虚拟货币诈骗犯罪中平台技术人员行为的刑法定性

李恒瑜

(郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)

2009年1月,比特币诞生,并在很短时间内作为投资品风靡全球。在全球投资者的追捧下,基于相同技术原理的币种如莱特币、以太币等不断推出,互联网虚拟货币交易平台如Okcoin、比特币中国、火币网等在我国先后运营,大量资金涌入虚拟货币领域[1]。虚拟货币投资市场的红火在促进我国产业发展的同时,也带来了新的经济和社会问题。虚拟货币实用价值弱,投机气氛浓,价格波动剧烈,易造成投资者资金损失,诱发社会问题;隐匿性强,极易成为洗钱、贩毒、赌博等违法犯罪的“帮凶”;各国政府对虚拟货币态度不一、监管缺失,政治和法律风险大;平台安全性差,诈骗、传销屡见不鲜。鉴于虚拟货币领域的风险,2013年12月,中国人民银行等五部委下发《关于防范比特币风险的通知》,开启了强化监管之路。目前,我国监管部门清理关停所有“挖矿”项目,禁止境内金融、支付机构为虚拟货币客户提供相关服务,取缔境内所有虚拟货币“网络交易所”(含发行新币种网络平台及交易流转网络平台),坚决打击违法犯罪行为。十年清理整顿、强化监管的过程,也是十年打击该领域违法犯罪的过程。因境外虚拟货币领域的“倒灌效应”、交易场所的境外注册和境内投资人的投资惯性,加之我国并未认定虚拟货币为非法,且仍允许场所外点对点交易等,虚拟货币制造、交易等在我国相当长时间内仍将有较大规模,打击虚拟货币犯罪仍有很长的路要走。

作为一种新型犯罪,虚拟货币犯罪依托互联网、技术含量高、案件链条长,给案件侦办、审理带来挑战。特别是此类犯罪多为团伙作案,犯罪嫌疑人既包括组织领导、骨干人员,也不可避免地裹挟了大量于互联网从业的技术人员。严惩首恶自是打击犯罪的题中应有之义,但如何体现罪责刑一致原则和宽严相济政策,防止涉案技术人员被“错追”“误追”刑事责任,保护好技术人员这个高质量发展中“最重要的生产力”,这是司法实务中已经遇到、将来还会遇到的问题。本文拟选择虚拟货币诈骗罪,就如何审慎定性整体案件,厘清“罪与非罪”、防止“误伤”技术人员,如何厘清“此罪与彼罪”,防止将帮助信息网络犯罪活动罪这一相对较轻的罪名重判为诈骗罪的帮助犯,谈谈粗浅的看法。希望本文能对办理虚拟货币诈骗罪案件有所助益,也能给探索虚拟货币传销、洗钱、非法吸收公众存款犯罪等案件的办理带去些许启发。

一、虚拟货币平台实控人诈骗行为之整体认定

基于一般性商业逻辑,一起涉嫌虚拟货币诈骗案件中,组织领导、骨干人数不会太多,但涉案技术人员数量庞大,因为平台之运营、维护往往需要一个技术团队支持,或外包给一家、多家公司。案件一旦定性为诈骗案件,势必平台实控人与运营维护人员、核心与外围全部到案,包括众多技术人员;反之,如“撤销一案”,便“放掉一片”。案件侦办过程中,为大面积减少对技术人员的刑事追责,理应全面调查取证,审慎分析证据,准确定性案件,尤其要厘清平台实控人行为是否构成诈骗犯罪。

瞄准虚拟货币平台运作方式,做好“功课”、提升能力。虚拟货币对大多数人而言是个“熟悉的陌生人”。广义看,计算机单机游戏时代及网络游戏时代的游戏币,门户网站及通信服务商发行的专用货币,如腾讯Q币、百度币、淘宝币,基于区块链技术“挖矿”的数字货币,如比特币、以太币等,均为虚拟货币。在我国,2000年中文利网(China Bounz.com)为鼓励更多网民访问其网站,采取积分形式向消费者提供的虚拟货币,是我国出现最早的虚拟货币。随后,虚拟货币的表现形式及底层技术不断更新,腾讯Q币、百度币、淘宝币等虚拟货币陆续出现,主要用于优化消费体验,购买站内增值服务。[1]2008年全球金融危机爆发,一个自称中本聪(Satoshi Nakamoto)的人在网站上发布了《比特币:一种点对点的电子现金系统》,陈述了他对电子货币的新设想。2009年1月,比特币横空出世。这个依托互联网名为“货币”的特殊商品,因其具有主权货币的部分功能,甫一问世便迅速变成很多人追捧的投资品,其热度在世界范围内虽有波动但至今不减。不幸的是,也同时伴生了许多违法犯罪问题。[2]

我们知道,比特币是通过网络“挖矿”(实质是用计算机解决一项复杂的数学问题,“挖矿”过程即为通过计算机算力来获得新的数字货币及验证加密货币交易的过程,这是虚拟货币的核心技术之一,也是保证虚拟货币安全和可持续的重要手段)来生成的。由于比特币算法完全开源,谁都可以下载源码,修改参数,重新编译,创造一种新的P2P货币,因此,在比特币之后,莱特币(2011年发行)、以太币(2013年发行)、狗狗币(2013年发行)、波场币(2017年发行)等众多“币”种生生不息;受利益驱使,大量的山寨货币也同步在网络上“前仆后继”。不管是开山鼻祖的比特币,还是“为骗而生”的山寨币,所有生成后的各种“币”,均通过交易平台在网络流转。

司法实践中,虚拟货币诈骗主要集中在两类平台,发行新币种平台及交易流转平台。对于发行新币种平台,诈骗行为多表现为不通过真实算力、主流区块链技术,仅仅以虚拟货币为噱头,发行“假币”;对于交易流转平台,诈骗行为则主要表现为对交易虚拟货币价格的操纵。刑事执法检察审判工作人员要炼出一双火眼金睛,魔高一尺、道高一丈,以扎实的知识储备和专业素养为案件精准顺利推进提供本领支撑。

瞄准平台发行新币种,审查是否基于主流技术真正“挖矿”。在虚拟货币发行方面,应该审查平台发行的虚拟货币是否具有真实的价值属性,判断其是否基于真正的“挖矿”技术,而非仅仅只是简单地复制粘贴其他虚拟货币的代码。“虚拟货币有非实物性,其货币形态是数字化的,即虚拟货币的交换、存储形式是电子化的。”[3]一般而言,虚拟货币作为一种数字资产,鉴别其是否具有价值真实性的关键在于虚拟货币是否具有去中心化的流动性,即虚拟货币的存在以及流动是否依赖于去中心化的平台本身。

如果说比特币是区块链1.0的代表产品,那么莱特币、以太币等可以说是前者的升级版本,即区块链2.0,它们均基于主流区块链技术开发,本身就具有去中心化的特征。这类虚拟货币上链后可以和所有主流虚拟货币进行币币交易。但如果平台发行的所谓虚拟货币并不是基于区块链技术开发,而只是一行程序代码,且无法脱离平台进行流动,那么这类虚拟货币只能被称为“平台币”或“空气币”。在平台服务器关闭后,这类虚拟货币也将随之消失。

“以虚拟货币作为幌子实行诈骗,此时犯罪与虚拟货币本身没有本质联系,只是借用了虚拟货币外壳讲故事。”[4]实务中,如果平台发行的是没有任何实体价值或服务支撑的,且并非基于区块链技术开发的虚拟货币,那么可能会因为提供了不具有真实价值的商品或服务而被认定为采用欺骗方法非法占有他人财物,进而认定为构成诈骗罪。

瞄准平台交易流转,审查是否存在恶意操控。虚拟货币交易过程又称为倒卖过程,指虚拟货币用户与非发行商之间或者虚拟货币用户之间所进行的虚拟货币交易。[5]在案件调查取证中,需要审查平台是否存在操纵或控制虚拟货币价格的行为。虚拟货币的交易应该是完全的市场行为,其价格的涨跌应该完全由市场决定。如果平台人为干预或完全控制虚拟货币的价格,那么市场定价机制就会失去意义。

在实践中,需要区分不同情况下的平台操纵或控制价格的行为。第一种情况,平台方通过技术人员修改后台参数,设定交易价格的上限和下限,即以划定价格交易区间的方式控制币价的涨跌幅。第二种情况,平台方通过技术人员修改后台数据,直接修改虚拟币价格,完全掌控虚拟币价格的上涨与下跌。两种情况都存在操纵、控制币价的因素,但在定性上应当加以区分。第一种情况下,平台并没有直接控制虚拟货币的价格,只是仿照股票交易市场的涨跌幅机制,为虚拟货币价格设定了涨跌幅。从主观方面考量,平台要求技术人员这样做的目的,通常是为了维护币价的稳定,防止由于非理性的投机行为导致虚拟货币价格暴涨暴跌,进而导致平台崩盘。这种情况下,平台方控制币价涨跌幅的行为并不是为了非法占有他人财物,而是为了维持平台运营的稳定性,不应认定为诈骗罪。在第二种情况下,平台直接控制虚拟币价格的行为,导致市场博弈行为对价格涨跌的影响完全失效,虚拟货币的价格完全由平台定价。如果平台方滥用这一技术手段,可能会通过“先拉盘、后砸盘”的操作方式,制造表面上投资者因市场“熔断”而大面积亏损的假象,实际上是平台实控人非法占有了这部分“亏损”。平台实控人有非法占有的故意,又通过上述操作隐瞒了真相,使投资人误以为投资失败的原因是正常的市场高风险,存在诈骗嫌疑。

瞄准资金流向用途,审查组织者是否存在非法占有目的。是否构成诈骗罪应当关注资金的用途及去向,“非法占有目的”是诈骗罪的本质特征,行为人占有资金后,其用途及去向则是认定是否具有“非法性”的关键一环。

一般而言,平台实控人发币及经营平台的目的如果是为了平台的持续经营,则其取得的资金应当是大部分用于平台的持续运营,少部分按照既定规则用于分红。因此,“经营性”用途应认定为不具有“非法占有目的”。这一观点体现在最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定中:“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”因此,“主要用于正常的生产经营活动”通常不认定为具有“非法占有目的”。

如果资金被平台实控人直接占有,而没有用于平台运营或只有少量用于运营,绝大部分被实控人用于挥霍、奢侈性消费或非法转移以实现资金占有,则可以认定为具有“非法占有目的”。需要注意的是,审查资金用途和去向时应遵循“比例原则”。如果大部分资金用于经营,只有少部分用于奢侈性消费,就不应该一概认定为“非法占有目的”。

二、虚拟货币诈骗罪中平台技术人员客观行为的刑法分析

虚拟货币类案件,平台已定性为诈骗罪的情况下,技术人员能否被认定为帮助信息网络犯罪活动罪,其关键在于技术人员究竟是诈骗罪的帮助犯,还是独立构成帮助信息网络犯罪活动罪。诈骗罪的帮助犯即是在诈骗共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。所谓帮助犯是相对于实行犯而言的,是指没有直接参加犯罪的实行,但为实行犯的犯罪创造便利条件的犯罪分子。在诈骗共同犯罪中起辅助作用,一般是指为实施诈骗共同犯罪提供方便、创造有利条件、排除障碍等。如果是诈骗罪的帮助犯,由于诈骗罪本身量刑较重,即便认定技术人员为从犯也可能面临刑期较高的问题。相对而言,帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚为三年以下有期徒刑或者拘役,在量刑上可能会低于诈骗罪从犯。因此,区分虚拟货币涉诈骗案件中帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪的区别,是技术人员轻罪化的有效路径。

技术人员提供技术服务的行为是否具有中立性。技术人员提供中立的技术服务而非依附于虚拟货币平台并专职为平台提供技术服务是认定为帮助信息网络犯罪活动罪的基础。早在2015年《刑法修正案(九)》颁行时,关于增设“帮助信息网络犯罪活动罪”的争论便一直存在。学界主流的观点有“帮助行为正犯化说”“帮助犯的量刑规则说”“中立帮助行为说”等几派。其中,“中立帮助行为说”[6]认为,网络技术提供行为属于中性业务,不应过多地认定为刑事犯罪,而是应当将这些行为进行有效区分,以限制网络服务提供者刑事责任的不当扩张。

“中立帮助行为说”的意义在于肯定了在网络犯罪中技术服务所具有的“中立性”特征。这是因为,互联网的无限延展性扩大了人们的交互空间,使得网络空间形成了技术服务的新载体。而网络的开放性、互联性使得技术服务的提供者既有可能面向守法公民提供服务,也有可能面向违法犯罪分子提供服务。但技术服务本身并不具有任何司法属性,因而处于相对中立或独立的地位。

举例而言,假设甲系某技术公司经营者,为客户提供各类交易平台的软件定制开发工作已多年。某日乙找到甲,希望甲为其开发一款虚拟币交易软件。甲按照要求完成任务并收取费用。甲明知我国目前不允许设立虚拟货币交易平台,猜测乙可能将该软件用来做一些违法的事情,但并不具体知晓究竟为何事。此种情况下,甲的行为可以说是具有“中立性”的。因为在乙找到甲之前,甲一直在经营技术公司提供技术服务,其业务范围接单任务前后并没有发生变化,服务对象也不仅仅是乙等从事违法活动的“特殊群体”。因此,甲提供技术服务行为本身是一种中立的行为。如果乙将甲开发的软件用于诈骗,甲因此受到牵连,对甲定罪处罚,应当认定构成帮助信息网络犯罪活动罪而非诈骗罪。因为甲对乙的诈骗故意并不具体知晓(仅具有对违法行为猜测性的“明知”),亦未参与诈骗活动。

技术人员的获利方式、是否参与诈骗犯罪、参与程度高低。帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪侵犯的客体不同,前者侵犯的客体是网络秩序,后者侵犯的客体是公私财物。侵犯客体不同,意味着行为人追求的犯罪目的不同。这一点可以从对技术人员的获利方式以及是否参与诈骗犯罪、参与程度的审查予以判断。

一般而言,如果技术人员只是中立的技术服务提供者,则其提供技术服务的目的是为了获取与提供服务等价的报酬,即以营利为目的。此种情况下,技术人员不会参与到虚拟货币平台的经营与管理之中,其获利也仅仅来源于技术服务的酬金。技术人员获取经营收益的行为未侵犯公私财物,不应认定其构成诈骗罪。若技术人员为了追求更高的收益而投身于虚拟货币平台的诈骗活动,甚至全程参与平台的运营、维护、管理,并获取了对诈骗款项的分红。二人以上共同故意诈骗公私财物,犯罪数额较大的,一般应认定为诈骗罪共犯。此时的技术人员已不再是中立的技术服务提供者,而是参与诈骗犯罪的一分子,涉嫌构成诈骗罪的共犯。

这是一则具体判例①,裁判要旨是关于对被告人丁某、董某之行为的定性问题。本案被告人袁某等人找到某技术公司负责人被告人丁某创建投资平台网站,宣称投资境外赌场并获取高额回报,要求平台设计只有收益没有亏损,网站不需具备投资提现功能,客户的投资提现均是被告人线下操作,后台数据可以由平台管理者即被告人随意修改。被告人袁某等人可能面向不特定多人骗取资金并非法占有,且亦无相关职能部门关于经营投资平台的任何审批许可。被告人丁某明知上述情况,仍安排被告人董某进行“XX钱庄”投资平台网站的创建、互联网接入及维护。在网站运行过程中,被告人丁某登录后台查看数据时,发现被告人袁某等人诈骗获利较大,遂以远远超过正常维护费的标准要求被告人袁某等人支付高额的维护费用。因此,被告人丁某明知被告人袁某等人实施电信网络诈骗犯罪,仍为其提供技术支持,并从中牟利,构成诈骗罪的共犯。

作为受过高等教育的大学生,被告人董某应当知道任何投资均有风险,要求网站设计上只有收益没有亏损,显然有悖市场规律,何况该网站并不具有投资提现的功能,网站管理者还可以随意修改投资金额及收益。被告人董某在创建该投资平台网站时,已经意识到投资人的资金不安全,缺乏保障,仍在被告人丁某的安排下对网站进行创建及互联网的接入,并多次进行维护,对危害后果的发生持放任态度。根据被告人董某既往经历及在本案中没有非法获利等情况,其明知他人利用信息网络实施犯罪,而为其提供网站创建、互联网接入及维护,构成帮助信息网络犯罪活动罪。

本案中,丁某是某技术公司的负责人,而董某是其下属,二者均为本案的技术人员。然而,法院对他们的定性却存在天壤之别。丁某被定性为诈骗罪共犯,而董某则被认定为构成帮助信息网络犯罪活动罪。这是因为丁某明确知晓诈骗分子利用其公司开发的软件从事诈骗活动,并且了解平台诈骗的方法,却仍然为对方提供技术服务;在得知上游诈骗高收益的情况下要求对方支付高额收益,因此构成诈骗罪共犯。与丁某不同的是,董某只负责开发和维护软件,获得的仅仅是提供技术服务的劳动报酬,未参与平台的经营活动,也未从诈骗资金中获取收益,因此构成帮助信息网络犯罪活动罪而不构成诈骗罪共犯。

三、虚拟货币诈骗罪中平台技术人员平台行为主观方面的刑法分析

技术人员主观上存在盖然性的“明知”,但不具有诈骗的犯意联络是认定构成帮助信息网络犯罪活动罪而非诈骗罪帮助犯的关键。认定技术人员构成帮助信息网络犯罪活动罪,在主观上应具备以下两个因素:

有无意思联络。技术人员为虚拟货币平台提供中立技术服务,与平台实控人之间不存在诈骗的犯意联络,因而不存在共谋,不构成共犯。根据刑法总则的规定,共同犯罪要求二人以上基于共同的犯罪故意实施犯罪行为。而帮助信息网络犯罪活动罪既已独立成罪,则意味着构成该罪的涉案人员与构成诈骗罪的涉案人员之间不可能再构成共同犯罪。因此,审查技术人员与诈骗行为实施者之间是否存在共谋,是区分帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪帮助犯的第一步。判断技术人员与诈骗人员之间是否存在共谋,应包括事前共谋与事中共谋,即着手实施犯罪之前的意思联络与正在实施犯罪过程中的意思联络,并着重审查意思联络的内容。如果技术人员为虚拟货币平台提供了中立的技术服务,基于业务的中立性,技术人员与平台实控人之间无论事前或事中应不存在诈骗的意思联络。以前述案例为例,乙找到甲定制开发虚拟币交易软件,但并未明确告知甲软件用于诈骗,那么甲与乙之间不存在诈骗的意思联络,也就不存在诈骗的共谋。但是,如果乙找到甲并明确告知其开发交易软件的目的是要经营“杀猪盘”,而甲认为有利可图,要求以技术入股并参与运营和分红,那么甲就突破了技术服务的中立性,其与乙之间即形成了诈骗的共谋。

盖然性的“明知”。技术人员在主观上可能存在盖然性的“明知”,而非准确、详细、具体的“明知”,即他们可能知道平台实控人正在实施或着手实施诈骗行为,但并没有确切的证据或详细的了解。在网络空间中,从事中立的业务行为者对他人利用自己的业务行为进行犯罪不具有认识,或者只具有概括性认识,这是中立的业务行为与犯罪的帮助行为区分的关键因素之一。与之相反,要成立犯罪帮助行为,要求行为人对他人利用其帮助行为进行犯罪活动存在明确性认识。具体到帮助信息网络犯罪活动罪的认定,要求提供帮助者对受帮助者的实行行为具有明确性认知。由于帮助信息网络犯罪活动罪和帮助犯都要求行为人主观上“明知”,因此在实务中很难准确区分二者,容易导致误判。帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的含义只能是明确知道,“是具体的、有针对性的明知,不能为了减轻证明的困难便背离刑法解释的基本原理,任意扩大明知的认定范围”[7]。实际上,相比帮助犯,帮助信息网络犯罪活动罪对“明知”的要求程度较低。这是因为刑法增设帮助信息网络犯罪活动罪,目的是为了打击网络空间存在的无紧密联系的帮助行为,扩大对互联网帮助行为的打击面。因此,为了降低对帮助行为的认定标准,增设独立罪名而不是依靠总则的规定打击网络帮助行为。在“明知”的程度上,帮信罪对“明知”的要求是盖然性的、不确切的“明知”,帮助者对于被帮助对象具体的犯罪内容、如何实施、如何获利等核心问题不知晓,或是知晓部分而非全部。如前述案例,甲并不知道乙获取他开发的软件后会用于什么目的,只是有猜测性的认知,这就是典型的盖然性“明知”,而非准确、详细、具体的“明知”。

技术人员与诈骗行为实施者之间不存在诈骗的共谋,技术人员对后者实施诈骗行为也不存在准确、详细、具体的“明知”。因此,二者之间无法形成共同的犯罪目的,技术人员对诈骗者的帮助也不应被视为对其实施诈骗行为的帮助。在这种情况下,二者不构成共同犯罪,技术人员应被认定为构成帮助信息网络犯罪活动罪,而非诈骗罪帮助犯。

四、结语

本文之所以要专题探讨有关涉嫌虚拟货币诈骗案件中平台技术人员刑事责任的问题,是因为在网络信息技术高度发达的当下,许多依托互联网提供技术服务的从业人员,往往会因为某项业务涉嫌刑事犯罪而受到牵连成为刑事司法的打击对象,甚至身陷囹圄、遭受刑罚。这种状况让人痛心。作为刑事执法司法人员,如何做到在每一起案件的办理中都彰显公平正义,实现法律效果和社会效果的统一,是应该经常思考的问题。

本文认为,对涉嫌虚拟货币诈骗犯罪案件,要准确运用刑事执法司法手段,审慎定性案件,不枉不纵、打击非法、保护合法,防止无罪者被追责、轻罪者被重追责,全力保护一大批互联网从业技术人员的合法权利。

注释：

①绵阳市中级人民法院(2020)川07刑终295号裁定书。