全流程合规视域下第三方机制的实践反思与技术性进路

陈修勇

(华东政法大学 刑事法学院,上海 200050)

0 引 言

企业合规制度发源于美国,其在降低诉讼成本、预防企业再犯、避免损害无辜者利益等方面产生了积极效果。这一制度被世界上多数国家所借鉴,我国也不例外。随着涉案企业合规改革走向深水区,其面临的问题也从合规出罪的正当性、合规模式选择向有效合规整改转变,实践中出现的“纸面合规”“无效合规”等问题可能会放纵犯罪,偏离改革初衷,因此有效的合规整改和监督评估成为改革的关键问题之一。

一般而言,合规整改专业性较强,而检察官普遍不具备公司治理、企业风险防控等专业性知识和技能。检察官所面临的办案压力和时间成本也成为其无法全程参与合规整改的阻碍因素。基于从外部监管的角度防止合规整改形式化,实践中探索出了第三方监督评估机制(以下简称“第三方机制”)代替检察机关进行合规监管的做法。由最高人民检察院、司法部、财政部、生态环境部、国资委等九部门联合发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称“《第三方指导意见》”)。第三方机制主要是指由各级行刑机关联合成立各地的第三方监督评估机制管理委员会,在该辖区检察院办理企业合规案件时,负责组织律师、会计师、行政机关人员等专家组成第三方监督评估组织(以下简称“第三方组织”),由第三方组织对涉案企业的合规承诺及落实进行调查、评估、监督和考察,其结论作为检察院依法处理案件的重要参考。根据最高人民检察院公开的数据,2021年3月到2022年6月底,全国共办理合规案件2 382件,其中适用第三方监督评估机制的有1 584件。[1]

然而,由于第三方机制运行时间较短,一些规定尚不完善。例如在当下涉案企业合规改革中,呈现出检察机关主导甚至是“大包大揽”的特征,侦查机关和审判机关整体缺位,这不利于构建全流程、多方参与的合规整改大格局。因此,有必要从有效整改为切入点反思当前合规的推进模式,诸如第三方评估机制的适用范围、经费来源问题、中立性保障和构建公检法协同参与的“全流程”合规治理格局等配套措施的完善,以进行技术性推进。

1 第三方机制的适用范围

从现行规定来看,《第三方指导意见》第3条将第三方机制的适用范围拓展至单位犯罪案件以外的实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等自然人实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。这一规定将第三方机制的适用主体拓展至自然人是否具有正当性、是否应当根据企业规模限制适用第三方机制的范围等问题,引发了学界的争议。

1.1 自然人关联犯罪的合规考察适用

一般认为,合规整改具有刑事责任的替代功能。[2]70合规整改通过对涉案企业施加一定的调查整改义务,促进涉案企业消除内外部导致犯罪的因素,具有一定的负担性。而自然人犯罪并不涉及单位责任,此时若对单位施加具有惩罚性的合规整改,其正当性存在疑问。因此,笔者认为对自然人犯罪适用第三方机制的规定应当作限缩解释,即自然人犯罪原则上不适用合规考察,例外情形是基于单位意志实施了某种犯罪,但是该犯罪尚未被刑法规定为单位犯罪,此时只能由责任人承担刑事责任。例如《刑法》第134条规定的重大责任事故罪,该罪并非单位犯罪,但是在高检院第二批指导案例中随州市Z公司康某某等人重大责任事故案中,基于自然人犯罪反映出涉案企业存在安全管理制度不健全、操作规程执行不到位等问题,检察机关对涉案企业适用了第三方机制进行合规整改。

1.2 中小微企业的合规考察路径选择

涉案企业合规不起诉改革是刑事诉讼繁简分流的具体举措,因此在进行涉案企业合规考察路径的选择时需要考虑实现刑事案件繁简分流的目的。实践中,上海市金山区人民检察院探索出“范式合规”和“简式合规”模式,有效发挥了企业合规改革的繁简分流功能,值得进一步推广。具体来讲,“范式合规”要求涉案企业完成合规的所有流程,尤其是进行第三方的监督评估流程。第三方机制的启动需经办案部门检察官联席会议讨论,并报检察长审批。而“简式合规”主要适用于较轻案件,运用传统的检察建议督促整改,无需提交合规计划书。其考察期限一般在2个月以上,相较于“范式合规”更为节约时间成本。“简式合规”的审批程序也更为简便,只需经部门负责人同意,报分管检察长审批后便可启动整改程序。[3]20-21考虑到小微企业可能无力支付高昂的合规监管费用,而若适用第三方机制进行整改考察的成本高于其可获利益,可能会降低其合规整改积极性。因此笔者认为不宜“一刀切”地要求大中小微企业一概适用第三方机制整改评估。在规范层面,应当允许具有自行整改能力的涉案企业自愿选择是否适用第三方机制。对于中小微企业,可以考虑自行整改为主,同时检察机关综合运用走访调查、定期听取汇报、检察建议和召开听证会等方式进行考察评估。只是自行整改的结果仍需最终由检察机关把关审查,以作最终诉与不诉的处理。

2 第三方机制的经费来源

经费是第三方监督评估机制运作的物质保障,关乎第三方组织人员参与整改监督的积极性,然而从试点实践来看尚未形成统一做法,且呈现经费来源单一的特征。

2.1 经费来源单一、激励效果不足

对第三方机制经费的来源问题,实践中有两种模式,均存在来源单一、激励效果不足的问题。第一种采取由企业支付合规监管费用的形式,例如深圳市人民检察院(1)参见广东省深圳市检察院《深圳市检察机关企业合规工作实施办法(试行)》。。该模式主要认为既然涉案企业实施了犯罪行为,便应当由该涉案企业修复因犯罪行为所带来的社会损失。然而,如果由涉案企业直接向出具整改验收报告的第三方组织支付费用,合规考察有沦为“花钱买刑”之嫌,容易产生利益牵连和“虚假合规”,影响合规监管的公正性和有效性。同时,若将考察成本均由涉案企业负担,有将监管成本和执法成本转移到涉案企业承担之嫌。[4]134为了避免产生如上问题,采用财政拨款形式的第二种模式应运而生,例如张家港市人民检察院(2)参见《张家港市企业合规监管委员会第三方监督评估经费管理暂行办法(试行)》第4条;《关于确定第三方监管人报酬的规定(试行)》第3条、第4条、第10条、第11条、第12条。。这一模式将整改考察的经费列为财政预算,设立合规专项资金,由财政部门拨款,工商联负责管理。此种模式可以有效防止涉案企业与第三方组织之间发生利益输送,有效保障第三方组织的中立地位,但是由全体纳税人分散承担涉案企业带来的法益侵害成本,会影响公平性和犯罪的治理效果,此外还会受到财政预算的限制,可能会导致类似法律援助的粗放式监管。

2.2 探索“政企结合”的统筹经费分配模式

结合试点经验,笔者认为,合规整改费用应当探索政府补贴与企业支付相结合的模式。这一模式的核心是配套设立统一银行账户,统筹分配,而非由涉案企业直接向第三方组织支付费用。合规整改的目的在于拯救企业,因此由涉案企业适当分担监管费用在情理之中。但是为了防止利益输送影响第三方组织的中立性,涉案企业和政府部门应当将有关整改费用定期转入统一账户,由第三方机制委员会统筹分配。

首先,第三方组织的监管行为是执法行为的延伸,政府应当支付相应的补贴费用。第三方组织具有中立监管者的地位,其职责主要是对涉案企业合规计划的制定和执行进行监管,将整改情况汇报至检察机关,不可以参与到涉案企业的风险调查和合规计划的制定中。因此,第三方组织并不是单纯地为涉案企业提供整改帮助,更重要的是代替执法机关进行合规整改的监管和考察。其所出具的合规整改验收报告实际上起着证据的作用,是后续司法机关处理的参考和依据。[5]42其次,基于财政负担产生的激励作用不足的弊端,加上合规整改的目的在于拯救企业,因此应当同时由涉案企业自行负担相应部分费用,增加经费保障,激励第三方组织积极履职。

3 第三方机制中立地位的技术性保障

3.1 明确第三方组织的中立地位及职责

为了保证考察结果的客观性,合规整改考察验收的主体应当具有中立地位。2008年美国司法部发布的《莫福德备忘录》(Morford Memo)在第2页明确合规监管人的首要职责不是对企业进行惩罚,而是评估企业是否落实了暂缓起诉协议中的合规整改条款。因此,第三方组织的定位应为合规计划设计的审查者、合规计划执行的监督者和合规执行情况的考核者,其属于合规验收的裁判员,需保持中立地位。在美国,合规监管人分为顾问型监管人和领导型监管人[6]682-683,前者只提出合规整改建议,对企业的管理介入较少;而后者则可以行使实质的管理权,其建议对企业的强制力较高。从美国司法实践的发展趋势来看,合规监管人的权力呈现扩张趋势。笔者认为,我国也应适当扩大第三方组织的权限范围,如允许第三方组织参加董事会会议等,赋予其更大的督导权限,使合规监管更加深入。例如有一些隐蔽的管理漏洞和犯罪原因可能在初期的内部合规调查中难以发现,而随着合规整改的进一步推进,第三方组织应当有权力根据合规计划实施情况建议涉案企业适当调整原有合规计划中不合理或者不完善的地方[7]82,并及时将调整情况报检察机关备案。

3.2 坚持第三方组织人员选任的随机性与回避制度

对于合规监管人的来源问题,美国司法部于2018年发布的《本茨考斯基备忘录》规定了合规监管人的选任需经过提名、初选、办案检察官推荐、司法部常设委员会投票、部长助理审阅、副部长办公室批准等流程。在我国试点时,对第三方

组织人员的选任有三种不同的做法(3)第一种模式代表:广东深圳宝安区人民检察院;第二种模式代表:江苏张家港人民检察院;第三种模式代表:上海市金山区人民检察院。:第一种是由涉案企业独自委托诸如律所、会计师事务所等第三方专业机构作为独立合规监控人;第二种是出于对律师的不信任和防止发生利益牵连和腐败问题的考虑,由检察机关联合行政机关任命税务局、生态环境局等行政机关主管部门进行监管;第三种是检察机关遴选第三方监管人。上海市浦东新区人大出台的《浦东新区涉案企业合规第三方监督评估若干规定》第6条便采用了第三方专业机构独立监管人模式,规定第三方机制专业人员需从律师、注册会计师、税务师(注册税务师)、企业合规师、专家学者以及社会组织的专业人员中公开择优遴选。

首先,采取随机抽取的方法进行人员选任。可以探索运用大数据技术,研发第三方人员的随机抽取系统,将第三方人员名单按照专业领域分类录入系统,并对第三方组织的人选进行信用评估。根据案件特点,采用“一案一抽取”的规则,生成第三方组织人员名单后予以公示。其次,坚持回避制度。在美国,司法部的备忘录中明确规定监管人不能与涉案企业有现实或潜在的利害关系,同时,涉案企业需承诺监管整改结束后两年内不再雇用该监管人。在我国合规改革试点中,张家港市人民检察院曾探索出第三方人员的回避机制,《合规监管人遴选管理办法(试行)》要求担任过涉案企业第三方组织人员的,在合规整改后1年内不得被委托为该涉案企业的法律顾问。因此,若抽取的第三方组织人员名单中出现需要回避的情形,应当重新抽取。

3.3 通过内外部监督保障监管的中立性和客观性

在内部考核监督方面,一是要健全第三方机制专业人员考核评价和奖励激励制度。通过定期考核、一案一评、随机抽查等方式进行考评,且考核结果作为对其进行奖惩、决定是否调整出库或者续任的依据。二是需建立惩戒机制,包括终止履职资格、移送调查处理和“黑名单制度”。三是健全职业声誉机制。在美国,职业声誉机制是确保其公正履职和避免“监管人去监管化”的关键因素。[6]710我国的合规改革中也可以依托第三方管委会的名录库建立独立履职的职业声誉评价机制。

在外部监督方面,一是要确立日常监督和巡回检查机制,开展不预先告知的现场抽查和跟踪监督等“飞行监管”外部监督,以确保合规整改的效果。二是要明确涉案企业对第三方组织监管、评估结果的异议和控告权。涉案企业对第三方机制的评估结果不服的,或者认为第三方人员存在不当行为或者涉嫌违法犯罪的,应当有权向负责选任第三方组织的第三方机制管委会反映或提出异议,或向检察院提出申诉、控告。

4 第三方机制中公检法协同参与的全流程合规问题

当前涉案企业合规改革基本上是由检察机关主导,其他行政部门予以配合,缺失审判机关和侦查机关的参与。然而,这一改革路径出现的突出问题是考察期不足、合规计划无法全面落实,从而影响合规整改效果。合规整改验收合格后,由检察机关作出最后的不起诉决定属于其职责所在,但是处于审查起诉前后端的公安机关和人民法院是否可以参与到涉案企业合规整改当中从而形成全流程的“大合规”治理格局的问题尚未明晰。笔者认为,涉案企业合规改革需要公安、检察院和法院三方主体的参与,应当提倡树立全流程合规的理念,推进涉案企业合规程序启动的端口前移,且后续程序需延伸至审判机关把关,充分发挥提前介入机制和“少捕慎诉慎押”政策的功能,形成刑事诉讼全流程、多方主体参与的合规治理格局。

4.1 侦查阶段开展合规考察之证成

4.1.1 侦查阶段开启合规考察的必要性

一方面,试点经验表明,在审查起诉阶段开启合规整改的做法在时间上相对滞后,容易导致整改期限不足。实践中甚至出现了检察机关通过退回补充侦查或者将强制措施变更为取保候审等“借时间”的变通做法,即便如此,也与域外一般在3年以上的考察期限(4)根据笔者对域外合规整改案件的考察,合规整改期限多为3年左右。例如,英国自2014年修改《犯罪与法院法》增加附表17确立了暂缓起诉协议,到2021年一共办理了11起合规整改案件:有1件的合规考察期为1年,7件为3年,2件为5年,1件尚未公布暂缓起诉协议。相差甚远,很难满足剖析问题并有效合规整改的要求。目前研究者多主张合规考察期限应当多于1年,而我国刑事诉讼法对侦查期限并没有作出明确规定。从理论上讲,在侦查阶段只要未被采取羁押性强制措施,侦查办案期限可以无限延长,这为考察期的延长提供了制度空间。另一方面,涉案企业经过长期侦查过后,其正常的生产经营活动往往会受到很大影响,甚至会丧失合规整改的能力,此种情况拖延到审查起诉阶段再开启合规整改程序,可能会导致合规整改的功效减弱,从这一角度来讲,在侦查阶段启动合规整改也具有现实的必要性。

4.1.2 侦查阶段合规考察的可行性和实现路径

首先,规范层面为涉案企业在侦查阶段开启合规整改程序留有了空间。《第三方指导意见》第4条规定第三方机制的适用前提是涉案企业、个人认罪认罚。而认罪认罚从宽制度作为刑事诉讼法的一项基本原则,可以在刑事诉讼全过程适用。既然如此,就不应人为地将涉案企业合规的开展限定在审查起诉阶段,在侦查阶段也应当允许侦查机关向涉案企业告知认罪认罚和合规整改的相关法律规定,由涉案企业自愿作出是否愿意开展合规整改的申请。此外,《第三方指导意见》第14条规定,检察机关在审查是否批准逮捕时需要参考第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料。而审查批捕是发生在侦查阶段,此时案件尚未被移送至检察院,因此《第三方指导意见》从规范层面为侦查阶段适用涉案企业合规整改留有了空间,有待实践的进一步探索。

其次,可以利用非羁押性强制措施解决整改期限不足的问题。在侦查阶段,如果涉案企业或者有关人员积极认罪认罚,主动消除损失,侦查机关要积极运用《刑事诉讼法》第81条规定的将被追诉人认罪认罚的情况作为逮捕社会危险性条件的考量因素,积极适用取保候审等非羁押性强制措施,充分运用好取保候审的12个月期限,有效解决考察时间不足的问题。在涉案财物方面,对于后续可能纳入合规考察程序的案件,应及时解除对涉案企业财产的查封、扣押和冻结,尽可能减少对后续合规整改的不利影响。

最后,充分运用侦查监督与协作配合办公室,依托提前介入机制,监督“挂案”清理,并引导合规整改程序的启动,推进合规整改端口前移。[8]25例如最高检第二批企业合规典型案例中,张家港S公司、雎某某销售假冒注册商标的商品一案便体现了检察机关在合规整改中依托提前介入能动清理挂案的精神。提前介入作为检察机关能动发挥法律监督职能的工作机制,有利于及时将符合条件的涉案企业纳入合规整改程序,避免涉案企业遭受被追诉的后果。[9]42在具体的推进路径上,应当以涉案企业自愿申请为前提,侦查机关认为涉案企业或个人存在认罪认罚的情况并且符合合规整改的条件,应当商请检察机关提前介入,或者由检察机关依职权主动介入,在提前介入过程中由侦查机关向检察机关汇报相关情况,由检察院决定是否开启第三方评估机制。此外,还可以做一些前端性的审查和准备工作,提前组建第三方组织。检察机关发现涉案企业符合整改条件的,应当充分运用检察建议就相关合规风险点尽到提示义务,督促涉案企业提前开展内部调查,制定合规计划,以达到先行自行整改的目的。

当然,为警惕可能造成侦查自由裁量权过大的风险,需要通过配套措施的完善以确保侦查权力不被滥用。首先,涉案企业合规整改与企业认罪认罚密切相关,而认罪认罚不同于辩诉交易,认罪认罚的证明标准未被降低,必须是在查清案件事实、证据确实充分的情况下方可开展认罪认罚具结活动,因此在侦查阶段适用的前提是案件事实已查清,证据确实充分。其次,还应当限制公安机关对符合整改条件的涉企案件的撤案权,明确开启涉案企业合规整改的决定者是检察机关。

4.2 法院参与保障合规从宽的权利属性

在我国涉案企业合规改革伊始,学界和实务界便存在着“法院主导”和“检察主导”的模式之争。从域外经验来看,应用范围最广的合规模式当属暂缓起诉协议(Deferred Prosecution Agreement)。暂缓起诉协议是检察官对于已经提起公诉的案件,与涉案企业达成的暂时撤回起诉的协议。该协议会记载有关的犯罪事实,但是需要取得法官的批准后方可启动合规考察程序,实际上由法官发挥最终的把关作用。待考察期满、整改验收合格后,检察机关从法院撤回起诉。而与之相对应的是不起诉协议(Non-Prosecution Agreement),即检察官对于尚未提起公诉的案件,与涉案企业达成在一定条件下不再起诉的协议。该协议一般不需要记载有关犯罪事实,完全由检察官与涉案企业通过协商完成,无需得到法官的批准。相较于暂缓起诉协议,不起诉协议赋予了检察官更宽泛的自由裁量权,规避了法官的司法审查。企业涉嫌轻罪案件可通过检察官的自由裁量予以不起诉处理,因此合规出罪的价值体现在重罪案件以挽救企业。而检察官无法直接将重罪案件不起诉,否则可能产生结构性风险,因此大多数国家更青睐暂缓起诉协议,例如英国、加拿大、澳大利亚、新加坡等相继确立了暂缓起诉协议制度。而根据当前的试点做法和规范性文件,我国的企业合规改革中没有采取法官审查的暂缓起诉协议模式,而是采用了由检察机关主导合规考察程序的做法,不同于世界范围的发展趋势,值得引起必要的关注。

实践中,如果涉案企业在审前不符合合规整改条件,但是在审判阶段积极认罪认罚且提出合规整改的申请,此时法院应当如何处理?应该由谁主导合规考察程序?检察院是否可以先撤回起诉进行合规整改考察后再行处理?这些问题均未有明确的规定。由于认罪认罚制度和企业合规改革均是基于落实宽严相济政策、促进案件繁简分流的设计初衷,笔者认为不妨借鉴认罪认罚的制度设计来解决这一问题。认罪认罚案件中,在审前未认罪认罚而当庭表示认罪认罚的,根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第49条的规定,法院应在查明案件事实的基础上,听取控辩双方意见,依法作出裁判。认罪认罚后获得从宽处理是被追诉人的一项权利,且适用于刑事诉讼的所有阶段,应当在各诉讼阶段均予以保障,因此不需要由检察院与被追诉人另行开展认罪认罚具结活动,而是可以由法院直接考量认罪认罚情节依法裁判。但是根据“早认罪优于晚认罪”的从宽处理规则,当庭认罪认罚的从宽幅度一般小于审前认罪认罚的从宽幅度。同样,自愿申请启动合规考察从而获得从宽处理也应当具有权利属性。在涉案企业自愿申请且符合整改条件的情况下,应当保障涉案企业的该项权利,避免涉案企业受到刑事处罚及其附随性后果。合规整改后获得从宽处理权利属性的定位也符合涉案企业合规改革的初衷,有利于激发涉案企业整改的积极性,激励其主动消除犯罪因素,完善内部治理结构。因此,笔者认为在审判阶段也可以开启合规考察程序。此时,基于检察院在合规改革中的主导地位和试点时积攒的工作经验,由检察院主导合规程序的开启和考察较为妥当,此时法院应当裁定中止审理,后根据合规整改效果再由检察院决定是否撤回起诉,或恢复法庭审理。

5 结 语

目前,最高检已经释放出建议修改《刑事诉讼法》的信号,制度入法并非改革的终点,而是开启了改革的新阶段。从制度设立到预期效果实现,还会有更多的新问题值得进一步探讨。涉案企业合规改革进入“深水区”,有效合规整改问题的妥当解决与否关乎改革的成效。为了有效突破改革瓶颈,笔者从第三方评估机制的适用范围、经费来源、验收标准和构建公检法协同参与的“全流程”合规治理格局等配套措施进行了技术性推进路径的论证,目的在于引起学界对当前改革路径的反思,尤其是公安机关和法院整体缺位问题的思考。在改革的初期,各地检察机关对合规改革具有较大的积极性,但是随着改革的常态化推行,还有多少参与主体能够保持最初的热情?因此,以第三方机制作为当前改革的抓手,推进涉案企业合规启动端口前移和后续程序延伸至司法把关,形成刑事诉讼全流程、多方主体参与的“全流程”合规治理格局的推进路径值得学界的深入研究。