职场电子监控的法律规制——以比例原则为核心的分析

王 东 方

(北京航空航天大学 法学院, 北京 100191)

用人单位对劳动者在工作场合的监督,历来都是存在的,但是,当前一些用人单位基于现代信息技术手段对劳动者实施职场电子监控,大量地收集、分析和处理劳动者个人信息,却是史无前例的。职场电子监控是一个有争议的话题,一方面,用人单位具有监督、管理劳动者的客观需要,另一方面,劳动者具有保护其自身隐私和个人信息的合法诉求,两者呈现出一种紧张关系。为了解决这一问题,我国新颁布的《个人信息保护法》第13条在确立处理个人信息需要取得个人同意的原则之外,又专门规定了“按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需”而处理个人信息时,无需取得个人同意。然而,在具体适用这一条款时却存在许多需要解答的问题:首先,应当如何界定“实施人力资源管理所必需”,其是对劳动者个人信息处理的目的限制,还是对手段的限制,抑或是对两者同时进行的限制?其次,当用人单位基于“实施人力资源管理所必需”而对劳动者进行电子监控时,其虽然可以无需取得劳动者同意,但是,此是否需要事先告知?是对劳动者单独进行告知,还是对劳动者进行集体告知?再者,用人单位可否避开《个人信息保护法》第13条第1款第2项的限制,而主动适用该款第1项中的“同意”要件?最后,如果监控事项确属“实施人力资源管理所必需”或已取得劳动者的同意,那么,这是否意味着用人单位对劳动者的职场电子监控不再受到其他限制?如果仍需要限制,应当如何进行限制?上述问题虽然只是法律解释和适用中的一些细节问题,但更为重要的是,应当依据何种原则来对上述法律条款进行解释。比例原则应当成为我们解释和适用《个人信息保护法》第13条来解决职场电子监控中具体问题的指导性原则。本文将尝试论证为何比例原则可以适用于职场电子监控场合,以及如何适用该原则,并为职场电子监控的法律规制提出意见和建议。

一、 理论基础:比例原则的私法适用

肇始于公法领域的比例原则是否适用于私法领域或者说能多大程度上适用于私法领域,学界莫衷一是。本质上来看,比例原则并非仅适用于公法领域,其同样可适用于私法领域,即拥有法定社会权力的强势主体一方基于正当目的对弱势主体一方之合法权益进行的干预。

1. 公法视角下的比例原则

比例原则包括适当性、必要性以及均衡性(狭义比例原则)三项子原则。通常认为,比例原则产生于1882年的“十字架山案”(Kreuzber-gurteil)[1],并在1958年德国联邦宪法法院审理的“药房案”(Apothekenurteil)中得以正式确立[2]。该案中,核心的争议焦点是巴伐利亚邦1952年通过的《药剂师法案》第3条第1项所规定的新设药房的限制条件(新的药房在商业上可行+对附近的竞争不会造成损害)是否与《基本法》第12条第1款第1句所保护的职业自由相抵触[3]。随后,联邦宪法法院分别从适当性(erfordlichkeit)、必要性(geeignetheit)以及均衡性(angemessenheit)三个角度对案件进行系统的审查,认为比例原则具有宪法位阶,并据此判决本案中所涉及的相关立法及行政决定由于与比例原则相抵触而违宪[4]。

通过比例原则的原旨考察可知,比例原则具有双层意蕴,即本体论意义上的比例原则与方法论意义上的比例原则。首先,本体论意义上的比例原则包括三层含义:①从主体视角上来看,比例原则涉及的双方主体是国家与公民。②从功能视角上来看,比例原则约束的是国家公权力对公民基本权利的干预,即平衡国家公权力行使与公民基本权利保护的冲突。③从比例原则的适用范围来看,比例原则的最初适用场域是行政法、宪法领域。其次,方法论意义上的比例原则也包括三层含义:①从比例原则的适用条件上来看,比例原则并非适用于所有国家公权力对公民基本权利的干预,其仅适用于国家存在正当目的的干预。换言之,若无正当目的,则国家公权力对公民基本权利的干预便属非法,此时也就没有比例原则的适用空间。因此,比例原则的适用是以存在正当目的为基础[5]。②从比例原则的衡量标准上来看,比例原则包括适当性、必要性以及均衡性三项子原则。此处需要指出的是,有学者认为,比例原则应包含目的正当性,即坚持四阶层比例原则的观点[6],但是,目的正当性只应是判断国家公权力是否可对公民基本权利进行干预的标准,而不是国家公权力应如何对公民基本权利进行干预的限制标准。因此,作为限制标准的比例原则并不能包含目的正当性[7]。③运用比例原则时具有先后顺序,首先是适当性,其次是必要性,最后是均衡性。

2. 私法视角下比例原则

比例原则原生于公法领域,关于其是否可延伸适用于私法领域,在理论界主要有“肯定说”、“否定说”以及“折中说”三种学说。持肯定说者认为,比例原则可广泛地作用于民事立法、民事司法和民事行为等领域[8]。持否定说者认为,比例原则具有独特的内涵和价值功能,没有必要也不应当在民法、刑法等部门法中普遍适用[9]。持折衷说者认为,比例原则只有在私主体关系具有法定社会权力或者事实性社会权力情形下的适用才具有正当性[10]。本文倾向于“折中说”,但与上述学说不同之处在于,本文认为,比例原则在私法领域的适用应当仅限于法定社会权力领域。对于事实性社会权力可否适用比例原则,是一个值得商榷的问题。因为,社会权力是指一个人能有意地影响他人行为、思想和感受的能力[11]。在社会交互过程中,事实性社会权力几乎是存在于任何事实上具有实力、地位、能力等不对等的双方私主体之间。如果一概宽泛而不加限制地认可比例原则可适用于所有的事实性社会权力,则可能存在过度适用的风险。

本质而言,公法领域中的比例原则涉及的是“国家权力—公民基本权利”关系。在这一关系中,权力是由国家享有,基本权利则是由公民所享有。从整体上来看,国家与公民实质上应是处于同一系统或组织的双方主体。克罗齐耶等认为,对他人产生影响,就是与其产生了一种关系,在这种关系中,建立起了A对B的权力[12]。由此可知,权力是相互的,权力之所以能产生,是因为享有权力的一方对另一方有“影响力”。因此,即使在地位、能力等不平等的双方私主体之间,强势一方的私主体同样对弱势一方的私主体拥有权力,但是,由此并不能完全抽象出比例原则中“国家权力—公民基本权利”关系背后的一般原理。因为,强势主体对弱势主体拥有的权力包括两种:一种是事实上的权力;另一种是法定的权力[13]。前者存在于任何地位能力不平等的双方主体之间,而后者则是该种事实上的权力被法律予以确定。公法视域下,在“国家权力—公民基本权利”关系中,国家权力表征的是一种法定的权力,而非单纯的事实权力。例如,有学者便指出,国家权力总是直接或间接地源于国家法律,或者由国家法律授权,或者由具有法定权力的国家机关委托[14]。私法视域下,该种法定的权力在私主体之间也同样存在,即法定社会权力。所谓法定社会权力是指依据法律规定某私主体具有相对于其他私主体的强势地位。因此,当拥有法定社会权力的强势主体基于正当目的对弱势主体之民事权益进行干预时,恰有比例原则的适用空间。

二、 比例原则可解决职场电子监控中的权利冲突

存在两种相互冲突的权利(法定社会权力—个人民事权益)是比例原则的私法适用前提。职场电子监控的本质是用人单位在工作场所对劳动者的个人信息的收集和处理,其关涉劳动者的个人信息权益与用人单位的法定社会权力(管理权)之间的冲突,而比例原则可有效解决这一冲突。

1. 职场电子监控中的权利冲突

(1) 雇主对雇员享有管理权

与其他任何形式的合同一样,劳动合同的成立也是基于雇佣双方意思表示的合致。劳动合同中,劳动者有义务给付“所允诺的劳动”,但劳动者所要给付的劳动一般都只是在劳动合同中作框架性的确定,而对于具体的劳动义务则依靠于雇主的指示权[15]。这是因为,劳动关系具有继续性法律关系的特点。在合同成立前,劳动合同的内容并不如一般合同那样所能预先穷尽列举。在劳动合同成立后,雇主与雇员之间便具有从属性(主要表现为人格从属性),雇员依据雇主的指示就可实现框架性劳动内容的具体化。关于雇主指示权的内容,如果从合同内容的角度来看,雇主似乎只能是在劳动合同框架性确定的范围内行使。然而,如果从组织管理秩序与雇主利益维护的角度来看,因为雇主具有天然的建立和维护企业秩序的权利[16],所以雇主指示权所涉及的并非仅仅是劳动合同中的主给付义务,其还涉及劳动合同的附随义务。例如:雇员需遵守雇主的禁止吸烟规定、着装规范等劳动规章制度。劳动合同成立后,在劳动合同履行过程中,为确保雇员严格按照指示进行劳动给付或遵守企业的相关行为规范,雇主便须对雇员的行为进行管理。由此,雇主基于指示权对雇员所享有的管理权便产生。从根本上来说,雇主指示权与雇主管理权应是一体两面的关系,雇主指示权是实施管理权的指引,雇主管理权则是实现指示权的保障[17]。因此,雇主有权利对雇员进行指示,而雇员则有义务接受雇主的管理。

(2) 雇员对其个人信息享有人格权益

个人信息权益根源于宪法所确认的公民人格尊严、通信自由、通信秘密等基本权利。同时,其亦是一项具体的民事权益,被我国《民法典》所确认。就作为一种民事权益的个人信息权益而言,其性质为人格权益,因而被规定在《民法典》“人格权”编中。对于个人信息中的私密信息,个人还享有隐私权,从而受到更为严格的保护。职场电子监控与传统的用人单位对劳动者的监督或一般的个人信息处理行为不同,差异性主要体现在以下两方面:其一,在职场电子监控中,用人单位对劳动者个人信息的收集与处理是实时的、全方位的且可永久存储或进一步加工处理的。例如,用人单位能够通过大数据检测到员工访问求职网站次数、聊天关键词量、搜索关键词量以及简历投递次数等内容,藉此分析员工离职倾向。此外,用人单位还能监控员工通过公司内网的聊天记录、上网时长、访问应用等数据信息,并通过算法规则判定员工的工作状态和工作效率。其二,用人单位所收集到的劳动者个人信息中,与工作有关的个人信息和与工作无关的个人信息往往是混杂在一起的,很难完全分离开来。当用人单位以管理为名对劳动者实施电子监控时,其将不可避免地侵入到劳动者的个人信息权益领域,在有些情形下还可能涉及到劳动者的通信自由与通信秘密。因此,职场电子监控中,用人单位虽然可凭借对劳动者的管理权来对其进行电子监控,但是劳动者亦可主张对其个人信息享有个人信息权益,而这两种权利此时便会产生冲突。

2. 比例原则对职场电子监控中权利冲突的解决

康德认为,权利是指外在地要这样去行动:你的意志的自由行使,按照一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存[18]。因此,权利虽然是个人的自由,但权利存在一个限制性前提,即能够和他人的自由相协调。劳动关系中,一方面,员工希望对他们的绩效进行评估,而设定目标、收集员工表现的信息往往被视为一种良好的管理实践;另一方面,用人单位对劳动者享有监督管理权,用人单位有权监督劳动者以确保资源得到有效利用,保护商业秘密和规避管理风险,并确保法律得到遵守以及劳动者没有犯罪行为。但不容忽略的是,当用人单位对劳动者进行职场电子监控时,其可能过度损害劳动者的个人信息权益。因此,我们虽然可以说用人单位基于管理的需要可以对劳动者进行监控,但并不意味着任何一种职场管理上的需要都可以成为对劳动者实施监控的正当理由。当然,劳动者的隐私权或个人信息权益也并不是绝对不可侵入的。正如2001年“欧盟数据保护工作组”发布的《雇佣背景下处理个人信息的意见》所指出的那样,雇员进入雇主的组织工作,并不意味着雇员放弃隐私权,但作为组织的一部分,其个人隐私将不得不受到一定的侵犯[19]。因此,用人单位的职场电子监控行为对劳动者的个人信息权益造成的损害应保持在一定的限度内,而这种限度的确定需根据职场电子监控的目的、对象、意义等,建立系统的规范判断准则[20]。比例原则内在包含适当性、必要性以及均衡性三项子原则,其可为职场电子监控提供一个完整的、清晰的、体系化的衡量标准。

从域外情况来看,通过比例原则解决职场电子监控中劳资双方的权利冲突已早有实践。例如:在荷兰,法院基于职场监控的解雇通常会考虑三个方面,即职场监控的理由、相称性和辅助性的一般原则以及公司是否有关于互联网和电子邮件使用和监控的政策。由此可知,在荷兰,比例原则不仅是职场监控的限制标准,其也构成职场电子监控合法性的实质性判断标准。需要指出的是,在荷兰,即使雇主的监控被认为是非法的或不合比例的,但如果雇员的行为不符合“良好的雇员关系”,或者雇主和雇员之间的关系被严重破坏,法院通常也会允许解雇[21]。在英国,总的来说,法律要求对雇员的监控应当具体且与雇主的业务有关,监控应与雇主的需要相称,并与雇员的隐私权保护相平衡,监控不得超出必要范围[22]。因此,英国基本上也是通过比例原则对职场监控中劳资双方的权利冲突进行平衡。此外,在欧盟,“欧盟数据保护工作组”2001年发布的《雇佣背景下处理个人信息的意见》指出,在处理雇员个人信息时应遵循比例原则,即个人信息必须是相关的、不过度的,且与收集或进一步处理这些信息的目的有关。而该工作组2017年发布的《工作场所信息处理意见》中也同样指出,雇主应当确保信息处理是为了特定和合法的目的,是合乎比例的和必要的。同时,确保信息对合法目的来说是充分的、相关的、不过度的。

三、 比例原则在职场电子监控中的具体适用分析

职场电子监控中,用人单位采取的电子监控手段具有多样性的特点,例如:视频监控、邮件监控、电话监控、网页浏览监控甚至是流量监控等。用人单位基于“实施人力资源管理所必需”虽可对劳动者进行职场电子监控,但是其所采取的电子监控方式应保持在“必需”的限度之内。具体而言,职场电子监控应依次满足适当性、必要性以及均衡性三项标准的要求。

1. 职场电子监控需具有适当性

适当性原则要求:干预私权利所采取的手段必须要适合于目的的达成,如果手段的选择与目的无关,就违反了适当性的要求。从行为目的上看,用人单位进行职场电子监控的目的是实施人力资源管理,因此,用人单位所进行的职场电子监控应当与实施人力资源管理目的具有直接的契合性与关联性。例如:2022年3月,我国香港特区个人信息隐私专员办公室发布的《雇主在COVID-19大流行期间收集和使用雇员个人信息的指南》便指出,雇主应考虑组织和工作场所的具体情况,只收集与收集目的直接相关的监控信息,不应收集与预防或控制工作场所疫情无关的个人信息。而从整体上来看,职场电子监控涉及的监控要素主要包括:监控地点、监控时间、监控方式以及监控范围。因此,职场电子监控与监控目的的契合性应包括以下四个方面。首先,用人单位采取电子监控的地点应当与实施人力资源管理的目的相契合,例如:为了监督劳动者是否遵守公司的相关管理性规定,用人单位一般只能在该管理性规定所涉及的地点进行视频监控,并不能在不相关的场所进行视频监控。其次,用人单位采取电子监控的时间应当与实施人力资源管理的目的相契合,例如:用人单位虽然可以在工作场所对劳动者进行视频监控,但是视频监控的时间应仅限于工作时间,并不能在休息时间仍对其进行视频监控。再次,用人单位采取电子监控的方式应当与实施人力资源管理的目的相契合,例如:为确保工作场所中劳动者的人身安全,用人单位一般仅需要通过视频监控的方式便可以实现该目的,并不需要采取电话监控、邮件监控等监控方式。最后,用人单位采取电子监控的范围应当与实施人力资源管理的目的相契合,例如:用人单位在工作场所对劳动者进行视频监控时,视频监控的角度并不能刻意对准劳动者身体的隐私部位。同样,当劳动者的工作区域与生活区域出现混同时,若用人单位对劳动者进行视频监控,则视频监控的角度也应仅限于劳动者的工作区域,并不能对生活区域进行覆盖。

2. 职场电子监控需具有必要性

必要性原则又称最小侵害原则,指当有多种合目的的手段时,要求从中选择对个人权益侵害最小的,即干预最轻的手段[23]。从根本上来说,无论是传统的人力监视,还是现在各种的技术手段都可实现对劳动者的监控。所不同的是,相较于传统的人力监视,技术监控具有精准度更高、针对性更强以及成本更低的特点,但该种监控方式对劳动者的损害也更大。例如:定位监控或者视频监控可能抑制雇员的创新和潜能,影响雇员的工作效率和工作表现,甚至可能造成雇员的紧张和忧虑,限制其行为自由,从而损害雇员的人格尊严和身心健康[24]。因此,用人单位在确保监控手段符合“适当性”的同时,也应从多种可选择的监控方案中选取对劳动者个人信息权益损害最小的方式。例如:为确保劳动者在工作时间仅拨打或接听与工作相关的电话,用人单位既可以采取对通话号码进行记录和核查的监督方式,也可以采取对劳动者通话内容进行监控的方式。这种情况下,用人单位就应该选取对劳动者权益损害较轻的方式,即采取对通话号码进行记录和核查的方式,而不应采取对通话内容进行监控的方式。同时,需要明确的是,损害最小方式的认定并不是来源于用人单位的主观判断而应是一种客观的理性认知,即是否存在客观的、可替代的损害更小的方式。此外,用人单位采取的电子监控手段往往并不具有单一性,往往会采取复合的方式对劳动者进行监控,例如:用人单位可能需要同时采取多种合目的的监控方式对劳动者进行电子监控,但其仍应从多种监控方式中选择对劳动者个人信息权益损害最小的几种。

3. 职场电子监控需保持“目的—手段”的均衡性

私法视域下,均衡原则的核心是拥有法定社会权力的主体一方行使权力对相对方之民事权益带来的损害应与其追求的目的相称。如果从更精细化的角度来看,均衡性原则实质上考察的是干预行为的“重要性”与相对方之民事权益被损害的“严重性”是否相称,其需对干预行为的“重要性”“有效性”以及“干扰范围”“干扰强度”等进行综合的利益衡量。具体到职场电子监控而言,用人单位进行的职场电子监控在满足适当性、必要性后,其对劳动者个人信息权益带来的损害也应与“实施人力资源管理所必需”的目的相称。而在对职场电子监控进行利益衡量时,均衡性的判断需综合考虑职场电子监控的目的、范围、重要性,所得利益、电子监控所收集到的劳动者个人信息类型以及对劳动者个人信息权益的损害程度等。具体考量因素可以包括:监控的对象是用人单位办公专用的电子设备,还是私人设备,抑或公私兼用的设备;监控针对的场所是工作场所,还是私人场所;监控的方式是录音、录像还是日志记录;实施电子监控能够在多大程度上实现用人单位的管理目的;一般劳动者或社会公众对特定电子监控方式的可接受程度;受监控的目标是劳动者的行为,还是涉及通信内容、生物识别特征等敏感性个人信息;劳动者对于电子监控是知情,还是非知情,等等。例如:用人单位为劳动者在工作场所配备了办公专用的电脑,但是有些劳动者却将其私用,为规范劳动者的电脑使用行为,用人单位便可通过监控软件对劳动者电脑的使用情况进行监督管理。这种电子监控的正当性在于:首先,用人单位以获得利益为主要目的,而劳动者是否正当使用用人单位提供的电脑不仅直接影响到劳动者的工作效率,也会严重影响用人单位的获益。因此,用人单位通过电脑监控软件监督管理劳动者电脑的使用情况显然具有重要性和有效性。其次,用人单位为劳动者提供的电脑仅是为其工作使用,而劳动者电脑使用情况的相关信息也主要是与工作相关。因此,当用人单位对劳动者工作电脑进行电子监控时,用人单位的电子监控行为虽然可能会对劳动者个人信息权益造成损害,但是,就整体而言,这种损害无论是在范围上还是在强度上都并不算“严重”。这种观点在我国司法实践中也得到支持,例如,湖南省长沙市开福区人民法院便认为,公司监控的电脑是工作单位的电脑,而工作单位电脑显然应当用于公司工作,因此,公司对单位工作电脑进行监控并无不当(1)参见:湖南省长沙市开福区人民法院(2019)湘0105民初5287号民事判决书。。此外,山东省烟台市中级人民法院也认为,雇主在办公电脑中安装超级眼电脑监控软件是为了便于工作,是企业的自我管理行为,其目的是正当的,并不具有窥探员工个人隐私的主观故意,因此,雇主在办公用电脑中安装超级眼电脑监控软件的行为并非违法行为(2)参见:山东省烟台市中级人民法院(2019)鲁06民终7145号民事判决书。。

值得注意的是,如果用人单位的职场电子监控是为了监督劳动者是否遵守企业的一般管理性规定,例如:禁止在工作场所抽烟,则此时用人单位的职场电子监控便是对均衡性原则的违背。这是因为,一般而言,抽烟行为应属于轻微的违规行为,而视频监控却具有实时性特点,用人单位使用视频监控将会广泛收集或处理劳动者的一般个人信息以及敏感个人信息,大大增加劳动者个人信息权益被侵害的风险。因此,用人单位为规范劳动者是否在工作场所抽烟这一轻微违规行为,而选择对劳动者个人信息权益损害较为严重的职场视频监控,两者显然并不相称。此处需要特别说明的是,并非任何情形下,用人单位都不可以对劳动者的抽烟行为进行视频监控。当工作环境具有特殊性,例如,属于严禁烟火的区域,劳动者的抽烟行为可能引发严重危害人身财产安全的重大安全事故时,因为用人单位此时的视频监控对于防范重大安全事故具有重要性以及有效性,且其对劳动者个人信息权益的损害并不算“严重”,所以应当允许用人单位通过视频监控对劳动者的抽烟行为进行监督管理。司法实践中,江苏省无锡市新吴区人民法院便认为,雇主禁止雇员在禁烟区进行抽烟,现雇员在存有易燃衣物的更衣室抽烟,显然存在较大的安全隐患,因此,雇员认为雇主在取证时侵犯其隐私权所拍摄的照片属非法证据的意见,不予支持(3)参见:江苏省无锡市新吴区人民法院(2019)苏0214民初894号民事判决书。。

四、 完善职场电子监控的规制体系:对比例原则的补充

比例原则在对职场电子监控进行规制中发挥着核心作用,但是,仅仅依赖比例原则是不够的。因此,必须要建立相关的补充机制,以充分保护劳动者的个人信息权益:实体上当用人单位通过取得劳动者“同意”的方式对其进行职场电子监控时,劳动者的“同意”需受严格限制;程序上用人单位在工作场所对劳动者进行电子监控前,应当尽到事先告知义务。

1. 实体补充:劳动者的“同意”需受到严格限制

《个人信息保护法》为用人单位处理劳动者的个人信息提供了多种合法性基础,其中包括“同意”原则,由此便产生一个问题:用人单位可否主动避开《个人信息保护法》第13条第1款第2项的限制,而通过取得劳动者同意的方式对其进行电子监控,从而避免适用比例原则?这一问题的复杂性在于,劳动关系不同于一般的民事法律关系,具有从属性和长期性,时常很难判断劳动者“同意”的表达是其内心真实意思,还是担心失去工作或受到用人单位的惩罚而被迫为之。正因如此,国外许多国家在面对用人单位通过“同意”的方式获取劳动者个人信息时都表现得非常谨慎。例如:欧盟《一般数据保护条例》(草案)曾规定,在信息控制者和信息主体之间存在着“明显不平等”的地位时,信息主体的“同意”无效,但是,最后的定稿放弃了此立场,反而是在“鉴于条款”第155条提出,应该由成员国法律或集体合同来设立雇佣语境下基于雇员同意而进行的信息处理规则[25]。从欧盟成员国来看,许多国家对劳动者“同意”机制附加了限制条件。例如德国《联邦数据保护法》第26条第2款便规定:如果雇员的个人信息是在“同意”基础上处理的,则在评估该雇员是否自愿“同意”时,须考虑该雇员对雇佣关系的依赖程度和获得“同意”的情况。若“同意”与雇员法律或经济上的利益有关,或雇主和雇员所追求的利益相同,则雇员的“同意”便属自由作出。因此,对我国《个人信息保护法》第13条的理解,应当是遵循劳动者个人信息权益严格保护理念,对职场监控场合的劳动者“同意”作出严格解释。首先,劳动者的“同意”应当为明示同意,而非默示同意;其次,劳动者的“同意”应当为实质意义上的“同意”,而非形式意义上的“同意”,其应当为劳动者真实的、自由的意思表达;第三,在发生争议时,个人信息保护的监管机构或法院应当对劳动者“同意”的真实性进行实质性审查,并由用人单位承担举证责任。之所以对劳动者“同意”机制采取比较高的举证标准和审查标准,其目的在于避免用人单位通过获取劳动者形式上的“同意”来规避比例原则的适用,这可引导用人单位尽可能通过适用《个人信息保护法》第13条第1款第2项而不是第1项来处理劳动者的个人信息。

2. 程序补充:用人单位应事先向劳动者明确告知

比例原则仅仅是用来规制职场电子监控的实体性限制条件,除此以外,还应当配之以程序规范,其中,最重要的程序机制就是事先告知。用人单位基于“实施人力资源管理所必需”进行电子监控虽然可以不必征得劳动者的同意,但这并不意味着用人单位可以对劳动者进行秘密监控。从根本上来说,职场电子监控仅仅是手段,用人单位进行电子监控的目的是为了对劳动者进行监督管理,而非对劳动者个人信息权益的秘密侵害。此外,如果用人单位监控是不透明的、秘密的,而且没有向劳动者充分解释,那么就会降低劳动者对任务的满意度、程序的公平感、信息的信任感,降低绩效并让员工觉得监控是无目的的、专制的[26]。因此,用人单位在对劳动者进行电子监控前,应当事先对其进行明确告知。

从域外视角来看,在美国,早在2000年7月20日,纽约州的参议员查尔斯·舒默(Charles Schumer)、乔治亚州的众议员鲍勃·巴尔(Bob Barr)和佛罗里达州的众议员查尔斯·康迪(Charles Canady)便提出了《电子监控通知法》(NEMA)。该法案要求,雇主应明确告知雇员被监控的通信类型,包括从监视中获得的信息种类、监视的频率,以及拦截信息的存储、使用或披露方式[27]。2021年11月8日,纽约州长凯西·霍楚尔(Kathy Hochul)签署了A.430/S.2628号法案,该法案也明确要求“在纽约州有营业场所的私人雇主应事先向雇员提供书面通知,说明雇员将受到雇主的任何电子监控”。在我国,《个人信息保护法》第7条规定,处理个人信息应当遵循公开、透明原则,公开个人信息处理规则,明示处理的目的、方式和范围,该法第17条对个人信息告知规则也作出了具体规定。基于上述法律规定,用人单位的“告知”总体上可分为“形式”与“内容”两方面[28]。首先,从“告知”的形式上来看,因为用人单位的“告知”需同时兼顾告知效率与劳动者的知情,所以用人单位可向劳动者分别或者集体告知。同时,为确保劳动者对电子监控的知悉,用人单位还必须将该“告知”公示于劳动者所容易获得的、显眼的位置。其次,从告知内容上来看,用人单位主动告知的事项应包含电子监控的目的、电子监控的方式、电子监控的时间、电子监控的范围,以及通过监控所得个人信息进行处理的方式和存储期限等。例如:2022年3月22日,挪威数据保护部门发布的《工作场所的视频监控》便指出,雇主有义务向员工提供有关目的、处理依据、存储时间、员工在隐私政策下的权利等方面的明确信息,而此信息应在视频监控开始之前提供。当然,如果涉及维护国家安全、公共安全和调查违法犯罪等情形时,用人单位可按照有关法律、行政法规规定的条件和程序对劳动者进行秘密监控,但是,这仅限于极少数情形,属于法定例外情形,而非职场电子监控的常态[29]。

虽然雇主依照《个人信息保护法》的规定可以基于“实施人力资源管理所必需”在不需经雇员同意的情况下收集雇员的个人信息,但是,雇主对雇员实施电子监控仍然要受到实体与程序两方面的限制。就实体而言,当雇主基于“实施人力资源管理所必需”而对雇员实施电子监控时应当遵循比例原则,满足适当性、必要性以及均衡性的要求;当雇主通过取得雇员“同意”的方式对其进行电子监控时,监管机构和法院应当对雇员作出同意的真实性与自由度进行严格审查。在程序方面,雇主在工作场所对雇员进行电子监控时应当尽到事先告知义务。