软度量视野下的量刑精准问题反思

陈航 田乐

（兰州大学法学院，兰州 730000）

“精准”一词正成为我国治理水平和治理能力迈向现代化进程中的高频词汇。在强化精准施策的新时代语境下，作为事关国家长治久安、社会和谐稳定乃至个人身家性命的量刑决策，无论如何强调精准把握、锱铢必较，大概都不为过。检视近年来有关精准量刑（亦谓之“精密量刑”“精确量刑”）问题的研究，发现人们对于“精准”的认识还存在不少值得深思的问题。

一、不可无视社会度量理论而谈精准量刑

近年来，“量刑建议精准化”引发热议，争论的关键与实质在于何谓精准、如何做到精准。精准量刑建议，是指检察机关围绕法定内容，对刑种、刑期、刑罚执行方式等提出明确、具体的建议［1］。那么，是否只要提出一个确定的数值，就意味着实现了量刑建议的精准化？早在20 世纪80 年代中期，就有学者在量刑精准化的探索中指出，要使量刑标准化、精准化，运用数学是有效途径，即只要运用数学模型，通过“罪刑折算表”的方式把量刑的各项指标定量化、计算方法定型化，将量刑思维纳入统一的数学轨道，就会达到预期目标［2］。这是我国量刑精准化倡议的先声，但对于如何才能使之标准化、精准化，却语焉不详。而如今的精准化倡议，依然面临重重阻力。

在反对量刑精准化的学者看来，量刑精准化本身存在着难以克服的障碍，无法从法理上获得支持。其一，量刑精准化首先要确立量刑基准点，但学界至今对此尚未形成统一认识，甚至还没有有影响力的主流观点。量刑基准应是一个确定的数值，但却难以得到有力的理论支持。其二，实现量刑精准化的前提，是建立一个有精确标度的刑罚阶梯。而刑罚阶梯的确立，首先要解决如何在不同刑种之间进行科学换算的问题。但不同的刑种，特别是死刑和无期徒刑能否简单地兑换成一定量度的有期徒刑，是悬而未决的问题。其三，能否通过量刑情节尤其是各种酌定情节，来对犯罪行为的社会危害性作事先的、充分的分类和评估，在认识论上还存在疑问。其四，量刑精准化的结果在很大程度上是对量刑情节的评价和运用的产物，但它只解决了同案同判的问题，至于这种结果是否合理则另当别论［3］。从表面上看，争论的焦点似乎集中在量刑要不要精准的问题上，其实探讨的是究竟能不能实现量刑的精准，以及应该如何实现精准量刑的问题。因此，这涉及一个更深层次的问题，即究竟应如何认识量刑的精准。

有关量刑的精准，虽然学界的争议很大，但有一点认识是统一的，即量刑的核心是刑之度量，与度量学有着密不可分的关系。判断量刑是否精准，不可无视度量理论，尤其是社会度量学理论，否则就很难搭建一个论证的平台，也难以将相关问题的研究引向深入。所谓社会度量学，就是研究量度规律的科学。它涉及量度理论、量度方法以及制定和推广量度标准等。尽管该学科是作为管理学的分支发展起来的，但从其研究对象来看，这门学科已拓展到社会科学的多个领域，无疑也包括量刑问题。量刑活动的核心是刑罚裁量，这其实属于社会度量学范畴。一方面，量刑事实是一种制度性的事实；另一方面，就其度量方法来说，也不具有传统度量的器具性特征。以量刑情节的赋值为例，人们只是根据经验及抽象的判定标准直接作出评判。在这里，人的直接参与性大大超过在传统度量中实物的直接参与性，这正是社会度量的根本特征所在。

但目前，学界对量刑精准化的研究还主要局限于刑法学视阈，鲜有人从度量学，尤其是社会度量学角度对之展开探讨。并且，言及量刑，学者们自觉不自觉地就用传统度量的标准对之进行评判。如王燕玲认为，制定控审统一的量刑规则，利用大数据及人工智能技术，将法律与技术紧密结合，构建一套科学的量刑方法，可以高度接近精准量刑［4］。赵廷光认为，通过精确的数量关系可以实现量刑的公正透明，电脑量刑可以主导刑事审判［5］。既然量刑活动属于社会度量学范畴，想要解决量刑的精准化问题就不能无视社会度量学理论的研究成果，并且也只有从社会度量学视角入手，在其基础理论层面深化认识，明确问题的难点及关键所在，才能推动量刑精准化的研究迈上新台阶。

二、标准：不可用硬度量标准苛求量刑之精准

所谓度量，是指从事物中提取数量信息的过程。其中的量，又叫数量、量值，它是事物属性（质）的一种特殊的信息表征，是在人的意识支配下通过量化手段与数学概念结合的产物。虽然说一切事物皆可量化，但客观世界原本没有量，也没有量的直接存在。量只是作为客观事物的一种特殊属性而被特殊地映射成的信息［6］65-70。我们认为，度量有硬度量和软度量之分。硬度量就是用米尺测身高、用温度计量体温、用钟表计时间、用天平称体重等，其特点是度量对象属于事物型，量度方法是使用实际的、物理的工具。软度量则不同，其度量对象由事物型扩展到事务型，量度方法也不见得具有工具性。软度量可以小到评估一项任务的难易程度或衡量一个团队的能力强弱，也可以大到考察一个生态工程社会效益的大小等。如果把传统的度量叫做硬度量的话，社会度量就属于软度量。

根据度量学理论，对任何一个物品进行度量的过程，其实都是用一个作为标准件的同类物品与之进行比较的过程。可以说，对于一切自然物的量度皆具有一个比较原理。软度量与硬度量的核心区别之一，就是度量方法的不同。前者是基于特定方法，后者是基于仪器［6］3-4。这里的“方法”与“仪器”只是一种相对的说法。因为，使用仪器来度量也是一种方法，仍然需要遵循一定的程序和操作过程。而这个“方法”指的是，因完全不能或不完全能使用仪器等实物性工具，而以一套行为规范的程序为参考来进行度量。简言之，软度量可以被定义为：直接和间接都不能或不完全能依赖仪器工具进行的度量。在体育竞技比赛中，对于短跑、跳高等项目，裁判可借助秒表和量尺等工具对运动员的成绩进行评判。这些用来衡量速度或高度的标准件，客观精准，其量度结果也真实可靠。而体操、跳水等项目的比赛结果却无法通过一个客观精准的标准件来测量。因此，在这类比赛中，裁判只能根据他在长期实践中对比赛动作标准的抽象把握，通过其直接观察，来对运动员的成绩进行评判。这让评分不可避免地受到裁判主观因素的影响，因而可能失准。软度量与硬度量的核心区别之二，是度量对象的不同。前者是事物（复杂系统），后者是实物（简单系统）。项目评价、能力测评、行为测量、升学考试、心理测试、系统分析、决策预测、状态描述、社会效益评判等社会活动，都属于社会度量即软度量范畴。根据度量学理论，任何计量标准和计量实践都或多或少存在误差，尤其对于软度量来说，误差的情况更为复杂。因为，器具有性能指标，能直接对量值进行鉴定，但“方法”却无法做到这一点。加之软度量对象的抽象性、不实在性，致使这一问题尤为突出。现阶段主要采用的软度量方法有两种：一是理论证明，即看其逻辑基础是否严格；二是进行实用检验，对其实用意义进行评价。

尽管从误差的精确性方面来看，软度量存在先天的缺陷，但不能就对其简单否定。社会生活的丰富多彩和人们需求的多种多样决定了软度量对象的广泛存在。拿量刑决策活动来说，既然刑期必须是一个确定的值（对特定犯罪实施不定期刑的国家除外），那就必然要对其进行量度，也就是要对各种从严或者从宽的量刑情节进行赋值，但这种赋值肯定无法以硬度量的思维去衡量。近年来，就有学者针对不同量刑情节可对应不同积分的观点提出质疑：积分的区别是否以客观或法律标准为依据，或者只是一种主观臆断，如果通过这种方法计算出来的最终刑期实质上是一种主观臆断，那就与传统的“估堆儿”式量刑没有什么实质区别［7］。类似的质疑，在中华人民共和国最高人民法院（以下简称“最高人民法院”）推动的量刑规范化实践中也有出现。质疑的核心观点之一就是，在最高人民法院的量刑指导意见及各地高级人民法院的实施细则中，关于确定各种量刑情节的赋值比例缺乏客观依据。事实上，不管是“积分”还是“赋值比例”都是在用传统的硬度量思维考察量刑问题。而量刑活动既然是一种软度量，就很难找到客观的测量工具。如何对其进行度量，应明确的问题是，度量方法是否符合软度量的基本要求。

三、程序：量刑精准理当寄望于专家群的商谈活动来实现

按照软度量原理，度量的精准与否，以用户的满意度为主要依据。这就是满意原理试图解决的问题。所谓满意原理，又叫“鲁棒”原理，其机理与鲁棒控制相通。鲁棒控制（Robust Control），即稳定（或强力）控制，其系统的设计是以一些最差的情况为基础，旨在追求实际环境中控制系统为确保安全所必须满足的最小要求［8］。在鲁棒控制原理看来，既然一个系统常常存在一个为实践所容许的误差领域，那么只要该系统的状态落入此领域即为正常（满意），不必为达到应用精确值而作更多的投入。从本质上讲，所谓满意，不外乎是一种心理平衡的状态。这种状态，因为是一种主观判断而因人而异。经验表明，人们在面对利益时，内心会产生一个满意领域（而非一个精确的点），该领域的大小与人的欲望成反比。当最后的获益在此领域内，就感到满意；反之，则不满意。但这种领域没有客观的量度标准和量度方法，更谈不上量度的精确。

那么，当各自的满意领域不协调时，要如何应对呢？这是契约原理（或博弈原理）所要解决的问题。契约原理的宗旨，是各方在利益驱使下，通过彼此协商，在各自的成本阈值界点内调整满意领域，以求产生交集，从而达成共识。契约原理在社会交往中的应用相当普遍。一是由于社会交往中的各方往往无法事先量度出对方的满意领域或满意度，而只能在实践中通过彼此摸索或协商，来解决这个问题；二是对社会事物的评价标准，很少是客观的、明确的，而是相对的、主观的。契约原理不仅在两方利益之间实行，也存在于多方利益之间。面对多元契约，为避免出现不确定的情况，往往通过少数服从多数，大众服从专家，一般专家服从权威专家的方式加以实现。在多方契约主体之间，专家因其知识的权威性，可以对各主体的满意度设定一个较为精确的值。当然，不论哪一种方式，都不能违背道德与法律的准则。

利用专家对社会事物进行量度，属于专家决策范畴。为弱化因专家个人因素而对量度结果产生的不良影响，被视为“复合式特殊量度仪器”的专家群被广泛使用。其实，专家群也存在缺陷。例如这一群体有可能只重视本专业领域，而有意无意地淡化其他领域；当量度对象为非本专业范围时，则有可能偏离准心。群体又总是遵循少数服从多数的原理，但“真理有时掌握在少数人手里”。此外，群体中个人的责任心必定存在差异，因此不排除有人会掺杂私心。这些因素都可能使量度的结果出现误差。为弥补专家群的缺陷，则需严格筛选专家，优化专家群的结构。比如应考虑：选择理论型专家还是经验型专家；专家的专业深度、知识面；与本任务的利害关系、责任心及性格特征等。只有经过严密设计和严格选拔而组建的专家群，才可称之为精密的“复合式特殊度量仪器”。

实践中，既要避免专家间相互不当的干扰，又要尽可能地统一专家对各指标的内涵认识和权重界定。针对第一种情况，主要采用德尔菲法；针对第二种情况，主要借助商议量度法。当然，更多的是综合施策。德尔菲法是指，就所要预测的问题，征集各专家的意见，然后对专家意见进行整理、归纳和统计，再匿名反馈给各专家，再次征求其意见，直至专家组意见统一。其优点是，所有专家组成员不直接见面，只是通过函件交流，各成员可以不受他人权威、资历、口才及现场气氛、压力等的影响，充分发挥个人独立的量度作用。具体使用的方法主要有通讯量度、间接调查、即兴评判等。商议量度法则要求专家们通过聚集开会来完成协商议定，具体包括量度前的面议、协商、讨论、交换意见甚至辩论等，以求达成统一认识。在实际操作中，因考虑到软度量之间的同一性较差，一般认为不宜单纯地用同一种方法去量度，而需要综合考虑、灵活处理。按照以上逻辑，确保量刑精准的核心就在于，由什么样的专家群、以什么样的方式进行量化评价，以及其权威性、可行性在既定的现有条件下是否达到了最佳。

我国的量刑规范化改革已进行十余年。这是一项由最高人民法院主导并推动的宏大工程。2004 年，最高人民法院发布了《人民法院量刑指导意见（试行）》。2009 年，人民法院出版社出版了《定罪量刑指南（第5 版）》。2014 年1 月1 日起，最高人民法院决定在全国法院正式实施量刑规范化工作。2021 年7 月1 日，最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）。《量刑指导意见》就是吸收了众多司法实务及刑事法理论研究专家意见，在充分借助高端专家群的专业经验和知识的基础上，通过反复调研、广泛征求意见、严密论证、不断修改、逐渐试点完善而成的一份法规文件。

四、路径：量刑精准是一个不断接近的过程

量刑活动固有的软度量属性，使得量刑偏差成为难以避免且较为突出的问题。要破解此问题就应当从软度量理论入手，但针对软度量理论的研究大多在管理学领域展开，并且涉及复杂的数学运算模型，长期以来法律界学者对其敬而远之，鲜有人涉足。

在刑事法学研究颇为发达且对我国刑事法研究影响至深的德、日等国众多的刑法学论著中，且不说有关量刑理论的研究，即便是有关整个刑罚理论的研究，也明显比有关犯罪理论的研究逊色很多。其中，针对刑罚理论的研究重心主要放在刑罚根据上［9-11］；针对量刑问题的研究，焦点主要是确立量刑基准的问题［12-13］。还未有从软度量视角对量刑机理的探讨。我们认为，这与德、日等国的法官制度及其对法官自由裁量权的倚重有着密切的关系。众所周知，量刑亦谓“刑之酌科”。这意味着，量刑活动总是和司法者的自由裁量权密不可分。一则，量刑作为事关刑事责任的一种定量分析，需考虑的问题相当复杂，被视为刑法的近景浓缩。立法者不可能事无巨细地针对所有情况预先明文规定，有很多情况只能交由法官自由裁量。二则，为了有效地监督和制约法官的自由裁量权，德、日等国对法官的培养、遴选、任用、惩戒等各个方面都进行了较为严密的规范，使得法官成为一个具有相当社会声望及高信誉度的同质化职业共同体。基于此，这些国家对法官的量刑活动，并不是通过详尽的量刑规则（指导意见）来加以监督的。因此，量刑的精准与否，主要在于法官的运用之妙。

以德国为例，该国刑法是民主刑法，法官可根据自己社会和职业特征所形成的价值观进行量刑。因此，法官需要一个较大幅度的量刑范围，以便根据自己的认识选择合理的刑罚。“幅度”论成为德国刑法实务和理论界主流的量刑学说。理论上，是先将责任程度量化为刑罚幅度，然后在此幅度内考虑罪前情节与罪后情节，最后确定刑期。但由于幅度的确定缺乏具体标准，在德国，法官的量刑活动实际仍是“黑匣子模式”。实践中，法官根据案件的罪过程度、后果严重性及再犯可能性等情况对罪犯进行的量刑，往往是凭直觉作出的判断。判例并不要求法官确定具体责任的刑罚幅度，量刑的“精准”取决于法官最后作出与犯罪人责任相适应，且适当考量了预防目的的刑罚结果。换言之，这不是步骤量刑，而是一种整体量刑［14］。德国这种“估堆儿”式的量刑模式并不适应我国国情。尽管我国已推行法官员额制，但我国幅员辽阔，各地发展不平衡，法官的素质参差不齐。尤其在大力惩治司法腐败、全面推进政法队伍教育整顿工作的今天，如果寄希望于通过简单移植德国量刑模式来实现量刑的公正合理，肯定是“水土不服”的。

在我国，为解决各地量刑偏差、量刑不平衡以及量刑领域的暗箱操作、司法腐败等问题，最高人民法院着力于探索并推行量刑规范化改革。张明楷认为，最高人民法院推动的量刑规范化改革，并没有在刑罚的正当化根据（责任刑和预防刑）观念的指导下进行，即既没有按照影响责任刑和影响预防刑的情节来对量刑进行划分，也没有按此来对量刑进行赋值，并按照一定顺序进行适用，而是笼统地采取“同向相加、逆向相减”的方法简单处理［15］。因此，有学者主张，应对量刑情节进行重新划分和赋值，以责任刑为最高限，在不突破最高限的情况下，根据预防刑对量刑情节予以调解，实现公正量刑［16］。受德国影响，责任刑是一个点还是一个幅度，成为争议的焦点。在德国也存在对“幅度”论的批评之声。有学者认为，“幅度”论存在的唯一目的，只是为了掩盖法官不可能作出唯一公平公正判罚的事实［14］。“幅度”论是建立在“责任”这个具有争议性概念之上的。由于不同的法官对责任有不同的理解，就不可避免地会存在量刑结果的差异。在德国，法官的责任幅度来自于直觉，并且在实践中甚至不做要求。一般认为，“幅度”论的优点之一，就在于通过实行量刑的步骤化，可以实现法官的自我控制。但现在看来，这个优点已在实践中成为空谈。而对于预防，其实很难评价。德国法学界之所以普遍主张应当在量刑时考虑预防，是为了不与《德意志联邦共和国刑法典》冲突，因该法典第46 条第1 款第2 句规定，在量刑的每个阶段都必须考虑犯罪人的再社会化［14］。

我们认为，我国学界对最高人民法院主导的量刑规范化实践进行学术批判的理论武器，源自在德国亦难以落实的学术构想。因此，问题的症结在于，虽说从理论的角度来看，责任刑情节和预防刑情节的划分源自刑罚目的理论，但在实践中却很难把握。在实践中，量刑情节事实并不是按照责任刑情节和预防刑情节来归类的，而是根据其构成要件来把握的。对量刑情节构成要件的设计和萃取，也不是从归责根据和预防需要这两个角度来区分的。事实上，大多数案件中的量刑情节，其构成要素既有责任要素也有预防要素，是两者的混合体。比如，中止犯罪究竟是体现责任刑的情节还是预防刑的情节，这大概无法得出非此即彼的结论。行为人中止犯罪，一方面减轻了其责任，另一方面也减少了特殊预防的必要。如果按照先责任刑后预防刑的思路，不要说确定责任刑是个难题（是个点还是幅度？如何确定？），即便可以确定，又会带来新的问题，即是否要在责任刑的基础上再考虑预防刑的从轻？如果考虑，是否属于重复评价；如果不考虑，是否表明责任刑的考量代替了预防刑的考量？那么两者能否互相替代？这些问题，我们都难以从德、日等国的量刑理论中找到答案。我国刑法中同一情节（或者“量刑事实”）对量刑的功能与德、日等国不同。在德、日等国的刑法中，犯罪中止和其他加减事由一样，只是形成处断刑的事由，也就是说，只是通过减轻法定刑的最低刑（或者同时包括最高刑）来形成一个新的量刑幅度（即处断刑），法官没有斟酌的余地，因此不至于为怎样解决“先责任刑后预防刑”的问题而纠结。

我国目前的规范化量刑实践，只是迈向精准化量刑的第一步，尽管远不能解决问题，但不能简单地照搬德、日学说而对之全盘否定。我们认为，关键在于提出一个能够取而代之的、确实可行的方案，并在实践中不断总结经验加以完善。考虑到量刑问题（包括所有的软度量问题）的复杂性，以及量刑理论研究的相对滞后性，量刑的精准化肯定是一个不断试错、不断接近的过程，不可奢求一劳永逸。

五、实质：量刑精准的实质在于论证，不应等同于表象上的精确

截至目前，学界对量刑精准问题的关注点和争论点，都主要集中在认罪认罚从宽案件中检察机关的量刑建议是否精准上［18］。量刑建议被区分为幅度型量刑建议和确定型量刑建议。以精准之名倡导的量刑建议，指的就是确定型量刑建议。这说明，有学者认为确定型量刑建议就是精准量刑建议。如果检察机关提出幅度型量刑建议，那自然达不到精准的要求，但以下案例告诉我们，即便提出的是确定型量刑建议，也未必就是精准的。

案例1：2011 年某日凌晨，被告人李某驾驶未年检且灯光亮度不合格的农用运输车（内另有乘客黄某、孟某），在某市区一道路上由西向东超速行驶，适逢李某阳、李某斌、丁某3 人并排行走在同方向车道上，该农用运输车前部将李某阳、李某斌撞倒，致李某阳当场死亡，李某斌受重伤。事故发生后，孟某打电话报警，李某在现场等候处理。经交通部门认定，李某对该事故负全责。

法院一审认定，李某违反交通运输管理法规，驾驶机动车造成1 人死亡、1 人重伤的重大交通事故，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。鉴于其到案后如实供述自己所犯罪行，且当庭认罪、悔罪，依法可对其从轻处罚。至于“李某具有自首情节”的公诉意见及辩护意见，因尚无证据证明李某向公安机关报告或自动投案的事实，依法不应认定为自首。故判决被告人李某犯交通肇事罪，判处有期徒刑2 年零6 个月。对此，李某不服，提出上诉，认为其构成自首，原判过重。法院二审认定，案发后李某明知他人报案而仍在现场等待，且抓捕时无拒捕行为，应视为自动投案。其到案后能如实供述犯罪事实，系自首情节，上诉理由经查属实，予以采纳。故对一审量刑部分予以改判，被告人李某犯交通肇事罪，判处有期徒刑2 年［19］119-120。

这里的两个判决都是非常确定的，但却不能认为都精准。关键的问题就在于，判决结论是否经得起检验，也就是论证是否充分。法院一、二审的量刑过程及论证理由如下。其一，被告人李某驾驶未年检且灯光亮度不合格的农用运输车，造成李某阳死亡、李某斌重伤，负事故全部责任。依照《量刑指导意见》及当地实施细则的规定，交通肇事致死亡1 人或重伤3 人，负事故全部责任的，在1 年至2 年有期徒刑幅度内确定量刑起点。鉴于被告人李某交通肇事“致1 人死亡，负全部责任”，依法确定李某的量刑起点为有期徒刑2 年。其二，被告人李某在造成李某阳死亡的同时，还造成李某斌重伤。依据《量刑指导意见》的规定，应在量刑起点基础上，根据致人重伤的人数及其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑；依据福建省高级人民法院发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》之规定，负事故全部或者主要责任的，在量刑起点的基础上，每增加1 人重伤，可以增加4 个月至6 个月的刑期。考虑到李某交通肇事致1 人死亡、1 人重伤，危害后果严重，且负事故全部责任，故在实施细则规定的范围内增加6 个月刑期。据此，李某的基准刑为有期徒刑2 年6 个月（30 个月）。其三，一审时法院认为，李某在案发后虽明知他人报案并在现场等候处理，但尚无证据证明其有向公安机关报告或自动投案的事实，依法不应认定为自首。但鉴于其始终在现场等候，未逃离现场，并且到案后如实认罪，可酌情减刑10%。故李某的拟宣告刑改判为27 个月。后经合议庭评议后认为，李某明知自己所开车辆未进行年检，仍超速行驶，故决定在20%的量刑幅度内对调节结果进行调整，据此确定李某的宣告刑为有期徒刑2 年6 个月（30 个月）。二审时法院则认为，被告人李某在事故发生后，明知孟某打电话报警，仍在现场等候处理，其自动投案意图明显，且在归案后如实供述犯罪事实，可以认定为自首。根据《量刑指导意见》及当地实施细则的规定，针对自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。李某属于交通肇事后的自首。交通肇事后，肇事司机依法负有抢救伤者的义务，自首从宽的幅度相较其他犯罪，不能过大，故调节比例为20%较为适宜。据此，宣告刑为24 个月。这一宣告刑与被告人李某的罪责相适应，故依法改判李某有期徒刑2 年［19］120-121。

造成该案一、二审不同量刑结果的原因，并不在量刑起点的选择和基准刑的确定上。法院在一、二审中依据的《量刑指导意见》及当地实施细则的规定，具有足够的权威性和可信度，操作过程符合规范，而两者结论的一致性，也通过了交互论证或检验。差异则在于最后一步，即一审不认可李某的自首情节，但考虑了“李某明知自己所开车辆未进行年检，仍超速行驶”这个情节；二审认可了自首情节，但对“所驾车辆未年检且超速行驶”的情节未予考量。从论证角度来看，二审认定李某构成自首更加具有说服力，但一审对“李某明知自己所开车辆未进行年检，仍超速行驶”这一情节的评价显得更全面。因此，一、二审的判决结论都有违背“全面、客观评价量刑情节”原则的情况。

针对此案件，有学者认为，二审法院在已认定自首情节的基础上，不必再重复评价车辆没有年检并超速行驶的情节。因为，在对自首情节基准刑调节比例的把握上，已算是对这一情节有所考虑了。这一调节结果，也符合罪责刑相适应原则，故该判决于法有据，量刑适当［19］121。我们认为，对于交通肇事罪自首情节基准刑调节比例的确定，应考虑的是投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等，而且，鉴于肇事司机依法负有抢救伤者的义务，对自首情节不宜从宽过大，并非包括案件的其他情节。在自首情节之外，全面考量其他情节是公正量刑的应有之义，不仅不属于重复评价，反而是全面评价原则的基本要求。而对于二审未对分明是应该评价的从严情节（“所驾车辆未年检且超速行驶”）予以考虑，并认为“调节结果符合罪责刑相适应原则”等情况，还可以再深入探讨。因此，在我们看来，尽管量刑的结论是确定的，但不能令人完全信服，也就无精准可言。

从理论上讲，正如刑法的精确性的实质就是要反对罪刑擅断一样，精准量刑的实质就是反对量刑擅断。虽说量刑活动与法官的自由裁量权密不可分，但法官在量刑中行使自由裁量权，必须受到约束。其中最为核心的，就是必须要求法官履行充分论证的责任。论证是确定刑法问题答案的最后一道防线，是实现量刑精准化的最终技术保障。我们认为，判断一个量刑结论是否精准，就应该看量刑结论是否能为当事人、社会公众、法律职业共同体成员信服或者接受。《最高人民法院关于实施量刑规范化工作的通知》要求，裁判文书要充分说明量刑理由，但不将具体量刑步骤、量刑建议以及量刑情节的调节幅度和调节过程在裁判文书中进行表述，只是针对控辩双方所提量刑情节采纳与否及从重、从轻处罚的理由进行阐述。我们对此有不同看法。量刑结论的生成过程，主要体现在具体量刑步骤、量刑建议以及量刑情节的调节幅度和调节过程的说理中，如果这些实质问题不能在裁判文书中得以体现，那么案件当事人、社会公众就无法对法官的量刑活动进行有效监督，该量刑过程的说理就会大打折扣，不足以充分发挥让人民群众在每一个案件中感受到公平正义的积极作用。既然司法人员已经充分地对案件进行了量刑说理和论证，就理应把这个过程充分展示出来。当然，不同时代、不同时期的人们，会对论证的深度和广度提出不同的要求。精准与否的标准也就会随之改变，但关键就在于所进行的量刑论证说理是否充分、可信。

以2006 年的“许霆案”为例。许霆与朋友郭某山利用ATM 机故障漏洞取款，在取出17.5 万元后，潜逃一年落网。该案当时争论的焦点是许霆是否构成犯罪以及构成什么罪，其量刑结论并未引起争议。然而事实上，此案最终的量刑结论疑点重重。一审法院根据涉案金额、基本情节（盗窃金融机构）判处许霆无期徒刑；二审法院依然认为许霆构成盗窃罪且涉案金额巨大，基本情节没有变化。也就是说，ATM 机出错的事实并没有改变基本案件性质。但最终仅通过“ATM 机出错”这个“量刑情节”，就将许霆的刑期由无期徒刑降低到5 年有期徒刑［20］。这明显缺乏最起码的论证。因为，即便是根据酌定减轻情节改判，也应当以最低刑以下“一格”为标准，不可能直接就改到5 年。所以我们认为，不仅此案的定性之争到现在依然没有结束，而且其量刑也难以自圆其说。再如，对于未成年人的“前科”是否可以评价为再犯情节而予以从重处罚，以及对于构成轻微伤害的，作为量刑情节应被如何对待等类似问题，实践中不仅各地对此的考量参差不一，而且对其的论证也并不充分。当然，这与目前学界对此类问题的研究尚不尽如人意有关，但也说明，实现量刑的精准化的确是一个渐进的过程，不能寄希望于一蹴而就。

六、辩正：认罪认罚从宽背景下的量刑精准

随着认罪认罚从宽制度的全面实施，在刑事案件中，以认罪认罚从宽量刑方式处置的案件已经占有相当大的比重，且有日亦扩大的趋势。与传统的量刑活动相比，认罪认罚从宽背景下的量刑，在实体及程序方面都发生了重大变化。尽管为了维持“以审判为中心”的传统认识，以及尽可能理顺法、检之间分工负责、相互配合、相互制约的关系，学界对检察机关一开始就具有的、对大部分认罪认罚案件实质上的“准量刑权”讳莫如深。但实际上，从大数据角度来看，检察机关对绝大多数认罪认罚案件已经具有了实质的量刑权［21］。之所以强调这个“准量刑权”，是因为“准”作为词组的前缀，表达的就是：虽然程度上不完全满足，但却可以作为某类事物看待的意思。作为公诉机关和法律监督机关的人民检察院，尽管在传统意义上是没有量刑权的，但在认罪认罚从宽制度实行后，却在绝大多数认罪认罚从宽案件中具有了实质上的量刑权。立法规定，对于检察机关针对认罪认罚从宽案件提出的量刑建议（即便是确定刑建议），如果不是“量刑明显不当的”，法院就应当采纳。随着检察机关对规范量刑工作的日趋重视，以及检察人员刑罚裁量水平的不断提高，检察机关行使这种“准量刑权”，将成为认罪认罚从宽案件中的常态。然而，相较于传统的量刑权，不仅行使的主体变为检察机关，而且量刑决策的形成方式也由之前审判机关的“独断”转换为控辩之间的“商谈”。既然是商谈，就意味着“讨价还价”，意味着一定程度上的“妥协”。更何况，目前来看，只要该量刑意见不是“明显不当”，法院就会认可。那么，在此情形下，如何保证量刑的精准呢？就目前反馈的情况看，由于控辩双方力量的失衡，类似案件中是否存在真正的商谈，还有待确认。

我们认为，从严格意义上讲，认罪认罚从宽案件中的量刑结果是一定程度的商谈的产物。但认罪认罚从宽情节与其他从宽量刑情节不同。其他从宽量刑情节与从严量刑情节会同步对量刑结果施加影响。比如，常见的悔罪态度、犯罪未遂、积极退赃等从宽情节，与犯罪手段恶劣、动机卑鄙、数额巨大、累犯等从严情节，同步决定拟判刑。而认罪认罚从宽情节作为一个独立的量刑情节，实际上意味着要对这个前述拟判刑的一揽子情节打折。比如，有学者主张，应根据认罪认罚的不同阶段，分别按从宽30%、10%或5%等幅度打折［22］。那么，假如某案拟判刑5 年，后根据认罪认罚从宽之量刑情节打折30%，最终提出的确定性量刑建议就是3.5 年。且不论30%的从宽幅度是否恰当，需要明确的是，适用该从宽幅度的参照物，即打折前的拟判刑，应当是严格按照量刑规范化要求作出的精准裁定。如此，即便认罪认罚从宽情形下的量刑结果具有协商的性质，也不能否认其量刑的精准化。同时，既然量刑精准化的实质体现在量刑结论的充分论证上，那么在认罪认罚从宽情节催生出的“准量刑权”模式下，检察官的量刑交涉权和“准量刑权”也必须受到限制，而且更有必要加大监督力度。应当说，随着认罪认罚从宽制度的日渐成熟，以及人们认识的日趋统一，对这方面的论证要求也一定会不断加强。

七、精度：可否尝试以“日”为准

在审判实践中，对于有期徒刑基准的把握，从精度来看，是以月为单位的，即以整月为准，不够或超出整月的部分，则利用20%的综合裁量权。《量刑指导意见》规定，综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。20%的幅度给法官的自由裁量权留下了一定的空间。20%幅度内的综合性量刑自由裁量权机制是量刑的客观需要，也是实现刑罚个别化的必然要求，目的是实现罪责刑相适应［19］60。尽管综合裁量权是基于办案的客观需要而存在的，是审判规律的必然要求，但按照量刑规范化的要求，只有在根据案件的量刑情节对基准刑进行调节，但仍不能做到罪责相适应的情况下，才能行使该权力。否则，一般条件下，根据案件量刑情节对基准刑进行调节后的结果，就是宣告刑。也就是说，即便调节后的结果不是整月，只要符合罪刑相适应原则，就应当以此为准，无需再进行类似“四舍五入”的处理。然而，实践中，综合裁量权已经成为一种为了能让宣告刑以月为计量标准而显得“干净整齐”的剪裁工具。

案例2：张某以放高利贷为业。董某因生产经营急需资金，经人介绍向张某借高利贷。后因董某生产经营亏损无法按期还款，张某一直催促还款。某日17 时许，张某纠集黄某等人，将董某及其妻贾某非法拘禁在张某经营的一个商铺内。其间，张某捆束董某、贾某的手脚，并对二人实施殴打、侮辱。贾某因长时间被捆缚手脚致手腕部受伤，经鉴定为轻微伤。次日20 时许，在董某承诺会尽快筹钱还款后，张某等人将董某、贾某放走。董某、贾某回家后立即报案。张某被公安机关抓获归案。

此案的量刑起点和基准刑分别被确定为11 个月和18 个月，从重情节2 个，从轻情节1 个，分别被确定对基准刑增加15%、10%和减少5%（详情从略）。因此，最终确定的宣告刑应为21.6 个月。但实际判决张某刑期为1 年零9 个月即21 个月。也就是说，实际的宣告刑为了能显示整月而舍掉了小数点后的刑期［19］153-156。

案例3：2016 年2 月，梁某因妨害公务罪被判处拘役6 个月。由于梁某于2015 年8 月30 日被羁押，故草拟的刑事判决写明刑期自2015 年8 月30 日起至2016 年2 月28 日止。

针对此判决，法官及学者的意见极不一致［23］。第一种意见认为，梁某的刑期截止日应为2016 年2 月29 日。理由是：月应按照满月来算，即同日对同日，没有对应日的，以下月最后1 日为终止日。2月份一般是28 天，但2016 年2 月却是29 天。梁某的刑期从2015 年8 月30 日开始往后计算6 个满月，就是2016 年2 月29 日。第二种意见认为，梁某刑期截止日应为2016 年2 月28 日。理由是：一年为365 天，6 个月就是182.5 天，四舍五入就是183 天。梁某刑期从2015 年8 月30 日开始往后计算至第183 天，就是2016 年2 月28 日。第三种意见认为，梁某刑期截止日应为2016 年2 月27 日。理由是：针对下月同日之前1 日不存在的情况，刑期计算应当以下月整月为统计单位，下月第1 天为起始日，至下月最后1 日终止日为1 个月，然后扣除上月零星关押天数，即为刑期截止日。本案刑期起始日为2015 年9 月1 日，刑期6 个月，到2016 年2 月。2016 年2 月共29 天，扣除未计入刑期的8 月30 日和31日2 天，该案刑期截止日就是2016 年2 月27 日。第四种意见认为，梁某刑期截止日应为2016 年2 月27 日。理由是：刑期计算应当以起始日在当月倒数第几天为界，对应日应为该第几天的前1 日为截止日。本案起始日为8 月倒数第二天，而2016 年2 月有29 日，倒数第二天的前1 日是27 日，故该案刑期截止日为2016 年2 月27 日。第五种意见认为，梁某刑期截止日应为2016 年2 月28 日。理由是：刑期既然以月为单位，就不应区分大小月或闰月，在整月框架下，按掐头去尾计算法，自本月某日至下月同日的前1 日为1 个月，即“同日对同日的前1 日”，如果下月同日不存在或者同日的前1 日也不存在，以下月最后1 日为同日，以下月最后1 日的前1 日为刑期1 个月，即“同日对最后1 日前1 日”为满月终止日。2016 年2 月最后1 日是29 日，按2 月实际最后1 日的前1 日为终止日计算，该案刑期截止日应为2016 年2 月28 日。

显然，以上所有争论都在于是否要考虑月份的大小和闰月。其实，如果将刑期精准到日，这些问题都能迎刃而解，为何仍要坚持将精准度把握到月？表面看来是因为按照天数计算会太繁琐，且容易出错。我们认为，学界之所以对于精准量刑相关问题的研究始终望而生畏、举步维艰，更为深层的原因还是在于长期以来重定罪而轻量刑观念的影响。

量刑只精准到月与人们在新时代的新需求格格不入。首先，刑罚作为最严厉的法律制裁，应有其严谨性。面对“诚可贵”的自由权之剥夺，肯定要以公正的追求为最高目标，岂能因为“计算繁琐、容易出错”而敷衍。要知道，普通人到商场购物也会斤斤计较，对贵重些的物品甚至要求以“克”来计量，为什么要在有期自由刑的适用上动辄“四舍五入”？其次，由于刑法对刑期折抵的规定是以日为单位来考量的，罪犯在判决生效前已经被羁押的，羁押1 日折抵有期徒刑或者拘役1 日、折抵管制2日。那么，无论在主刑的宣告中怎样的“四舍五入”“化零为整”，最终，对于执行机关而言，从罪犯入狱到刑满释放，往往都是非整年或整月的一个时间段。因为绝大多数被判处有期徒刑的人，在审判前已被羁押一定时间，而这些时间几乎不可能恰恰是整月。那么被折抵后，其实际服刑的时间当然也应该精准到日。最后，随着计算机技术的飞速发展，精准地计算天数已不再是繁琐、易出错的难题。相反，如果不能精准到日，类似上述案例那样的分歧仍会频发，仍会在无形中耗费更多的司法资源，并且对司法公正带来不利影响。

1987 年7 月1 日起实施的《中华人民共和国民法通则》有不少关于时效、期限的表述是以“月”为单位的，但在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中，这类表述变成了“日”，如原来的“1个月”“3 个月”分别改为“30 天”“90 天”。这显然是更加精准化的表达。我们认为，《民法典》的这一变化，对推动刑罚裁量精准到日有启示和借鉴的意义。

八、结语

从软度量视角对量刑精准问题进行研究和反思，我们认为，可通过专家群组这一“复合式特殊量度仪器”来对量刑精准进行量化评价。法官在量刑中行使自由裁量权时必须受到约束，必须让其履行充分论证的责任。可逐步推动量刑精准到“日”。目前的规范化量刑实践，只是向精准化量刑迈进的第一步，量刑精准化仍需要不断完善。