管窥独立董事职业化路径

黄韬浙江大学光华法学院研究员、博士生导师

2023年4月14日，国务院办公厅印发了《关于上市公司独立董事制度改革的意见》，此后中国证监会向公众发布了《上市公司獨立董事管理办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），由此开启了我国独立董事制度重大变革的进程。

独立董事制度的若干固有矛盾

讨论以何种方式来推动独立董事职业化的改革方向，笔者认为，首先有必要梳理一下现代公司法律体系下独立董事制度的一些固有矛盾，进而才能探索以什么样的制度改革方案方可最大限度地弥合相关悖论。

独立董事制度第一个逻辑上的悖论就是独立董事的“独立性”身份要求与其决策行为的激励来源之间的矛盾。核心的问题是，以固定且有限金额的津贴为主要报酬的我国上市公司独立董事，在制度上被要求为了公司及其全体股东的利益在董事会以及公司其他场景中行使诸多重大的判断和决策权力，这些权力的行使激励与权力行使的后果（对公司最终收益或者风险造成的影响）是严重不对称的，这就是公司治理理论中剩余控制权与剩余索取权严重不匹配的问题。

独立董事制度第二个悖论是独立董事一旦被认定违反其对公司及公司股东所承担信义义务而需承担的法律责任与独立董事的理性行为选择之间的矛盾。若独董违反信义义务的法律责任设定非常轻时，则相应的处罚或惩戒不足以构成适当的威慑，无法从法律责任角度形成对独董勤勉尽责的行为激励；反过来，如果独立董事个体要承担十分严苛的法律责任的话，也会产生不利于独董制度的后果——考虑到津贴不足以补偿任职的法律风险，董事责任险的现实作用发挥也比较有限，因此一部分独董可能干脆就选择退出；另外一种可能的极端情况就是为了明哲保身，独董干脆对所有可能存在争议的议案都投反对票，以规避事后承担法律责任的风险。

独立董事制度第三个悖论是独立董事被赋予的监督公司行为的制度目标与独董群体现实中依赖公司提供信息之间的矛盾。独立董事制度最为核心的目标在于监督公司内外部控制人的行为，防止可能出现的损害股东（尤其是中小股东）的行为。然而，在现实履行监督职责过程中，作为个体的兼职独立董事十分依赖公司内部相关部门和人员提供的特定信息。理论上讲，独董可以主动询问并要求公司提供相关信息，但事实上对于并不常驻公司的兼职独董来说，其最大的履职风险在于很多时候他们并不知道自己不掌握什么信息，因此也就无从主动询问和进行深入了解了。

独立董事制度第四个悖论是制度设计对独立董事的高期待与现实中独董普遍低薪酬之间的矛盾。我国上市公司中普遍存在独董的薪酬（或津贴）过低的问题，所谓的“低”并不是和独董的个人主观期待相对比或者和独董的主业薪酬相对比，而是基于一些客观参照系比较的结果。例如，和上市公司职业经理人的薪酬相对比，和同类型境外上市公司或者国内上市公司的境外子公司的独立董事薪酬相对比，或者和证券市场中介机构的收费相对比，我们很容易就会发现我国上市公司独董的报酬可以说是非常微薄，甚至很难让证券市场投资者去相信独董们会基于如此低的薪酬回报来扮演好一个中小投资者利益保护者的角色。独立董事的薪酬是其市场稀缺性的反映，因此所谓的薪酬过低关键原因还是在供给端的过度供给，以至于造成了买方市场的格局。造成我国独立董事人力资源市场过度供给的原因之一是现实中独董大多属于兼职身份，而能够达到监管部门所设定任职门槛的人员数量又是庞大的，因此对于上市公司来说，根本不担心找不到人担任独董，通常情况下也没有必要用高薪酬去吸引任职。另一方面的原因就是声誉机制的严重缺失，目前我国上市公司在挑选独董时，基本上不会在意独董的人选对公司未来开展融资活动和吸引投资者的影响，这和上市公司选择保荐人、审计师、律师等中介机构时的考量因素不同，因为这些中介机构的品牌声誉背书，会在很大程度上决定融资者能否取信于潜在的公众投资者。

独立董事制度第五个固有悖论是独董资质的高要求与现实中独董能力的良莠不齐之间的矛盾。法律规则要求独立董事不能“不懂事”，不能做“花瓶董事”或“人情董事”，但现实中确实因为担任独董职务的人员良莠不齐，所以常常备受市场诟病，久而久之人们对独董的信任和对其发挥积极作用的期待也就越来越低了。近年来，不时有人提出，为了提高独立董事的任职门槛，应当改革独董的提名机制，由监管部门、自律监管组织或者投资者保护机构来推荐或者提名独董人选，甚至可以直接向上市公司指派独董。但事实上这样的主张等同于颠覆了公司法的基本架构，非但不能解决任何问题，反而会制造更多的问题：其一，较之原先提名机制下的上市公司大股东，这些“公办”机构何来激励去为公司选择合适的独董人选？其二，将独董的提名和任命进行一种类似行政权力的设计，那如何预防权力寻租、监管俘获等“通用”问题？其三，若独董因为未勤勉尽责而需要承担相应法律责任，上述推荐、提名或任命机构是否要承担连带责任？即便不承担的话，是否也是一种公共机构公信力的无意义消耗？显然，指望通过“加强监管”这一惯性思维来解决独董任职人员良莠不齐的问题实属开错了药方。

独立董事事务所的设计构想

基于上文所揭示的独立董事制度的各种固有矛盾，一个可能的制度改革方案就是促成独董的职业化，减少兼职独董的比例。为实现这一目标，一个可行的设计就是探索建立专业的独立董事事务所的路径。

具体来说，这一方案设计可能在以下几个方面改进或者解决前文所讨论的兼职独董模式带来的问题：

第一，职业化的独立董事可以解决低水平兼职独董的过度供给问题，确保其有充分的履职时间和精力，最大限度地减少“花瓶董事”和“人情董事”的比例；同时，专业化的分工也可以提升独董履职的工作效率，减少独董“不懂事”的现象。

第二，独立董事事务所的设立可以将独立董事的个体声誉转化为事务所整体的商业信誉。比起有任职公司数量限制的个体兼职独董，事务所是证券市场中的一个“重复博弈者”，它作为一个机构更有利于形成声誉的累积，并且更容易构筑起对独董个体的外部激励和监督机制。

第三，建立于独立董事事务所服务市场竞争基础之上的独董声誉机制逐步形成后，上市公司出于吸引公众投资者的动机，自然愿意为优质的独董支付高薪酬，由此目前独董普遍低薪现象所带来的诸如“劣币驱逐良币”等问题也就自然解决了。

第四，较之独董个体，作为组织机构的独董事务所有更大的承担法律责任的空间，这一方面有利于未来中小股东权利救济结果的兑现，另一方面也为制度设计者和司法裁判者通过法律责任的威慑来激励独董勤勉尽责提供了更大的现实可能性。

第五，独董事务所可为独立董事提供“团队化工作”保障和支持，把传统上独董个体与上市公司之间的“私对公”关系，转化为独董事务所或者独董工作团队与上市公司之间的“公对公”关系。

编辑：黄灵  yeshzhwu@foxmail.com