论治疗用药豁免制度透明化的障碍及突破

杨春然，王 娜

1 治疗用药豁免制度的适用：从质疑到揭秘

2018 平昌冬奥会上，挪威代表队以14 金、14 银和11 铜的成绩，名列奖牌首位，其中有70%的运动员以治疗“哮喘”为由使用了禁药，这很可能是滥用治疗用药豁免制度的结果[1]。另外引起广泛关注的是英国自行车运动员布拉德利·维金斯，他以治疗哮喘为由，长期使用禁用物质—皮质类固醇。由于获得了治疗用药许可，这种禁药从未给其带来麻烦[2]。英国政府经过调查发现，拉德利·维金斯竟然以预防花粉过敏为由，获得了使用激素的用药许可，这导致其滥用禁药的丑闻曝光[3]。

在体育领域内，早就有运动员结合自己亲身经历，向社会曝光该制度如何被滥用。一般只要医生建议反兴奋剂组织允许运动员使用禁药，就能得到该机构的批准。即使这种伤病完全是“虚构”的，如果医生在处方中指出，不预先使用，其右膝或者左膝很可能会受伤，国际自行车联盟一般也会同意治疗用药申请[3]。

尽管治疗用药豁免制度存在以上问题，但学界对其的实证研究非常少，主要原因是：（1）治疗用药豁免规则属于“授权”性规范，适用之时，缺乏直接的利害关系人，不易形成纠纷，故CAS通常很难有裁判的机会；（2）这种制度的实施涉及到运动员隐私，进行实证研究不仅要获得运动员同意，还要得到相应组织批准。目前，学界主要从医学[4]和社会学[5]角度探讨该制度。丹麦官方曾批准学者向丹麦运动员进行问卷调查发现该制度的公信力极低，尤其有治疗用药许可经历的运动员对该制度更加不信任[6]。为了从规范的角度解决兴奋剂丑闻，同时，也为了更好地回应社会对治疗用药豁免制度的质疑，国际奥委会主席巴赫向各体育组织以及学界征询意见，试图提高治疗用药豁免制度的公信力[7]。这就产生了以下问题：（1）治疗用药豁免制度为什么会允许运动员使用兴奋剂？（2）治疗用药豁免制度缺乏社会公信力的规范原因是什么？（3）为了控制其滥用，能否对治疗用药豁免制度实行透明化政策？不仅有助于探讨何种反兴奋剂改革措施更符合我国实际，而且还能从体系角度揭示反兴奋剂规则的特点和禁用物质的性质，对全面解读反兴奋剂规则有重要意义。

2 到治程疗序用药豁免制度滥用的规范原因：从实体

从内容上看， 《禁止清单》中绝大多数禁用物质基本上都是药品。根据《世界反兴奋剂条例》（简称《条例》），某种药品一旦被WADA 列入到《禁止清单》中，运动员即刻失去使用权。运动员面对长期紧张的训练和比赛，更容易为慢性伤病所困扰，当运动员使用禁用物质不但不会提高比赛成绩，反而有利于健康时，反兴奋剂组织当然无权禁止其使用，即当前的反兴奋剂规则存在剥夺过剩的问题，这就是治疗用药豁免制度存在的规范原因。然而，从该制度构成角度看，其极易被滥用。

2.1 滥用的实体法原因

根据《条例》与《治疗用药豁免许可的国际标准（ISTUE）》的规定，获得治疗用药许可必须符合有效性原则、非获利性原则、必要性原则和无过错原则等，这也构成治疗用药豁免审批权的限制。除了有效性原则外，其他原则的内容极为模糊。

首先，从表面上看，非获利性原则非常明确，其是指除了治疗伤病和恢复健康外，申请使用的禁用物质或者方法不会额外提高比赛成绩。事实上，该标准很难构成审批权的有效限制，主要理由如下。

（1）在科学层面，禁用物质（或方法）与比赛成绩的关系非常复杂，即使某种物质被列入《禁止清单》中，也很难得出其能提高运动员比赛成绩的结论。因为根据《条例》第4.3.1 条规定，某种物质或方法符合以下3 个标准中的2 个，即被禁止使用能提高比赛成绩、对人体健康有害和有悖于体育精神。这就意味着很多禁用物质本身并不具有提高比赛成绩的功能（如大麻）[8]。然而，至于哪些禁用物质有这种功能，《条例》与《禁止清单》并没有明确规定。所以，审批机构对此享有很大的自由裁量权，造成不同的人对同一事实可能得出不同判断。（2）即使学界普遍认为某禁用物质（或方法）具有提高比赛成绩的功能，这也是针对一般人而言的。至于其是否能提高某具体运动员的比赛成绩则是不确定的，因为每个人的体质不同，使用同一种物质效果通常不一样。因此，运动员使用了禁用物质后，一旦其成绩提高了，也很难认定这是该物质的结果。（3）在认识论层面上， “不会提高比赛成绩”通常发生在未来，本质上属于预测的范畴，判断本身就有很大的主观性。从内容上看，这一标准包含：运动员的成绩原本应当降低，由于使用了禁药而未降低，显然这种判断的前提与结果都是假设，并非是现实，很难基于科学法则进行证明，造成这方面的内容实际上没有任何规范价值，自然无法限制审批权的行使；运动员使用禁用物质后，导致其成绩较以往有了提高，这意味着只有事前使用过该物质的运动员，才能申请治疗用药许可，否则由于缺乏前后对比性证据，申请人很难证明该禁用物质不会提高比赛成绩。这不仅违反平等原则，而且还在一定程度上导致该制度虚置。为此，不得不放宽限制，至于放宽的程度，由审批机构自主决定，这也为该制度的滥用创造了条件[9]。

其次，必要性原则，指对特定伤病，除了使用禁用物质者方法外，没有其他合理的医疗替代措施，当存在“替代性治疗方案”时，则不得使用禁用物质或方法。这显然属于实质判断的范畴。不同于形式判断，实质判断最大的缺陷是极易受到判断者价值观的影响。所以，公法重视形式判断，避免实质判断，原因就是前者可以有效地限制权力的滥用[10]。反兴奋剂规则在形式上为私法，实质上属于公法的范畴，故理论上也应遵守这种逻辑，但事实并非如此。审批机构强调的价值不同，对同一事实很容易得出截然不同的结论，故该标准的适用有很大的不确定性。

最后，无过错原则，指运动员使用禁用物质或方法的必要性，在整体或部分上并非是先前兴奋剂违规行为造成的。然而在现实中，运动员很容易结合有效性原则（即申请使用的禁用物质或方法具有治疗特定伤病的功能），创造使用禁药的前提条件。如在自行车领域内，类固醇通常有提高比赛成绩的功效，为此有运动员故意弄伤自己的膝盖或者其他疾病，从而让医生开具使用该物质的处方，申请获得用药许可[3]。从条文上看，这显然不属于被禁止的范围，即使审批机构严格执法，这种情况也很难避免。总之，治疗用药豁免制度赋予审批机构以较大的自由裁量权，这就为其滥用提供了可能。

2.2 滥用的程序法原因：利益冲突

与反兴奋剂治理机制一样，治疗用药豁免制度也经历了从多元化到二元化的变迁。WADA 成立后，通过“立法”，基本消除了多元化现象，全世界统一适用ISTUE。然而，原来存在的利益冲突问题仍未解决。

首先，审批机构通常更愿意批准治疗用药申请而不是拒绝，因为前者在一定程度上会与审批机构发生利益冲突。根据治疗用药豁免制度，运动员提出用药申请，反兴奋剂组织负责审查与审批。当审批机构同意治疗用药申请时，由于运动员的诉求得到了满足，便不会对此提出异议，故这种决定通常不会给审批机构招惹麻烦。相反，当拒绝申请时，申请人有可能行使异议权，这无疑会增加其管理成本，所以拒绝治疗用药许可申请有可能与自己发生利益冲突。

其次，根据《条例》的规定，治疗用药豁免申请的审批机构分2 个层级：非国际级运动员由国家反兴奋剂组织负责；国际级运动员由国际体育联合会负责。获得治疗用药许可的非国际级运动员参加国际比赛，还须申请新的治疗用药许可[11]。为了确保反兴奋剂制度的统一性，2015 年版的《条例》鼓励实施“自动”认可制，要求国际体育联合会对符合ISTUE 规定的、国家反兴奋剂组织批准的治疗用药许可，自动予以承认[12]。然而，这种“自动承认”制度有可能造成国际体育联合会“搭国家反兴奋剂组织的便车”，通过承认国家反兴奋剂组织批准的用药许可，节省自己的监管成本。

最后，治疗用药豁免制度还存在直接的利益冲突。根据当前反兴奋剂机制，国家反兴奋剂组织除了受WADA的领导外，还受当地政府的管辖。在国际体育领域内，目前国家本位主义仍极为流行，政府都希望本国运动员在国际比赛上获得更好的成绩，向本国国民证明自己的执政能力，因此，他们有放任运动员使用药品的潜在动力，即反兴奋剂工作会与当地政府产生利益冲突。这种利益冲突有可能导致政府借助“自动认可”制度，通过干预国家反兴奋剂组织的执法，包庇，甚至怂恿运动员滥用治疗用药豁免制度。

2.3 滥用的规范形式原因：滑坡效应

根据治疗用药豁免制度，运动员向反兴奋剂组织申请用药许可，即使后者严格执法，还有可能出现“滑坡效应”，动摇该制度的正当性。

根据适用对象之间关系的不同，门槛（标准）分2 种。（1）具有竞争关系的门槛，如公司招用员工的门槛。如果竞争程度不发生变化，这种门槛具有一定的稳定性，因为适用对象之间的竞争关系可以成为维系该门槛的基础。（2）没有竞争关系的参考性门槛，如驾照获得条件。由于缺乏竞争关系支撑，这种门槛很容易随时间的流逝而下降。治疗用药豁免的门槛显然属于后者，故该制度的标准具有不稳定性。然而，即使治疗用药豁免许可的标准固定下来，无疑就会有很多案件通过这种标准测试，但在审批时，所参考的一般是刚刚符合标准的案例（即边际案例），不会是“优秀”案例，所以，低水平的标准会很容易取代原来的标准，从而导致该制度门槛越来越低。此外，时间越长，人们对审批标准越熟悉，再加上技术的不断发展以及对该标准智力投入的增多，不仅会造成符合这些标准所花费的成本越来越少，而且，还会发现有很多方法可以突破这种标准限制。于是，治疗用药许可的必要性很容易被其“便利性”所取代，致使反兴奋剂规则形同虚设，或者其只约束诚实的运动员[13]。

3 道透德明化到政比策赛的公障平碍权：从隐私权、医护人员职业

治疗用药豁免制度源自于《条例》与《禁止清单》之间的规范缝隙，具有独立的价值，目前不能取消，但其又有被滥用的巨大风险，造成比赛的不公平[6]。

3.1 运动员的隐私权

WADA 认为公开运动员的治疗信息，目前存在着很多障碍难以突破，其中，主要是运动员的隐私权[14]。所以，WADA 认为透明化政策不可取，否则，会产生以下的后果。

（1）侵犯运动员的基本人权。在现代社会，绝大多数人都不愿意公开自己的个人信息，尤其身体方面的信息，更不允许人们获得和公开讨论，故个人信息权构成基本人权的内容之一，即使犯罪人也不例外，更何况是作为一般公民的运动员，故审批机构有为申请者个人治疗信息保密的义务，而透明化政策显然有悖于此。（2）有可能否定运动员的人格尊严。一些伤病（如性病）非常敏感，如果被人知晓，有可能给运动员本人带来污名，或者人格上的羞辱，造成其被社会边缘化，甚至还有可能影响其家人。事实上，对于一些过于敏感的伤病，运动员甚至不愿意告诉自己家人、朋友，甚至职业医生。如果基于透明化政策而将之公布于众，有侵犯运动员人格尊严的嫌疑。（3）有可能给运动员造成经济上的损失。透明化政策意味着全社会都有可能知道其具体的伤病情况，这不仅有可能给运动员带来教育上的歧视，增加就业的难度和保险成本，而且，还有可能造成直接的经济损失。因为有些伤病或者信息会影响所在单位的利益。单位一旦借助透明化政策获得了这种信息，不仅不可能对其晋职加薪，而且，还有可能降职减薪，甚至直接解除劳动关系等，直接影响运动员的收入[15]。

3.2 医护人员的职业道德

WADA 认为，透明化政策有悖于医护人员的职业道德，因为透明化意味着运动员的治疗信息不再属于隐私的范畴，任何人都有权获得，于是，医护人员当然也就不再有保密义务。此外，这甚至还要求医护人员向反兴奋剂组织如实披露其病情，否则，有可能将其评价为《条例》第2 条规定的“共谋”，构成兴奋剂违规，这显然否定了医护人员保护患者隐私的义务[16]。

然而，支持透明化政策的认为，医护人员的反兴奋剂义务应优于其职业道德，主要理由如下。（1）透明化政策是体育领域的要求。当医学与体育发生冲突时，医生公开患者病情的义务，应当作为特殊情况处理，不应当适用一般性的规定（即保密义务）。（2）医生违反职业道德，揭发运动员利用治疗用药豁免制度滥用兴奋剂的行为，最终的受益人是运动员。理由是，禁止使用兴奋剂的原因在于其有害于运动员的健康，即为了保护运动员自己[2]。由于健康权通常优于隐私权，所以，这种制度安排并没有什么问题。这种观点存在以下缺陷。

首先，在体育与医学交叉领域，体育优先原则于法无据。就体育规则与医疗规则的关系而言，各国态度并不统一。如以澳大利亚和英国（以及欧盟）为代表的国家通常认为，医疗规则优于体育规则，即使体育组织本身通常也没有获得运动员治疗信息的权利[17]。其实，即使认为体育规则优于治疗规则的国家，也不允许体育组织公开披露运动员的治疗信息。如美国《健康保险责任法（HIPAA）》规定，职工的病历属于工作的一部分，其并不专有，所在单位也有一定的分享权，故体育组织可以收集运动员的治疗信息。然而其同时规定，单位有保护职工可识别健康信息的义务，故体育组织绝没有将运动员个人治疗信息披露给社会的权利。因此，上述观点与当前实证法存在冲突。

其次，透明化政策不仅不会保护运动员的健康，而且还会对健康构成威胁，因为这会严重破坏运动员与医生之间的信赖关系，使运动员很难获得优质的医疗服务。理由是，透明化政策出于维护公平比赛的需要，要求医生违反保密义务，甚至直接告发违规行为。这样，运动员在治疗时就会进行自我保护，只提供一些简单的、自认为无害的信息，将可能有害的隐藏起来，防止被就诊的医生披露。此时，运动员考虑更多的是信息的隐私性，而不是治疗价值，再加上其无法准确评估特定信息的医学意义，致其很难获得优质的治疗服务[18]。

最后，以保护运动员健康为由而否定其信息隐私的观点同样不成立。从运动员福祉的角度看，如果强制披露其治疗信息，则是将运动员客体化，否定其本人对自己事务的决定权，这势必陷入家长主义的沼泽。（1）会严重破坏运动员的福祉，因为当其健康与获得比赛成功发生冲突时，只有运动员才知道哪种利益对自己更重要，其他人无权代替本人进行选择。（2）并非所有兴奋剂都有害于健康，而且，即使有些兴奋剂对运动员的健康构成威胁，也往往低于精英运动员正的训练或比赛对身体造成的危害。如果这种逻辑成立，一些风险太高的项目或高强度的训练，也应当予以禁止，显然这是无法接受的。（3）当禁用物质有害于健康时，运动员仍然选择使用，这表明其认为这样做“利大于弊”，这是理性选择，医生无权阻止。（4）在医学领域内，存在所谓的“风险协议”。医生为病人做手术时，决不能以对病人有利而忽视其对手术的决定权，即医学领域排斥家长主义。所以，上述观点是有问题的。

3.3 公平比赛权

透明化政策有可能使比赛变得不公平，因为根据该政策，申请用药豁免的运动员必须对自己的身体隐私和盘托出，其身体特征就完全暴露在竞争对手面前，但竞争对手却不会将其个人信息公之于众，除非其也获得了治疗用药许可。治疗信息公开后，对方很可能基于这种信息，制定相应的比赛方案，利用该运动员身体的伤病获得竞争优势，从而造成比赛方式的改变，这尤其体现在足球、篮球、网球等对抗性较强的项目上。当比赛变成攻击对手“伤病”的游戏时，实质上是将对方的身体缺陷视为实现自己目的的工具，这不仅有悖于奥林匹克所倡导的“公平公正原则”，而且还与奥林匹克宪章所追求的“将身、心和精神方面的各种品质均衡地结合起来，并使之得到提高的人生哲学”的目的相冲突[19]。

既然透明化政策可以限制治疗用药豁免制度的滥用，只是由于存在上述障碍而失去正当性，因此有人提出，完全可以借助运动员同意制度，实行合意性的透明化政策，突破上述障碍。具言之，通过事前征询运动员意见的方式，解决透明化政策的正当性问题，因为这不仅能突破上述障碍，而且更为重要的是，这还会使运动员建立自己的保密范围，该范围之外的信息失去隐私的地位。然而，这种建议的基础是申请治疗用药许可的运动员“同意”公开自己的治疗信息。问题是，他们真的同意吗？这种观点认为答案是肯定的，主要理由是，运动员通常有证明自己“诚实”的潜在动力，不愿意使自己的用药行为蒙上一层阴影，所以，他们有向社会证明自己使用禁药是正当的愿望。当运动员“自愿”公开这种信息时，权利主体的选择就成了透明化政策正当化的根据，所以，其既不侵犯运动员的隐私和公平比赛权，也不会使医护人员陷入道德困境。但是，这种主张存在以下问题。（1）如果将透明化建立在运动员同意的基础之上，就像体育的其他领域那样，根本不会允许运动员做出“不同意”的选择，亦即面对治疗信息的公开，运动员只能“同意”，不能“不同意”。在这种情况下，运动员的选择很难视为是自由意志的结果，故其无法构成透明化政策正当化的根据[20]。（2）这种建议打着“运动员同意”的旗号，实际上实行的是强制性透明化政策，这本身就具有“欺骗性”。以此为手段追求“体育诚信”，无异于南辕北辙。（3）该建议的前提是大多数运动员同意公开自己的治疗信息隐私。然而，至少在当前，该前提缺乏实证根据，甚至有人认为恰恰相反。

4 突破透明化政策障碍的根据：从比例原则、正当程序原则到运动员同意制度

由于透明化政策会剥夺申请人的隐私权（透明化政策与医护人员职业道德的冲突和对伤病运动员公平比赛权的侵犯，其是为“剥夺”隐私权的后果），拒绝这种政策的主张似乎是有道理的。然而，这种观点显然忽视了治疗用药豁免制度所蕴含的侵权风险，即使用兴奋剂行为的他害性。正是这种他害性，使透明化政策在一定范围内具有正当性。实行有限透明化政策的主要根据如下。

4.1 比例原则

比例原则源于德国的警察法，随后也就成了瑞士法的一项法律原则，以《条例》为中心的反兴奋剂制度有遵守的义务[21]。该原则由适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则3 个子原则构成。

首先，透明化政策符合适当性原则。2016 年版的ISTUE 规定，运动员申请治疗用药许可必须根据优势证据规则，证明所申请使用的禁药不仅要有减轻相应病症或者痛苦的功效，而且，还不具有提高比赛成绩的功能。这样，从规范的角度看，治疗用药豁免制度的实施不会产生侵权结果，但事实并非如此，主要理由如下。（1）从历史的角度看，治疗用药豁免制度反映的是体育组织对伤病运动员的同情。反兴奋剂规则和禁止清单制定后，运动员最初向体育组织提出用药申请。此时，申请人的确有需要禁药治疗的伤病，即使申请使用的禁药能提高比赛成绩，使用这种禁药也未必真的会伤害他人，即侵犯其他运动员的公平比赛。理由是，根据民法，侵权通常由3 个要件构成：加害行为（申请人违规使用禁药并参加比赛）、损害事实（剥夺了原本属于他人的利益或者荣誉）和加害行为与损害事实之间有因果关系（借助禁药赢得比赛）[22]。然而，由于比赛的赢家凤毛麟角，对绝大多数运动员而言，最后2 个条件成就的可能性很小，甚至到了忽略不计的程度。所以，在批准治疗用药许可之时，其他运动员的公平比赛权仅是一种观念，用药行为对其构成的威胁并不具有紧迫性和现实性。于是，出于人道主义的考量，体育组织接受了这种申请，同意其使用禁药。这种做法随后发展成为当前的治疗用药豁免制度，并被WADA 规定在《条例》中。因此，当前的治疗用药豁免制度实际上体现的是反兴奋剂组织对伤病运动员的同情，对其他运动员的公平比赛权重视不够。（2）从申请和审批的角度看，不管是为申请提供治疗根据的医生，还是负责审批的官员，主要从医学的角度看待禁用物质。医学界一般认为，药品与兴奋剂的区分乃在于其使用是否有助于减轻病症或者痛苦，即凡是出于治疗伤病之目的而使用禁用物质的，即使其有提高比赛成绩的功能，也是正当的。这样，治疗用药豁免制度实施的结果，极易侵犯其他运动员的公平比赛权[23]。（3）从规则实施的角度看，大多数禁用物质是否能提高比赛成绩，在制定或修订《禁用清单》时，根本没有进行科学上的证明，因为这很可能是无法证明的。因此在实践中，也不能要求运动员反证，否则，是强人所难！[24]因此，该制度的实施有一定的侵权风险。

其次，有限透明化政策符合必要性原则。就治疗用药豁免制度的滥用而言，有限透明化政策不仅能控制其侵权风险，而且还有必要性，理由如下[25]。一方面，该制度的滥用通常是医生、教练员、心理医生、运动员，甚至负责审批的反兴奋剂组织的工作人员等相互协作的结果，即其具有机密性的特点，外人很难有机会知晓，而且，他们极易形成利益共同体。如果不借助整个社会力量是无法控制的，毕竟“阳光才是最好的杀虫剂”。另一方面，既然这种制度滥用的后果主要体现为侵权风险，因此，需要给潜在被害人提供救济。而独立化政策显然是做不到的，因为其无法确保潜在被害人有机会了解治疗用药的申请情况，从而也就无法对该制度的实施进行监督，即并不能增加申请人和审批人员违规的风险。因此，有限透明化政策符合必要性原则。

最后，透明化政策还符合狭义的比例原则，即其采取的法律措施的成本与其所要实现的目的，在价值上相当，或者呈比例。

其一，有限透明化政策并不要求公开所有运动员的治疗信息，其只适用于精英运动员或者在登记检查库注册的运动员（统称为精英运动员），其根据有：（1）这些运动员成功的几率高，即很容易通过兴奋剂战胜对手，剥夺原本属于他人的奖金或者荣誉，或者说，其使用兴奋剂的行为极易构成侵权；（2）这些运动员也极易被一些组织、教练、医生等选中，由他们专门为其量身定做“合规”使用兴奋剂的方法，即其是滥用治疗用药豁免制度风险较高的人群；（3）这些运动员会从体育比赛中获得巨大的收益，即使他们未滥用治疗用药豁免制度，当其申请治疗用药许可时，也应当公开其治疗信息，因为治疗用药豁免制度的滥用，会引起人们对该制度的质疑，从而造成整个体育行业公信力的降低。当人们不再像以往那样关注体育时，他们会成为最大的受害人，导致其努力训练和比赛的目的落空。为了保护他们自己的利益，也应当强制他们公开自己治疗用药许可的信息，向社会证明比赛成绩是“干净”的。与之不同，一般运动员并不以体育为生，将治疗信息完全公开，则会使其变成社会的“透明人”，这不仅有可能给其带来巨大的伤害，而且，由于成功的几率较低，公示其治疗信息还有悖于法益的理论，因为这种理论排斥“抽象的危险犯”。

其二，体育比赛是一种“零和游戏”，一方的成功通常意味着另一方的失败。由于兴奋剂是运动员提高比赛成绩的重要手段，因此，利用兴奋剂提高竞争力的行为往往具有他害性。透明化政策实际上是为了降低甚至消除这种加害风险，而将申请人使用禁药的具体情况公布于众，即要求精英运动员以牺牲“隐私”的方式，购买“禁药使用权”，即他们不能无“对价”地获得这种权利。这样，当申请人认为这种“交易”不公平，其完全可以通过拒绝“交易”的方式，如不申请治疗用药许可，或者不参加比赛，保护自己的隐私权。在这种制度框架下，运动员申请治疗用药许可，就意味着其认为这种“交易”是合算的，即从申请人的角度看，有限透明化政策完全符合均衡性原则。

其三，《条例》基于比例原则，为精英运动员规定了飞行药检的义务，禁止运动员赛外使用禁用物质[26]。治疗用药豁免制度由于构成这种禁止的唯一例外，所以，这种制度滥用的风险与飞行药检所意欲控制的风险，在一定范围内是重合的，即两者在价值上是相当的。然而，飞行药检制度要求精英运动员随时向反兴奋剂组织报告自己的行踪信息，这种义务不仅在一定程度上否定了运动员的休息权，而且，还剥夺了运动员的隐私权和个人信息权[27]。既然前者是正当的，有限透明化政策剥夺这些人（精英运动员）的隐私权也不应当有问题。

4.2 正当程序原则

正当程序原则源自普通法，在20 世纪50 年代，瑞士最高法院以“判决的方式承认其存在[28]。由于WADA 及其制定的反兴奋剂规则都受瑞士法管辖，故治疗用药豁免制度有遵守正当程序原则的义务，而该政策并不违反该原则。

首先，对于治疗用药豁免制度所蕴含的侵权风险，其他运动员通常是不知情的。根据当前的治疗用药豁免制度，参与治疗用药许可审批的主体只有申请人和审批机构。这虽然涉及到第三人的权利（主要是其他运动员的公平比赛权），但第三人并不参与，故当前的治疗用药豁免制度对其他运动员缺乏相应的程序保护，其权利只能寄托于审批机构的严格执法。然而，治疗用药许可的审批存在严重的信息不对称问题，即申请人熟悉审批机构的判断标准，而审批机构却不了解申请人的具体情况，其只能根据运动员单方面提供的信息做出判断。这样，即使反兴奋剂组织严格执法，也无法切实地平衡申请人与其他运动员之间的关系，更何况还存在前面提到的利益冲突问题，所以，其他运动员的权利极易受到侵犯[29]。当这种侵权风险达到一定程度时，反兴奋剂组织当然有告知第三人的义务，确保其有知情权。

其次，受害人的不特定性，要求将精英运动员的个人信息进行公示。如前所述，对于一般运动员而言，由于其赢得比赛的几率较低，即使其滥用治疗用药豁免制度，通常也不会侵犯他人的权利，故审批机构没有义务也没有权利公示其用药信息。精英运动员与之不同，他们一旦滥用该制度，不仅会侵犯其他运动员的公平比赛权，而且还会误导公众，侵犯消费者的知情权与自主选择权。因此，在治疗用药许可审批之时，这些受害人的范围不仅非常广泛，而且，还极不确定。这导致反兴奋剂组织无法通过一一告知的方式，将治疗—信息传递给他们，所以，只能采用公示的方式。

最后，公示的内容应当包括批准治疗用药许可的主要信息。如果披露的内容过于简单，第三人即使根据审批机构的公示，知道谁在使用禁药，但不清楚审批的具体情况，如为何使用、使用了什么药、负责审批的具体人员是谁、审批程序怎样进行的等，获得这种信息也没有意义，因为很难据此提出有效的质疑。从这个角度看，既然反兴奋剂组织批准申请人使用禁药，其就有将申请资料、自己的态度及其根据等告知第三人的义务，从而使其有能力评估自己权利是否受到了现实威胁或者侵犯。

4.3 运动员同意制度

对于治疗用药豁免制度而言，尽管比例原则与正当程序原则可以构成有限透明化政策的根据，但是，这并不能证明反兴奋剂组织享有公开精英运动员治疗信息的权利。他们要获得这种权利，必须通过运动员同意制度，主要理由如下。

首先，包括WADA、国际奥委会和各国际体育联合会在内的反兴奋剂组织，在法律上为民间组织，属于私法人，他们对运动员使用兴奋剂的行为，并不具有天然的管理权，当然，也不具有披露运动员治疗信息的权力。既然法律未赋予这种职权，故其要公开运动员的治疗信息，必须要有申请人的具体授权。于是，运动员同意制度就成为反兴奋剂组织获得公示治疗用药信息权的唯一路径。

其次，确定透明化政策适用对象的范围，也需要同意制度辅助。理由是，如果通过“立法”的方式授权反兴奋剂组织只披露精英运动员的治疗信息，而将一般运动员排除在外，很明显会违反平等原则。此外，精英运动员与普通运动员的边界极为复杂，不仅受制于比赛成绩，而且，还要受到所从事项目以及其他社会因素的影响，特别是其划分标准充满了主观性，如果采用“立法”的方式，对精英运动员与一般运动员进行区分，很难反映大众喜欢的体育项目与一般项目的不同[30]。因此，其只能采取“行踪规则”的做法，区分精英运动员和普通运动员，而这需要运动员同意制度辅助。

最后，有限透明化不等于要将申请人的全部治疗信息都公之于众，而是根据必要性原则，只公开一定范围的信息，以防止侵权为必要。然而，必要性原则具有模糊性，其在适用于具体案件时，需要运动员同意制度进行补充。在现实中，如果运动员重视对自己隐私的保护，其会选择披露个人信息程度较低的选项。然而，这有可能影响其成绩的公信力，导致赞助商或者其所代表的组织甚至比赛主办方的不满。反之，则会选择透明化程度较高的选项，但这又可能给自己带来意外的伤害。至于程度如何，应由运动员结合自己的具体情况自行选择，所以，有限透明化政策需要运动员同意制度支撑。

基于国情，我国应当支持有限透明化政策，主要如下。（1）有助于增加违法成本。用药豁免制度的存在，有可能使有关组织开展相关的研究，获得不正当使用该制度的方法。但是，如果将该制度的实施进行公开，那么，则会导致相关研究成果很快被社会知晓，会大大降低这种投资的收益，也就变相地提高了违法的成本，故其有利于减少不公平比赛现象的发生。（2）有助于打破医学技术的壁垒。由于各国医学水平发展不均衡，如果进行信息公开，发展中国家可以参照医学水平较高国家的做法，应用这种制度，因为一旦公布获得用药许可的具体信息，其他国家有类似情形的运动员就可以效仿，即也会申请用药豁免，这显然有助于降低由于本国医学水平过低而产生的不公平竞争。（3）由于治疗用药豁免制度存在严重的“滑坡效应”，这就要求我国必须借助透明化的政策，捍卫我国运动员的公平比赛权。

5 结 语

从治疗用药豁免制度的实质要件不难看出，兴奋剂违规行为之所以被处罚，要么源自于其自害性，要么源自于其他害性，要么兼而有之。然而，治疗用药豁免制度采用形式主义，即使运动员符合其全部实质要件，只要未申请治疗用药许可或者申请未被批准，他们使用禁药也构成兴奋剂违规。这些运动员使用禁药既没有损害自身的健康，也没有因此获得不公平的竞争优势，从《条例》（我国的《反兴奋剂条例》是作为履行对WADA《条例》相关规定的承诺而存在的，因此两者的规定基本相同）宗旨的角度看，处罚这种行为是有问题的。这种情况发生的概率比较小，但的确存在，然而，《条例》却不允许运动员以此推翻违规的判断，因此，从法律技术的角度看， 《条例》对违规的规定其实是一种“法律拟制”。同理，干扰兴奋剂调查以及篡改兴奋剂规制过程的行为构成兴奋剂违规，也是法律拟制，这与被调查的运动员是否真的使用兴奋剂无关。总之，当前的反兴奋剂体系对违规采用了极为严格的立场，而又反对实行透明化政策，这极易造成运动员间的权利不平衡，忽视干净运动员的权利保护。