体育技战术创新法律保护问题研究

刘 刚

(西安石油大学 体育学院,陕西 西安 710065)

0 引 言

目前,有关体育技战术是否应该受到知识产权法保护是一个值得深入探讨的问题。对此,学者们众说纷纭,莫衷一是。有学者认为,体育竞赛中的新技术、新战术是知识产权法保护的客体。例如,袁燕、蒋志华[1]12-14认为,“体育竞赛中的新技术、新战术是运动员、教练员,以及体育竞技科学研究者创造的智力成果,其符合知识产权的保护原则,应该成为知识产权法保护的客体。”换而言之,重要的运动技战术创新者应享有非专利发明权。相反,也有不少学者主张体育竞赛中的技战术不应成为知识产权法保护的客体[2]24-27,不能将其作为知识产权法保护的对象。例如,申立[3]67-72认为,“体育竞赛是公有领域,体育竞赛中的新技术、新战术不属于知识产权保护的范围,体育竞赛中新的技战术不能成为专利法保护的客体。”在异彩纷呈的众多观点中,多数观点属于知识产权法学界的共识,但也有一些论述属一家之言,其中夹杂着论述者的认识偏好或偏差。由此可见,有关体育技战术是否应受到知识产权法的保护是一个尚需深入探讨的问题,也是一个需要司法解释进一步明确的问题。本文从法理学角度对有关体育技战术问题进行分析和探讨,一方面有助于了解目前我国知识产权法律制度的相关规定,明确体育技战术创新的属性及本质,另一方面引导读者对体育技战术的保护问题作更加深入的思索。

1 知识产权与体育技战术创新

1.1 知识产权相关概念

进入21世纪,随着我国知识产权制度逐步完善和国家知识产权战略纲要颁布,知识产权作为一种重要的无形财产,其重要性日益受到社会关注,具有极高的社会认知度。知识产权法学研究者希望在专利、商标、著作权、商业秘密和植物新品种等众多知识产权形式中,总结出一个概括式的知识产权概念,然而对知识产权概念进行抽象并非易事。虽然对概念抽象化的困难在所有学科都普遍存在,但对知识产权概念进行抽象化则会面临两个困难:一是知识产权客体形式及其内容极为复杂多样;二是随着科技进步和社会发展,知识产权客体范围不断扩展,一些新的智力创造成果不断产生,并被纳入知识产权体系。这就使得要给出一个无所不包的知识产权概念极为困难,在某种意义上来说甚至是不可能的。所以在现实立法中,立法者为了避免在法律文件中直接定义知识产权,而基本采取列举具体知识产权形式、外加开放式解释条款的做法。在知识产权国际公约或条约中,这种做法尤为普遍。世界知识产权组织是联合国主管知识产权事务的专门机构,为知识产权奠定基础性的国际法文件《建立世界知识产权组织公约》(以下简称《建立 WIPO 公约》)。该公约把“知识产权”解释为包括与下列事项相关的权利:(1)文学、艺术和科学作品;(2)表演艺术家的表演、唱片和广播节目;(3)人类所有活动领域的发明;(4)科学发现;(5)工业品外观设计;(6)商标、服务商标、商业名称和标志;(7)制止不正当竞争,以及由工业、科学、文学或艺术领域的智力活动产生的所有其他权利。可以看出,《建立 WIPO 公约》仅列举了知识产权客体的基本种类,而没有指明它们可能享有的权利内容。按照现代知识产权法理解,第一项主要涉及作者的著作权,第二项主要涉及作品传播者的邻接权(或称相关权),第三项主要涉及专利,但也可能涉及植物新品种权或商业秘密,第四项涉及科学发现权,第五项可能涉及外观设计专利权或专门的外观设计权,第六项涉及商标权和商号权,第七项涉及制止不正当竞争的权利,最后是开放式的阐释条款,此项为其他知识产权形式的加入留下余地。可见除科学发现权外,其他各种形式的知识产权都属现代知识产权体系的范畴。目前,国内学术界对知识产权也无统一定义,关于知识产权的内容非常广泛,有广义与狭义之分。[4]一般来说,狭义的知识产权主要包括著作权、专利权和商标权等。[5]

著作权又称“版权”,它是劳动者基于其创造性劳动所产生的文学、艺术、科学等作品而享有的精神权利和经济权利,它和商标权、专利权一起组成知识产权,是当今社会的重要财富,受到各国法律的保护。从目前法律规定看,受著作权法保护的是作者独立创作的、以一定客观形式表现出来的作品。著作权分为著作人格权与著作财产权。著作权自作品创作完成之日起产生,其中著作人格权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。著作财产权包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、翻译权、汇编权等。

1.2 体育技战术创新及其本质

体育技战术的内涵包括两方面:一是体育技术,二是体育战术。体育技术主体为运动员个人,体育技术是指符合人体运动科学原理,能够充分发挥运动员身体潜能,有效完成规定动作的科学合理方法,是各种体育竞技项目技术动作的总称。譬如,排球运动中的垫球、传球、扣球、拦网和防守技术等。而体育战术主体可以是个人,也可以是整个团队,是指运动技术主体在比赛中为了战胜对手或者为了表现出所期待的比赛结果而主动采取的计谋和行为。[6]譬如,排球运动中的进攻战术、防守与反击战术等。技战术是技术与战术的统称,而技战术创新是指创新主体以运动技战术为研究对象,在原有技战术理论与实践的基础上,对其客体进行的以改变其原理、结构、功能、方法及应用时机等因素为标志的,具有一定实践效果的创新活动。[7]414

体育技战术创新具有新异性、风险性、时变性、意外性和保密性等诸多特点。新异性,是指竞技体育在创新内容、研究途径等方面有别于传统,在某一方面突破了常规做法,使竞技体育呈现新奇性;风险性,是指体育运动技术创新具有失败或者成功的可能性,有可能失败或者成功的两种结果;时变性,是指体育运动技术创新随着时间的推移其价值逐渐减小的特性;意外性,是指体育技战术创新使竞技对手不知何时、何地、以何种形式出现,带有一定的偶然性,事先一般无法预知;保密性,是指运动技术创新往往秘而不宣,不可随意向外界泄露的性质。

体育技战术创新是体育竞争提出的客观要求,体育竞技的客观需求促使体育技战术体系内部矛盾激化,从而引发一系列创新活动。一次成功的体育技战术创新会使原有体育技战术体系内部矛盾暂时得以缓解,让体育竞争需求与体育技战术水平达到某种新的相对平衡状态,但是,随着体育技战术创新的成功,体育技战术新的动态平衡关系将被再一次打破,这就标志着新一轮体育技战术创新活动的开始。这种循环往复、周而复始的发展过程,正是体育运动技战术水平不断由低级向高级发展提高的过程,也是体育运动的魅力所在。

研究表明,不同体育竞技项目,其技战术的生命周期不尽相同,在有些情况下还存在着新旧技战术长期并存的现象,这是由不同体育项目或不同的技战术体系的特点所决定的。通过分析可以看出,体育技战术创新的本质就是运动主体在体育训练和竞赛中通过自身努力而产生新体育技术,以及运用新技战术等的活动,是对一个运动队(者)训练水平质量高低的客观反映,是运动主体智力活动和体力活动的综合作用的成果。从创新内容上看,体育技战术创新不仅是竞技体育观念、认识、理论的创新,而且是训练方法与手段的创新,其本质在于运动主体对运动技战术发展规律的深刻把握,其间包含了运动主体大量的智力创造性劳动。具体而言,体育技战术创新就是教练员或运动员对运动项目的认知和理解水平的高度体现,是教练员、运动员有目地、自觉地进行知识创新的结果。

一般而言,知识产权中的专利权与商标权被称为“工业产权”,是需要通过申请并经行政主管部门审查批准后才能生效的民事权利;而著作权与商业秘密专有权,则是从有关创作活动完成时就依法自动产生的权利。[8]1-6

知识产权保护制度具有以下特点;首先,知识产权客体是无形的智力成果,一旦向社会公开,在技术上就不能保证仅为权利人所独占。在当今数字化时代,智力成果可以方便地被数字化,且通过互联网进行快速传播与复制,在短时间内成为公共知识,并且不分国界。如果没有知识产权保护制度,那么智力成果创造者的权利及利益就难以保障。其次,知识产权的取得和保护具有地域性,即知识产权保护仅限于一国之内。目前,很多人认为体育只是体力活动,它的文化内涵、知识内涵,特别是智力活动因素,在社会上还没有形成普遍的认知。其实,体育作为一种社会文化活动,尤其在体育技战术科技化背景下,体育技战术中必然要凝结大量的人类智力成果。然而,目前我国的《知识产权法》并未明确将体育技战术创新列入保护范围内,虽然体育技战术创新包含了大量的人类劳动智力成果,但就目前《知识产权法》的内容来看,体育技战术创新因不能满足知识产权保护法的成立要件而不受知识产权法保护。

2 体育技战术创新不受知识产权法保护的各种限制

2.1 知识产权保护对象的限制

知识产权的客体就是知识产品或者称之为智力劳动的成果,是人类创造性劳动的智慧结晶,具有极高的社会经济价值。知识产权客体的非物质性是知识产权的本质属性,也是其与传统意义上的财产所有权最根本的区别。知识产品的非物质性是相对于各种动产、不动产的物质性而言的,它具有不同的占有、使用、收益和处分等形式,不会发生有形控制的占有权利。其主要特点是:第一,知识产品不会发生物质损耗的使用情形;第二,也不会发生以消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分行为[1],即具有无形性。同时,知识产权具有国家主管部门的授予性、专有性、地域性和时间性。从版权法角度看,版权法的保护对象是“智力成果”,而非“思想”,因此,体育运动中的技战术创新,作为一种无形的“思想”或者“理念”,是不能申请版权的。因为版权的保护对象需要有一个物质载体,如果体育运动中的技战术创新要想获得版权法保护,就需要把体育新技战术拍摄下来,制作成光盘;或者把体育训练的模式和理念及方法技巧进行文字处理,整理成册并公开出版发行,然后才能做版权登记。

此外,就目前的现实情况而言,专利法的保护对象是一种技术方案,尽管体育技战术创新的内容属于智力活动的范畴,但因它不是一种技术方案,因而也不属于专利法的保护对象,不能申请专利。

2.2 著作权只保护技术表达的限制

著作权法的一个基本原则就是,著作权法只保护思想的表达,而不保护思想本身,这一原则充分说明著作权和专利权的保护要求和保护原理是不同的。 也就是说,著作权只保护作品的表达形式,而不保护作者的思想和思路,这是著作权保护的一项基本原则。例如,某甲是一名历史学家,他通过大量研究发现,杨贵妃没有死在马嵬坡,而是经过辗转东渡到了日本,后来终老于日本。某乙受到某甲的启发,借用某甲的观点对其展开描述,最终完成了一篇小说。因为某甲的观点不受著作权法保护,那么某乙的借用并不侵权。著作权法之所以不保护思想,原因在于,在民主社会里,人们的思想是自由的,思想不能被任何人所左右;另外,著作权法赋予作者一定程度的垄断权是为了鼓励创作,以产生更多更好的作品。如果著作权法保护作者的思想和思路,则等于限制了人们的思想自由和观点表达,那么将必然限制人们的创作,乃至创新,社会发展将停滞,这显然与著作权法的立法目的相违背。当然,现实中,作品的思想和作品表达形式不易区分。创意是思想的具体形式,现实中,对他人创意的借鉴应该限制在一个合理的范围之内,如果仅仅借用他人思想,或者创意,并不构成侵权。就体育运动中的球类运动而言,随着时间的推移,其技战术在不断演进中,不断有新的技战术产生。例如,我国男排在上世纪70年代创造性运用了跳发球技术,徐真因此被称为世界男排跳发球第一人。如今,在女排比赛中,跳发球已经成为一项普遍运用的排球技术,它的出现极大地推动了世界排球运动的发展。假如体育新技战术被列入知识产权保护范围之内,那么世界排球运动就不可能有今天如此高超的水平。

如果将体育技战术视为一种技术方案,那么从我国《专利法》视角来审视,无论该体育技战术的表现形式如何,它也不可能受到专利法的保护。因为专利法中的新颖性是授予专利的要件之一,而新体育技战术是无法满足新颖性要求的。 譬如,两个排球队同时创新运用了某一技战术,此时就难以判定该技战术的新颖性。实际上,虽然这项技战术并非新颖,不具备新颖性,但它却一定具有独创性。现实中,尽管有学者把独创性称为“主观新颖性”,以区别于专利法所要求的客观的、绝对的“新颖性”,这就使得专利法保护相对于著作权法保护具有更加严格的授予条件,也使得其具有更强的排他性。具体而言,专利法实际上是对不受著作权法所保护的那一部分思想内容所进行的保护。

在很多国家,著作权法只保护技术表达,而不保护技术方案。从二者之间的差异来分析,技术与技术表达是两个截然不同的概念,因为它们各自适用的法律不同。例如,某作者在书籍中描述的某一技术,虽然作者可以获得版权,但不能因此而获得排他性的权利。保护技术目的是为了解释,而保护技术表达的目的则是为了使用。 从这一意义来讲,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,如果某一运动队或个人创新使用了某一新体育技战术,但是他(她)并不能因此而获得对该技战术的排他性权利,即不能阻止其他运动队或个人使用该技战术。也就是说,体育新技战术只有在当事人将其创新的技战术制作成书籍或影像制品时,当事人才对书籍影像制品享有版权,但当事人并不因此对该新技战术享有专有使用权,更不能阻止他人使用该技战术。

2.3 体育竞赛公平性的限制

公平竞争是体育竞赛的根本要求。在体育竞赛中,凡是不违反竞赛规则的技战术运用都是合法的,也是允许的,任何运动团队及个人都有权利在遵守竞赛规则的情况下充分运用各种技战术,发挥出自身的运动技术水平以战胜竞赛对手。同时,在“诚实游戏”原则的基础之上,体育竞赛中的所有参与者,无论是个人还是团队,在比赛中都是其综合运动能力的比拼,而非单纯的技战术较量。现实中,如果以某项技战术是某个运动团队或个人最先使用为由而排斥他人使用,那么体育竞赛的公平性就无从谈起。例如,在排球运动中,随着排球运动的深入发展,排球技战术不断创新,出现了很多新的技战术。1977年,我国排球运动专家李安格在对排球运动技术研究的基础上,创造了包括“单脚背飞”扣球法在内的多种单脚起跳打快球和“快抹”等新技术。如果某种新体育技战术受知识产权法保护,无论是专利法,还是著作权法,那么其他人若要运用该项技战术则必须征得权利人同意,这样以来,体育运动就很难发展,体育比赛也将失去生命力了。事实上,体育竞赛属于“公共领域”,是社会公共产品,而提供公共产品也是政府的重要职能。根据公共产品的两个定义特征:消费的非竞争性和非排他性的关系,体育赛事这一基础性产品具有消费公共性。假如体育赛事、体育技战术等被赋予知识产权属性,并以法律形式对其加以保护,则意味着任何体育新技战术的最先使用者就对其享有独占权,从而限制了他人对其的使用。这显然与体育的公共性相违背,与体育精神相违背。也就是说,某项体育技战术一旦在体育赛事中被应用,则意味着它已进入了公共领域而失去专有性和排他性。

2.4 体育竞赛无地域性的限制

知识产权属于一种专有权,具有空间效力范围,而体育则具有无地界、无国界属性,这就是说,体育竞赛作为社会公共产品是没有地域性限制的,从此角度来看,二者具有一定的相悖性。全世界任何国家、地区的体育项目均可在全球范围内推广和流传,而不论该体育项目起源于哪国哪地。假如某国对起源于本国的体育运动项目采取法律手段进行保护的话,那么此项运动就不可能在世界范围内广泛开展,从而限制了该项运动的推广。其实,任何运动项目之所以会在某一国家产生,皆源于本国的历史文化传统和生活习惯,都具有一定的民族性,而体育竞赛、体育项目,可以超越种族、民族、语言的界限,由一个国家传给另一个国家,由一个民族传给另一个民族。体育的世界性有目共睹。体育竞赛、体育项目,是民族性与人类性的统一,是特殊性与世界性的统一,也是个性与共性的统一产物。任何国家都会极力地向其他国家和地区广泛推广源于本国的运动项目而不会对其提出法律保护,阻止他国开展。“三大球”、马术、柔道、跆拳道和我国的武术等体育赛事在世界各地迅速推广便是很好的例证。即便某一个国家或地区对某一技战术授予了知识产权,其法律效力也只在这个国家或地区范围内有效,一旦承载该知识产权的载体超越了国境,也就超越了本国法律保护之范围而不再具有知识产权性质。由此可以推论,体育竞赛的技战术不应该也不可能成为知识产权保护的客体。

2.5 体育竞赛技战术不可复制性的限制

著作权作为一种民事权利,其存在的前提是作品要具有独创性。实践中,各国在独创性的认定标准上存在着较大的分歧,例如,英国法律规定,只要作品体现了作者的“劳动”,就应当认为该作品具有独创性。而美国法院则认为,作品具备独创性的条件应是作者的“劳动”+“技巧和判断”。为了准确界定作品的独创性,司法界在长期著作权保护中形成了判断是否具备独创性的“唯一表达”原则,即如果对某一客观事物和某一思想,只有一种(或者极其有限的几种)表达方式,则该种“表达”将被认为是具有“独创性”的。以该原则为基础,司法实践中便产生了“三步侵权认定法”,即在认定或否定侵犯著作权之前,要完成以下三个步骤:第一步是“抽象法”,即把属于“唯一表达”的部分排除;第二步是“过滤法”,即把属于前人(或他人)的成果“过滤”出去;第三步是“对比法”,即需要将原告、被告的作品进行对比,以鉴别二者之间是否存在着实质性的相似,如果二者之间存在着实质性的相似,则可以认定侵权成立。我国《著作权法实施条例》第二条规定:著作权法所称的作品,是指在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。但我国著作权法及其实施条例均未明确表述何谓独创性。在理论与实践中,对于独创性的认定标准都很低,一般认为,只要是作者个人独立创作的,而不是对他人作品或公有领域成果的简单复制、剽窃或模仿,不论其独创程度高低,均被认为是具有独创性的。

在实践中,知识产权的行使方式通常有两种:一种是发明创造者自己享有独占行使权利,另一种是发明创造者将其独占的知识产权转让给他人使用。而智力成果转让他人的前提条件是该智力成果是能够复制的,而体育竞赛的技战术是难以甚至是根本不可能被复制的。[1]12一名教练员教授给队员的技术动作,即使要求再严格,不同队员完成的动作都是会有某些差异的,即使是同一个运动员要完全“不走样”地重复同一技术动作,那也是不可能的。

3 结 语

综上所述,就目前的知识产权立法而言,由于受到了以上各种条件的限制,体育技战术创新不在知识产权法律保护范畴。然而,这并不能否认体育竞赛,尤其是体育技战术创新的知识产权属性。为进一步调动教练员、运动员体育技战术创新的积极性和主动性、有效地推广和管理我国体育技战术创新成果。笔者认为,建立健全体育技战术法律制度势在必行。建议把体育技战术列入知识产权非专利发明权保护范围,同时建立重要体育技战术创新的申报、审核、批准、登记、命名、奖励和侵权责任追究等一整套法律保护制度,并建立相关的应用、转让、学习、推广等法律程序,以使我国体育技战术创新更上台阶,进一步促进国家体育事业的正规、繁荣发展。