认罪认罚之普通审案件的庭审模式

李 倩

(天津大学 法学院,天津 300072)

目前,在认罪认罚从宽制度之下,刑事案件最终流向三个程序:刑事速裁程序、简易程序与普通审程序。从目前认罪认罚从宽制度的推进情况来看,对于不适用速裁和简易程序,而采用普通程序审结的案件占认罪认罚案件总量的比例持续上升。根据数据统计,该比例从2018年的8.19%上升至2020年的23%[1]。虽然有认罪认罚无禁区理念的普及,但是鉴于检察机关的强势主导,我们发现,法院对此类案件的审理呈现出一定的尴尬状态。考虑到三种诉讼程序所追求的最终价值目标不同,本文的讨论重点仅限于此类适用普通程序简化审理的认罪认罚从宽案件(由于我国目前对轻重罪的划分尚没有形成统一认识,司法实务中难以操作,因此本文未采取“认罪认罚从宽重罪”的表述,仅以认罪认罚从宽制度之下可采用的诉讼程序不同予以区分)。

一、问题的提出:尴尬的庭审

2018年《刑事诉讼法》第一百九十条第二款规定了法院在认罪认罚案件中的法庭义务。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉解释》)也新增第三百五十一条予以确认:对认罪认罚案件,审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定,审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。根据该条款,对认罪认罚案件的法庭审理,法院有告知义务和审查义务。审查的对象是认罪认罚的“自愿性”和“具结书的真实性、合法性”。但是,对于本文所探讨的适用普通程序简化审理的认罪认罚案件,根据《刑诉解释》第三百五十一条,若庭审法官只需对被追诉人认罪认罚的“自愿性”和“具结书的真实性、合法性”进行审查,那么是否可以表明法官在庭审中无须审查被追诉人自白的“可信性”、无须考虑案件的事实基础?更为关键的问题在于,具结书内容的真实性、合法性是否可以取代被追诉人认罪自白的“可信性”?另外,由于《刑事诉讼法》第二百零一条“一般应当”条款的规定,人民法院在处理该类案件时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。虽然《刑事诉讼法》第二百零一条后半部分规定了一些除外情形,但是2022年和2023年《最高人民检察院工作报告》提供的数据显示,法院最终量刑结果与检察机关的量刑建议保持相当的一致:2022年的《最高人民检察院工作报告》指出2021年认罪认罚从宽制度适用率超过85%,量刑建议采纳率超过97%[2];而2023年的《最高人民检察院工作报告》更指出该制度2022年在检察环节的适用率已经超过90%,量刑建议采纳率达98.3%[3]。呈现出如此高度相互配合态势的法检关系,必然会影响认罪认罚案件的法庭审理过程。

由此看来,此类案件的法庭审理与法官在职权主义模式下的证据调查任务不能完美契合。一旦检察机关与被追诉人在审前达成“认罪认罚从宽”的合意,即便这种合意侵犯了事实真相,也无从纠正。在未适用认罪认罚从宽程序之前,法院尚可通过法庭的审理活动进行监督,通过法庭的一系列证据调查活动获取事实真相。然而,一旦适用认罪认罚从宽,鉴于《刑事诉讼法》第二百零一条“一般应当采纳”的表述,法庭审理的非实质化严重。因此,《刑事诉讼法》新纳入的认罪认罚条款虽然深受立法者的推崇,但司法实务中存在对被追诉人敲诈的可能性以及内在无法回避的“虚假”程序问题。法院在合意性诉讼的庭审过程中,仅审查被追诉人认罪认罚的自愿性和“具结书的真实性、合法性”或许再次彰显了我国强职权主义的诉讼模式,认罪认罚案件中“以审判为中心”的诉讼制度改革目标任重道远。

本文的论证目的在于面对“以审判为中心”的诉讼格局,法院对于适用普通程序简化审理的认罪认罚案件,为防范被追诉人“自白的不可信”,应建立何种补偿机制避免司法审判的空洞化?法院是依然居于整个司法体系的中心位置,代表最高权威,抑或让位于检察机关,由检察机关行使实质意义上的刑罚裁量权?未来有必要在适用认罪认罚从宽的普通审案件中,搭建“法律沟通”环节,建立以法官为主导的认罪认罚庭审交流机制[4]10。在法官主导的认罪认罚庭审交流模式下,由法官主持庭前讨论,向被追诉人提供与检察机关进行法律沟通的机会。法官在此基础上履行相关程序性义务,确保控辩之间的前期交涉合法。

二、认罪认罚自愿性的审查

我们首先需要考察在认罪认罚从宽制度之下,认罪认罚“非自愿”的可能性。

(一)认罪认罚“非自愿”的可能性

根据《刑事诉讼法》第十五条,犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。按照目前的制度安排,认罪认罚从宽原则贯彻刑事诉讼的全过程。公检法在侦查、审查起诉、审判阶段皆可引导被追诉人适用认罪认罚从宽程序,促成认罪认罚从宽的实现。具体而言,认罪认罚“非自愿”有以下四个方面的问题需要考虑。其一,按照国内学者主流观点[5]11,认罪认罚从宽制度适用的前提,需要被追诉人“自愿”地认罪认罚。因此,认罪认罚案件庭审的重点是审查被追诉人认罪认罚的自愿性。这里对于被追诉人认罪“自愿性”的强调实际上体现了自白任意性规则。但是,从证据法角度来看,无论被追诉人是否认罪,是否适用认罪认罚从宽程序,都应确保口供的“自愿性”;否则不具有证据的合法性,应予以排除。其二,如德国科隆大学魏根特所言,在刑事诉讼程序中,确保被追诉人自白的完全自由是不可能实现的[6]246。魏根特的上述论断虽然针对的是刑事诉讼的普通审程序,但是同样应适用于认罪认罚从宽案件下的自白。由于我国《刑事诉讼法》第五十二条“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定更多地体现为“宣示意义”,刑事诉讼法也并未赋予被追诉人沉默权,他在面对公权力机关的讯问时很难不“开口”[7]250-251。虽然我们可以说,认罪认罚从宽之下的自白是在法政策引导之下作出的自白,但是它往往体现为“单方性”,是被追诉人对检察机关单方考虑、单方提出的量刑建议的被动接受[8]51。检察机关是审前认罪认罚的绝对主导[9]129。其三,从法律规范角度来看,《刑诉解释》新增第三百五十五条强调,对认罪认罚案件,法院一般应当对被告人从轻处罚……具有法定减轻处罚情节的,可以减轻处罚。而根据《刑法典》第六十二条的规定,“从轻处罚”意味着应当在法定刑的限度以内判处刑罚。对“减轻处罚”,通说认为应限于具有法定减轻处罚情节的情形[10]405;并且由于条文中“可以”的表述,也导致即便具有法定减轻处罚的情节,“减轻处罚”也并不一定能真正实现。如最高人民法院的认罪认罚从宽制度的试点报告曾总结:在适用认罪认罚的案件中,免于刑事处罚的案件占0.39%,从轻处罚的案件占96.63%,减轻处罚的案件仅占2.96%,法定刑以下报核的案件占0.02%[11]273。其四,由于认罪认罚从宽制度在我国职权主义诉讼模式下不能突破刑事实体法对犯罪与刑罚的规定[12]23;因此从实务操作来看,检察机关只能在法定量刑幅度内提出量刑建议,而法院也只能在法定量刑幅度内对被告人从轻处罚(除有减轻处罚和免除处罚情节外)。

至此,我们可以得出初步结论,虽然被追诉人在政策引导之下作出自白,但是并没有获得相当大的实体法上的法律利益。对被追诉人而言,认罪认罚后的“从宽”更多地体现为一种程序上的优待。并且由于认罪认罚与自首、坦白等不作重复评价,只要被追诉人选择“自首”“积极赔偿被害人经济损失并取得谅解”或“达成刑事和解”,根据最高人民法院、最高人民检察院于2021年6月颁发的《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》,就可基本抵消认罪认罚的优待:“自首”可获得40%以上的量刑从宽;“积极赔偿被害人经济损失并取得谅解”可获得最高达40%的量刑从宽;“达成刑事和解”可获得50%以上的量刑从宽;但若被追诉人仅具有认罪认罚情节,可获得的量刑从宽只有基准刑的30%以下。

因此,无论是被追诉人策略性的、恰好是着眼于“减轻刑罚”的期待而作出的认罪认罚,还是着眼于未来“刑罚折扣”的诱饵而作出的认罪认罚,抑或由于对“加重刑罚”的恐惧而作出的认罪认罚,都不能将其认定为被追诉人主动的合作[6]249。认罪认罚从宽之下“自愿的”认罪认罚或许只是学者们的想象,在认罪认罚下作出的自白是被追诉人在公检法机关一定程度的“利诱”之下作出的有罪供述,或者至少是基于国家刑事诉讼主持机关允诺的利益而作出的自白,不具有完全的自主性,不是绝对的自愿。

(二)认罪认罚自愿性审查的象征性意义

刑事诉讼法中不得强迫自证其罪原则尚未得以真正落实[13]49,并且对于“向被追诉人允诺利益以换取自白”的情形也未禁止。因此,这也从证据理论层面赋予了认罪认罚从宽制度的合法性。

在认罪认罚从宽制度之下,如果对被追诉人允诺一个较轻的刑罚,是否属于“允诺法律未规定的利益”,并因此应当予以禁止?根据《德国刑事诉讼法》第二百五十七c条第二款,德国认罪协商的客体必须是一个法律后果。这个法律后果包括两个方面:从行为构成来说,一方面是刑罚的种类(根据《德国刑法典》第三十八条以下,被追诉人会被判处最低1个月、最高15年的有期自由刑);另一方面是裁判的内容,法院对此有一个判断和裁量的空间。从此条文的法律规定来看,法院可以允诺一个较轻的刑罚,以换取被追诉人的自白,这是认罪协商的客体。因此,在德国认罪协商下,法院向被追诉人允诺利益是合法的。

对于中国适用认罪认罚从宽的案件,万毅曾指出,侦查人员在对被追诉人讯问时的告知,如果从客观方面讲是为了交代法律政策的性质,主观目的是让被追诉人清醒地认识到自己的法律处境,打消不切实际的幻想和侥幸心理,并且为被追诉人指明出路,让其有机会争取对自己有利的结果,则不违法[14]33-34。那么在这种带有辩诉交易性质的讯问中以威胁、引诱、欺骗等方法获取的被追诉人的认罪自白,不构成《刑事诉讼法》第五十六条规定的非法言辞证据,不必排除[14]33。因此,在认罪认罚从宽制度之下,只要刑事追诉机关在量刑指导意见的指引之下,也就是在法定量刑幅度内,向被追诉人“允诺一个较轻的刑罚”,就是合法的;而被追诉人在认罪认罚从宽政策的“引诱”之下,作出的认罪自白则应当认定是自愿的且具有证明力。但是,如果法官在庭审中不审查该自白的可信性,而“仅仅”对该认罪自白的自愿性进行形式化的审查则仅具有象征性意义。

对于普通审程序而言,法官在庭审中审查被追诉人自白的可信性毋庸置疑,而对于适用普通程序审理的认罪认罚案件,庭审法官是否负有审查被追诉人自白可信性的法庭义务,学界和实务界皆有争论。有学者提出,对于此类案件,除了审查被追诉人认罪的自愿性,还要审查控辩协商的合法性[15]2、认罪认罚协议的合法性[16]61、认罪的明智性[17]51、认罪的真实性[18]181等。例如:左卫民主张,被追诉人在认罪认罚案件中表现出来的自愿性仅仅是一个表象,还需要保障被追诉人认罪认罚的符合性和充分性[19]164;孙长永认为,虽然在认罪认罚案件中难以确保被追诉人认罪认罚的自愿性,但认罪认罚的自愿性、真实性、合法性仍然是法庭审理的重点[20]181。考察这些不同观点,我们可以得出一个结论,认罪认罚具结仅具有形式上的合意,而对于认罪认罚案件的法庭审理,不仅要审查被追诉人认罪认罚的自愿性,还要审查被追诉人认罪自白的可信性,确保待查案件的事实基础。

因此,在中国的语境条件下,认罪认罚从宽制度下被追诉人的认罪认罚,无论是被追诉人基于辩护策略,着眼于“减轻刑罚”的期待,还是着眼于未来“刑罚折扣”的诱饵,抑或由于对“加重刑罚”的恐惧而作出的认罪自白,并不是“绝对地”不能在庭审中作为证据使用。该自白需要法官通过法庭的审判活动在程序法治的规制之下予以衡量。如果在程序法治的规制之下,认定被追诉人“自愿地”作出“可信的”认罪自白,该认罪自白才可以作为证据在庭审中使用。

三、认罪认罚案件中认罪自白可信性的审查

在认罪认罚从宽制度之下,既然认罪认罚的自愿性审查仅具有象征性意义,则庭审的重点理应聚焦于审查被追诉人认罪自白的可信性。对此,诉讼制度上需要预先设置程序上的“防护性措施”来保障法官对被追诉人的认罪自白进行审查。

(一)职权调查原则的落实

伴随着认罪认罚从宽制度的推进,坚守法定证明标准的意见得到了立法者和司法实务部门的认可。有学者指出,我国认罪认罚从宽制度采用法定从宽模式[21]29,它是在恪守公正前提下追求效率。在认罪认罚从宽的案件中,证明标准不能降低[22]80。龙宗智更进一步表示,在划定案件适用范围的基础上,对于应当判处3年以上徒刑的案件,不能减少在取证方面的投入;对于应当判处3年以下徒刑,适用简易、速裁程序审理的案件,可更加灵活地把握“案件事实清楚,证据确实、充分”的证明标准[23]20。从目前的司法样态来看,对于应当判处3年以上徒刑的案件,如若被追诉人认罪,则可适用简易程序或普通程序简化审理,而对于适用普通程序简化审理的认罪认罚案件正是本文探讨的重点。对此,笔者认为,关于被追诉人认罪自白可信性的审查,庭审中的法官不能仅仅聚焦于审查具结书内容的真实性、合法性,还要落实职权调查原则,运用证据裁判规则,确保“证据确实、充分”的证明标准在此类案件中予以适用。

认罪认罚从宽之下,可能出现以下三种情形。一是法官虽然对被追诉人的犯罪行为和所承担罪责尚有疑问,但是出于“信赖”被追诉人在认罪认罚下的自白而作出判决。这虽然节省了法庭进行证据调查的时间,但是违背了法院的职权调查原则,不利于事实真相的发现。二是法官虽然对检察机关提出的量刑建议不完全认同,但是由于复杂的量刑建议调整程序,在审判中“无奈”同意审前具结书中的量刑建议[24]223。三是在目前的制度安排下,被追诉人会有疑问,即便自己认罪自白,其在随后的庭审中仍有可能会被判处较高的刑罚。在德国的认罪协商和我国的认罪认罚从宽制度下,量刑建议仅仅是一个幅度刑[25]5,包括预估刑罚的上限和下限;而当法院在庭审中运用自由心证裁量时,需要审查涉及该案件的所有犯罪事实和量刑情节。根据《德国刑事诉讼法》第二百五十七c条第二款,即便被追诉人认罪协商,法院还是需要承担发现事实真相的义务,并给予被追诉人一个合法的、符合罪责的刑罚。因此,被追诉人在认罪协商下作出的自白“真实”与否必须受到法庭审查[26]442。我国《刑事诉讼法》第一条和第二条“惩罚犯罪、保护人民”的立法目的和任务同样暗含了刑事证据规则应具有查明犯罪事实的功能。另外,《刑事诉讼法》第六条规定了我国刑事诉讼法“以事实为根据,以法律为准绳”的基本原则。对于法院来说,该原则要求法院在庭审的过程中忠于事实真相,以客观存在的案情作为处理问题的根本依据,依法裁判。最后,从《刑事诉讼法》第二百零一条后半部分规定的五种除外情形也可以看出,在认罪认罚案件中仍奉行法官保留原则。庭审法官不能因为检察机关对案件“建议”适用认罪认罚从宽,就在庭审中放弃证据调查和证据裁判,放弃实质审理。因此,法官的职权调查原则不可被“合意性”诉讼模式打破。

(二)认罪自白可信性审查的不同模式

对于适用认罪认罚从宽的案件,法官在对被追诉人认罪自白的可信性进行内心裁量的时候,是由法律条文作出统一规定,还是在个案中予以确认?如果被追诉人基于“从宽”的诱惑、策略性地作出认罪自白,法官在庭审时是否应当裁判这种情况下作出自白的可信性低于一个普通的审前程序获取的自白的可信性?日本和德国分别采取了不同的模式。

日本在2016年刑事司法改革之前,刑事诉讼法中并不存在认罪协商条款,但是在日本的刑事诉讼程序中,同样潜伏着诸如便宜主义原则、刑事处罚令、及时的快速审判程序等“合意性”要素。受美国影响,日本学界也在激烈讨论是否引入认罪协商制度,并于2016年正式引入[27]211-212。在实务中,日本更多的是将其当作一种新的侦查手段,用以取代对被追诉人的秘密讯问[28]612。因此,与美国纯粹型的司法交易不同,日本将这种合意制度定位为侦查协助型司法交易,目的是发现事实真相而收集证据[27]213-214。根据HOKYO-规则(《日本宪法》第三十八条第三款和《日本刑事诉讼法》第三百一十九条第二款),如果自白作为庭上证据,则法庭需要审查被追诉人自白的可信性[28]612。而对于被追诉人自白的可信性,法庭需要根据其他证明材料予以证实。另外,日本也承认法院要依据职权调查证据(《日本刑事诉讼法》第二百九十八条第二款),不能轻信自白;自白必须有补强证据。因此,日本的法官在作出判决时,不仅需要审查被追诉人的认罪自白,还必须审查其他相关的证据才能作出最后的裁判。

《德国刑事诉讼法》第二百五十七c条规定的认罪协商条款并未对审查被追诉人自白的可信性作出明确的规定。但是根据《德国刑事诉讼法》第二百五十七c条第一款第二句,德国认罪协商的适用不能规避职权调查原则,即法官在法庭上仍然负有事实调查的任务,要对被追诉人认罪自白的可信性进行审查,达到内心确信。笔者在德国联邦议会2009年3月发布的立法文件中发现,在德国认罪协商制度纳入《德国刑事诉讼法》的立法过程中,联邦参议院曾对联邦政府的草案提出建议:认罪协商的先决条件是有“可供审查且法院确信属实的自白”,即被追诉人在认罪协商下作出自白的可信性应当判断为“较低”,法院不能盲目信赖认罪协商下被追诉人的自白[29]18。但是联邦政府并未采纳该建议。联邦政府认为,应避免对认罪协商下被追诉人自白的“质”作出精确定义,即自白的可信性在每一个案件中都不同,自白是否全面、自白是否可检验等附加标准过于模糊,无法考虑个案的特殊性;并且在个案中还需要考虑被害人的利益[29]21。因此,该问题应当留给职权调查原则和法官的自由心证予以裁判。由此可认为,德国认罪协商制度的突出特点在于,它是一种融合了职权调查原则的认罪协商实践。

对于我国目前适用的认罪认罚从宽程序,法律条文中并没有详细规定如何认定被追诉人认罪自白的可信性。《刑事诉讼法》第十五条对认罪认罚从宽的描述仅能作为一种原则性的术语表示。根据《刑事诉讼法》第二百零一条,如果庭审法官认定被追诉人的认罪认罚是“自愿的”,法官则会根据检察机关指控的罪名和量刑建议作出判决。这也导致实务中出现“无须审查认罪自白可信性”的争论。如上文所述,无论在庭审中审查被追诉人“认罪认罚的自愿性、符合性和充分性”,还是审查“认罪认罚的自愿性、真实性和合法性”,实际都强调了我国职权主义的诉讼模式。我们可以看出,在大陆法系职权主义的诉讼模式下,德国和日本在由法官审查被追诉人认罪自白可信性这方面毫无差别。因此,德日两国的司法实践对中国认罪认罚案件的法庭审判都具有相当大的指导意义。未来我国在推进认罪认罚从宽制度的过程中,对于如何确认被追诉人的认罪自白可信性问题,我们或者如日本HOKYO规则一样,在法典中作出统一性规定;或者如德国模式,立法者和法律适用者将审查被追诉人认罪自白的可信性与法官的职权调查原则联系在一起,在具体个案的诉讼程序中予以审查判断。如采德国模式,庭审法官一方面要重视控辩双方的“合意”,将被追诉人的认罪自白作为“从宽”的重要依据,同时承担发现案件实质真实的义务,即除了被追诉人的口供,还需要将其与基于口供获取的其他证据相互印证。

但是这里会产生一个矛盾,一旦如上文所言,将“认罪认罚的自愿性和认罪自白的可信性”作为法庭审理的重点,那么认罪认罚从宽制度下的法庭审判和普通审程序中的法庭审判将不再有显著区分。如果说对于不认罪认罚而适用普通审程序的被追诉人,我们不能轻信口供,必须核实口供,经与其他证据相互印证来证实其有罪;但对于认罪认罚的被追诉人,是不是可以说,对于该类案件的证据裁判可以突破《刑事诉讼法》第五十五条第一款第二句“孤证不能定罪规则”的限制呢?笔者认为,在“合意性”诉讼程序中应肯定“由供到证”的侦查模式。即只有在“合意性”诉讼程序中,才能把被追诉人的口供作为发现其他证据的线索。而对于不认罪认罚而适用普通审程序的被追诉人,被追诉人“非自愿”的口供根本不能作为一种证明方法[6]256。对于普通审程序而言,只有在排除掉被追诉人“非自愿”的口供之后,另有其他的证明材料足以证实被追诉人的罪责,才能作出有罪判决。

四、认罪认罚之普通审案件庭审模式的理性回归

有学者指出,检察机关在审前向法院移送全部案卷材料,会造成法官庭前普遍全面阅卷,再加上认罪认罚案件合意性的诉讼形态,法官更加容易在审前形成“有罪”预断,在庭审中认可认罪认罚具结书。为弥补合意性诉讼所带来的诉讼形态上的欠缺,认罪认罚案件中认罪认罚的虚假问题应予以防范。尤其是要在审判中架构充分的真实性补偿因素,确保控辩之间的前期交涉合法,并且要从制度上创设一种样态,使审前具结对一审法官的拘束更具有说服力,解决检察机关量刑建议权和法院刑罚裁量权之间的矛盾。笔者认为,我们可以尝试架构一种以法官为主导的认罪认罚庭审交流机制,同时强化法院在庭审中的程序性义务,提升法庭审判的司法透明度,消解预断的弊端。

(一)搭建法官主导的庭审交流机制

在认罪认罚从宽程序中,一旦在侦查阶段启动认罪认罚从宽,鉴于侦查机关拥有的强制性手段,被追诉人从一开始就会陷入更为弱势的地位;在审查起诉阶段签署具结书时,被追诉人对于认罪的基础、量刑的种类与幅度的选择也处于一种被动的状态[30]42。因此,法庭审判中如何确认被追诉人认罪认罚的自愿性和真实性极为重要。如《德国刑事诉讼法》第二百五十七b条规定:对于认罪协商案件,只要有利于推进诉讼程序,法院就可以在庭审中与诉讼参与人就程序的状态进行沟通。《德国刑事诉讼法》第二百五十七b条的立法目的并不是在法院、检察机关和被追诉人之间达成认罪协商,而是强化认罪协商案件中的司法透明度,强调的是庭审中的沟通交流要素[31]1247。在德国的认罪协商案件中,庭审中设置如此的“沟通环节”可以用于准备随后庭审中的认罪协商,例如探讨认罪协商的刑罚幅度、是否有必要提出证据申请,或对已获得的证据进行初步评估。也可以根据已有证据,对被追诉人的犯罪行为在法律上会作出何种评价进行商谈。

对于中国适用认罪认罚从宽的案件,法庭的审理在一定程度上仍然要贯彻直接言辞原则,不能由于“诉讼程序上的缩减”而剥夺被追诉人的相关权利。只不过直接言辞原则在适用普通程序简化审理的认罪认罚案件中更应当强调:在法官主导的法庭审判过程中,让被追诉人有与检、法进行“法律沟通”的机会。这里的“法律沟通”并不等同于法庭辩论,它应更加倾向于法律协商,是由法院提供一个释法说理的平台,让控辩双方平等对话。只有在被追诉人了解认罪认罚从宽制度所涉及的所有诉讼权利和相关细节的情况下,同意检察机关指控的罪名和量刑建议,且法院能够确认被追诉人认罪自白的可信性,法院“始”应采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。否则,应转换程序审理。因此,可以考虑在庭审或庭前会议中增设“法律沟通”环节,着重审查前期认罪认罚情况。

由法院主导此类案件的“法律沟通”,有三方面的重要意义。其一,可以确保被追诉人了解认罪认罚从宽制度在推进过程中所有的细节,让其知悉适用认罪认罚会对自身产生何种影响。其二,通过“法律沟通”,始让前期控辩双方的具结产生对一审法官的约束力。据学者调研,在认罪认罚案件的处理中,一些地方法官普遍“提前介入”,帮助检察机关提高量刑建议采纳率[32]7;检法之间存在事前沟通,检察机关会在被追诉人认罪认罚具结前就具体案件事实和情节向法官征询量刑意见,并且通常以法院的意见为主[8]51。因此,无论《刑事诉讼法》,还是最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部于2019年10月颁发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中的文字表述如何转化,都无法抹杀,检察机关若希望其在认罪认罚具结书中指控的罪名和量刑建议得到法院的最终认可,保持较高的量刑建议采纳率,必须事先征询法官的意见。即法院的刑罚裁量权貌似通过检察机关的“量刑建议”和“一般应当采纳”条款转移给了检察机关,但实质上,法院仍然牢牢把握审判的最后一道防线。既然实务中已经存在类似沟通的工作机制,且呈现出“私下沟通”[33]1512、“沟通过剩”[34]75的场景,为何我们不能搭建一个公开透明的“法律沟通”平台,让被追诉人也参与其中?其三,可以避免被追诉人在认罪认罚之后仍然以量刑过重为由提出上诉。据统计,在认罪认罚案件中有相当部分的上诉是沟通不畅导致被追诉人理解出现偏差,即被追诉人不清楚相关政策、检法对政策的解释工作不到位。因此,即便适用认罪认罚从宽制度,在庭审程序中,法院也不应过分关注前期控辩具结的结果,而是对其予以“一定程度”的限制和审查。法院需要以特定的方式向被追诉人提供进行“法律沟通”的机会,并且庭审法官需要向被追诉人指出自己对案件当前状况的认知,使被追诉人通过法院主导的“法律沟通”建立清晰且正确的心理预期。这属于法院在庭审中需要履行的告知义务。

实践中,从德国法来说,绝不能强制性地适用认罪协商条款。只有诉讼主体同意适用认罪协商,才可适用;任何一方主体反对,都不能适用。但是,按照德绍—罗斯劳检察院的首席检察官比特曼的观点,无论在40年前盛行的父权制对抗性的法庭审判中,抑或在当前德国广受推崇的认罪协商的法律实践中,都不可能向被追诉人提供这种自由选择的机会[35]3018-3019。对此,比特曼检察官认为,自德国联邦宪法法院于2013年作出合宪性判决以来,在认罪协商案件中推进庭审的“沟通”与“交流”是合法的,它展现出诉讼程序发展的第三条路径[35]3019。在具体适用认罪协商的案件中,法院仍须承担其在法庭审理中的主导性地位。一方面,庭审法官要向控辩双方表明,他愿意讨论并商议所有的事情;另一方面,庭审法官的“主导”地位也意味着法官并不打算无条件服从审前具结的结果。这也可以彰显法院的司法权威。法院应通过公开的法庭审判,向辩护方展现,特别是向处于被动法律地位的被追诉人展现,庭审法官没有预先在内心确定其是有罪的,并会注意对其适用减轻处罚的事由。庭审法官应当凭借自己所感知到的事实,在用尽全部证明材料、形成内心确信的前提下作出判决。当然,仅靠这一点并不能促使被追诉人敞开心扉,在庭审上进行公开的交流和沟通。但是,辩护方有必要将参与法官主导的“法律沟通”看作最有利的辩护策略,这是避免将被追诉人沦为诉讼程序客体的极佳机会。

(二)强化法院庭审中的程序性义务

除了建立法官主导的庭审交流机制,对于适用认罪认罚从宽的案件,法院还应在庭审中严格履行相关程序性义务,防范被追诉人在审前程序中被强迫认罪。以德国认罪协商制度为参照,我们可以看出,对适用认罪协商的案件,法院在庭审中必须遵守通知义务、告知义务并确保庭审记录的真实、透明、完整、公开。通知义务、告知义务、文件与透明义务作为德国认罪协商案件的绝对上诉理由,使一审的认罪协商得到了更广泛的上诉审监督,构造了法治国家下诉讼程序的重要保护机制。对于我国认罪认罚从宽程序而言,人们绝对不能“恣意地”通过认罪认罚从宽去获取一个实质不法的结果。但从目前司法实践来看,认罪认罚从宽程序架构的预防保护机制欠缺、庭审程序规制不足。

根据《德国刑事诉讼法》第二百五十七c条第一款第二句,法官不能放弃对案件事实的调查。我们可以将其看作德国认罪协商程序的突出特色:基于职权主义原则下的协商交易。根据《德国刑事诉讼法》第二百四十四条第二款,法院有职权调查的义务,法院为查明真相,应依职权将证据调查涵盖所有对裁判有意义的事实和证据材料。德国联邦最高法院在2013年的判决中指出:不允许法官仅仅根据被追诉人的书面自白和案卷对被追诉人定罪,法官必须通过庭审形成对案件的内心确信。

就中国而言,根据《刑事诉讼法》第一百九十条第二款,法院在认罪认罚案件中的法庭义务与普通审案件的法庭义务类似,但增加了“告知义务”和“审查义务”。这里的“告知义务”在司法实务中大多已经由口头告知转为书面告知,是以《认罪认罚从宽制度告知书》的形式实现;而“审查义务”的规定更多地体现为法条的“宣示性”。实务中,法院对被追诉人认罪认罚的自愿性、真实性和合法性的审查在很大程度上不具有实质性。如上文所言,它并没有对法官在认罪认罚案件中,应当以何种方式履行审查义务、促成认罪认罚的实现作出规定。如果在庭审过程中出现认罪认罚内容的变更,法官如何处理?是将案件退回检察机关重新起诉?还是在征得被追诉人和检察机关同意的情况下直接宣判?尤其是在我国刑事诉讼法中,除了非法证据排除规则之外,并未充分重视程序性制裁。所以,对于庭审法官一定程度上不履行“告知义务”或“审查义务”的行为,被追诉人并不具有有效的事后救济途径反转案情,这对认罪认罚案件中被追诉人基本权利的保障极为不利。此外,虽然《刑事诉讼法》第二百零一条后半部分规定了五种除外情形,但由于《刑事诉讼法》第二百零一条的“一般应当采纳”条款的原则性规定,被追诉人预先同意的量刑建议基本是法院裁判的最终结果。如魏晓娜所言,“一般应当采纳”的表述不但不符合诉讼原理,而且违背人民法院依法独立行使职权的原则[36]119。因此,由于上述条款的缺憾性规定,认罪认罚从宽制度下司法公平和司法公正的实现,更应借助法庭审判的程序透明得以彰显。法院应当在整个庭审过程中注重其自身义务的履行,以此体现“以审判为中心”的诉讼制度改革目标。

笔者认为,法院对于认罪认罚案件的审理,除了应完善权利告知制度之外(包括向被追诉人告知其享有《刑事诉讼法》第五十二条规定的“不得强迫自证其罪”的权利[4]7、认罪认罚从宽的性质及法律后果、告知被追诉人不遵从认罪认罚的条件和可能带来的风险),更为重要的是,法院在庭审过程中,不能囿于具结书的限制,也不能仅仅审查具结书的真实性和合法性。另外,庭审过程中,法官应更加关注如何以程序正当控制认罪认罚结果的正义。法官在庭审过程中要向被追诉人披露其所涉案件认罪认罚的所有情况,确保被追诉人了解案件办理细节,否则法院“以审判为中心”的实质化庭审无从谈起。这里包括以适用“认罪认罚从宽程序”为目的的庭前和庭审外被追诉人与检察机关的谈话内容、认罪认罚从宽是由哪方当事人提出动议、双方各自意见、双方是否达成一致、可能判处刑罚的上限和下限、是否协商了缓刑和其他性质的处罚措施等。一旦在庭审过程中检察机关变更其建议的刑罚幅度,即便检察机关已经取得被追诉人的同意,法院也应向被追诉人再次通知相关内容并展开法庭沟通。同时,法官的通知内容要记入庭审笔录,以确保程序公开透明完整。这也是为了确保被追诉人在认罪认罚案件中能够充分行使程序选择权,避免其不真实、不自愿的庭前和庭上认罪。

除此之外,如孙远所言,要对法官在认罪认罚案件中课以特殊论证义务:对于一审法官而言,若判决未采纳量刑建议,应当在裁判理由中详细论证[37]116。2019年曝光的余金平交通肇事案也给我们相当大的启发,在余案的一审判决书中不能发现控辩是否达成认罪认罚合意以及法院对量刑建议审查的痕迹。而认罪认罚从宽案件的控辩协商内容是否合法、量刑建议是否适当、程序是否透明,只能借由一审裁判文书体现。对于是否采纳量刑建议的理由,若一审法官能够在裁判文书中清晰地加以论证,也有助于上诉审法院去审查,被追诉人在一审中,甚至在审前程序中有没有受到所谓的“剪刀差”的影响,技术性而非自愿地作出认罪自白。同时,在认罪认罚案件中,一审中被追诉人的认罪自白是否可以用于指控同案被追诉人、是否可以在二审中作为证据使用,也依赖法官在一审判决书中的说明。这即是台湾学者强调的一审审判笔录对二审法官自由心证原则的外在限制[38]105。

(三)激活检察机关的法律监督职能,谨慎提出抗诉

检察机关作为独立的司法机构,在刑事案件中兼具刑事指控职能和诉讼监督职能。就指控职能而言,其虽然代表被追诉人的利益进行刑事追诉,但仍然是要准确适用法律,并且需要坚守客观公正的立场。在认罪认罚从宽案件中,检察机关不仅仅是审前具结的一方当事人,而且要做好法律守门人的工作,在一般意义上监督认罪认罚判决和过程的合法性,阻止非法的认罪认罚。检察机关作为法律守门人的职责体现在以下三个方面:

第一,检察机关要对自身是否依法向被追诉人推进认罪认罚从宽制度的适用,是否依法和被追诉人具结进行监督。因此,检察机关也可能触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款,具有刑事可罚性;另外,检察机关应对具体的协商程序的结果承担共同责任。如果法官最后被判定在认罪认罚案件中构成徇私枉法罪,检察官还可能构成共同正犯。

第二,检察机关要监督法官主导的认罪认罚庭审交流的合法性,监督法官是否正确履行了认罪认罚案件中庭审规定的义务,包括主持法律沟通、风险告知义务、量刑是否透明等。此外,如若在法律沟通中,协商合意发生变化,即检察机关原本提出的量刑建议发生变更,那么这个最终的协商合意需要检察机关的同意;在必要的时候,检察机关要配合作出撤诉承诺。但是检察机关这种撤诉承诺仍应符合我国《刑事诉讼法》第一百七十七条、第一百八十二条不起诉的有关规定。如果检察机关认为最终在法官主导下的合意违反了罪责刑相适应等基本原则,可以拒绝认可该协商合意,该合意就无法生效。如若法院执意判决,检察机关可以提出法律救济。

第三,检察机关对法院的刑事裁判结果应有敬畏之心,谨慎行使抗诉权。虽然有论者认为,刑罚裁量权已然通过法律文本的修订转移给检察机关[39]73,但笔者更是坚信,对认罪认罚案件而言,量刑建议仅仅是公诉权,不能决定法院的裁判结果。诸如司法实践中采取的“以抗诉对抗上诉”的做法,不宜推广。在具体案件的处理中,检察机关必须承认法院对程序负有最终责任,并且要建立统一的认罪认罚从宽案件的抗诉标准。即便控、辩和被害人之间达成协议,也不能改变法庭审判的最高权威和终局性。对于法院作出的法律适用偶有不当,比如忽视了某些程序性义务的履行,但从判决结果来看符合案件事实,并且量刑未有明显偏离罪责刑相适应等原则、在法律上仍属于合理范围之内的判决,检察机关应予以认可。而对于非法的认罪认罚从宽,比如未经检察机关许可,法院单方对被追诉人“允诺从宽”而作出的判决,检察机关可在符合程序法治的前提之下提出抗诉。

五、结语

美国对抗制的审判模式原本就没有合法性基础,它将民事诉讼程序中的规则有选择性地转嫁到刑事诉讼程序之中;其程序设计的目的不是发现事实真相,而是如同拳击运动一样选拔出谁是获胜者[40]179-180。在笔者看来,伴随着日益严格的监管和实体刑法的复杂性,当这种实质真实无法实现之时,出于对诉讼效率的考量,他们才将90%以上的刑事案件通过辩诉交易这种非对抗性的司法模式摆平。我们在认罪认罚从宽制度的推进过程中,要审慎采之。

法官保留原则没有法外之地。对于适用普通程序简化审理的认罪认罚案件,我们不能忽略,由于将被追诉人的认罪自白作为从轻乃至减轻处罚的重要依据,这虽然可以显著提升案件解决的有效性,节省相关法律费用,但是在“从宽”的“利益”诱惑之下,被追诉人会比以往更加容易地作出认罪自白。因此,从本质意义上讲,此时的自白并不绝对自愿。因此,既然在现有的刑事诉讼构造下,不能放弃法官的职权调查原则,那么法庭审判作为刑事诉讼程序的最后一环,就应在一定程度上斩断法、检、公等诉讼主体之间的配合制约关系,确保不得强迫自证其罪原则的落实,着力保障被追诉人的合法权益。如胡云腾大法官所言,要依法充分发挥审判特别是庭审对侦查、起诉活动的把关、制约作用[11]8。庭审的实质意义、直接言辞原则并不因为认罪认罚从宽制度的存在而有所削弱。未来我们可尝试建立合意性诉讼程序下法官主导的认罪认罚庭审交流机制,将法院在认罪认罚案件中的主导作用拉回正途。目前,最佳选择无疑是在庭前会议中向控辩双方提供这个“法律沟通”的平台,激活庭前会议在“合意性”诉讼程序中的内在功能;若未来认罪认罚从宽在审判阶段的适用得以拓展,那么在庭审中提供这种“法律沟通”的平台也是一种理性选择。法官为主导的认罪认罚庭审交流机制的建立,不仅可以使《刑事诉讼法》第二百零一条的“一般应当采纳”条款更具有解释力度,让审前具结对一审法官的拘束更具有说服力,也可以在一定程度上避免检察机关滥用抗诉制度、激化检法矛盾。在此交流机制下,一方面,法官需要担负起在审判中的领导角色,组织展开法庭沟通,向被追诉人提供可以进行“法律沟通”的平等机会;另一方面,法官需要切实履行相关程序性义务,增强法庭审判的司法透明度和对裁判文书的说理论证。但是,在认罪认罚案件中构建法官主导的庭审交流机制,必然会产生弱化检察机关“合意性诉讼主导地位”的负面效应;对法官烦琐的程序性义务的规定也会削减合意性诉讼所带来的程序上的便捷和效率价值。它的落地必然有阻力,但无论如何,“认罪认罚的适用使法庭审判流于形式”。这种评价并不是一个法治国家刑事诉讼程序的应有之义,适用普通程序审理的认罪认罚案件尤其需要谨慎。