行贿罪的认定及特殊从宽政策

于兴泉

行贿罪

我国现行刑法第三百八十九条规定，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。此外，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，也以行贿论处。

理解何为行贿犯罪，应主要理解行贿犯罪中两个关键构成要件：

一是谋取不正当利益。根据最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。也包括违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的情况。

违反法律规定提供方便条件的概念相对较为明确，但“竞争优势”的内涵在不同的法院可能根据地方情况和刑事政策的影响而产生倾向于宽泛或者狭窄的理解。从最为极端的角度来说，由于竞争优势总是处于动态变化的，只要是任何未实际到手的利益，即便是绝对、必然的，都存在谋取竞争优势的土壤和条件，都存在认定为谋取不正当利益的可能。目前对于谋取竞争优势的认定，主要集中在限制竞争范围、颠倒竞争优势和维持竞争优势三种典型的情况之内。

二是给予财物的行为。2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，贿赂犯罪中“财物”的范畴不仅包括银行卡、现金等可无障碍流通的财产，也包括对应相对明确经济价值的财产性利益。具体是指可以折算为货币的房屋装修、债务免除等物质利益，以及需要支付货币的会员服务、旅游等其他利益。消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂犯罪中的“财物”。因此，通过此类可以直接衡量经济价值的财产性利益作为国家公权力的交换对价，通常也会产生相应的行贿刑事风险。对于“招工提干、调换工作、迁移户口、提供女色情服务”等非财产性利益，目前暂时没有被纳入贿赂犯罪中“贿赂”的范畴。

但值得注意的是，性贿赂通常不被划定在贿赂的范围之内。但是对于行贿人通过帮受贿人支付“嫖资”给第三人，由第三人向受贿人提供性服务的情况，则基于“代为支付嫖资”已经存在明显对价，是可以被量化的价值，足以认定是一种贿赂形式。

再者，坊间通常认为只有巨额行贿才可能存在构成犯罪的刑事风险。但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七到第九条规定，行贿数额达到三万元以上即达到了行贿罪的刑事追诉标准，如果行为人还存在对例如司法工作人员、负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员等特殊群体行贿导致司法公正或者民生公共财产受到影响；或是存在向三人以上行贿、利用违法所得行贿、通过行贿谋取职务提拔、调整以及因行贿而造成五十万元以上经济损失等此类严重情节时，这一刑事追诉标准达到一萬元即可。

关于行贿犯罪的特殊从宽规定

在司法实务中，大家所能看到的行贿判决貌似远低于受贿判决。从2011年至2015年，互联网上公开的行贿罪判决数量为9473起，而受贿罪判决却高达38174起，达到了行贿罪判决的四倍有余。从基础法理来看，行贿与受贿是一组对向犯，多数情况下行贿和受贿的双方皆会因贿赂这一个行为而构成犯罪，并且互为犯罪对象。而且从逻辑上推理，由于受贿人通常掌握对某一群体的行政管理权力，因此一个受贿人往往对应多个行贿人。

从这种判决数量显著差异的情形看，是否放纵了行贿犯罪？答案显然是否定的。

1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》确立了一个对于行贿犯罪的特殊刑事政策，即“行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚。”这一规定的出发点是希望通过对行贿人在刑事制裁上的从宽政策，打消行贿人在案件侦办中的戒备感，让他们放下“一荣俱荣，一损俱损”的抱团心理，不必因为担心自己的行贿行为暴露后会被追究沉重的刑事责任从而包庇受贿方，通过这样的方式可以更快地从行贿方与受贿方所形成的利益共同体上打开缺口，给贿赂案件的侦破工作带来了巨大便利。

这种特别从宽条款在实务界和理论界存在争议，其根本原因就在于从宽的幅度过大，导致个别行贿人因为早已熟悉司法机关流程，通过每次在司法机关立案前主动将自己的行贿行为交代清楚，使得受贿人受到了刑事制裁，而行贿人本人却利用特别从宽条款逃避了本应较重的刑事处罚。当然，这些行贿犯罪行为人仍然会受到相应的党纪政纪处分。

2015年出台的《刑法修正案九》在保留行贿犯罪宽大条款的前提下，限制了减轻和免除处罚的要求，强调必须满足“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的”的先决条件，方才可以减轻或者免除处罚。2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对这一宽大条款中的“犯罪较轻”（可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的）和“重大案件”（根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响）以及“对侦破起关键作用”（主动交代办案机关未掌握的重大案件线索的；主动交代的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；主动交代行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；主动交代行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的）三个条件的概念和评判标准分别作了厘清，避免了行贿犯罪的宽大条款标准不清，从另一个角度来看，也可认为是在一定程度上加大了对行贿犯罪的惩罚力度。

近两年，对行贿罪惩罚力度进一步强化。2021年中央纪委国家监委会同有关单位联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》的正式施行，针对行贿人直接免责的从宽情况再次缩减。该意见提出，对查办案件中涉及的行贿人，依法加大查处力度，该立案的坚决予以立案，该处理的坚决作出处理，并建立对行贿人处理工作的内部制约监督机制。同时要求检察机关和审判机关严格行贿犯罪从宽情节的认定和刑罚适用，加大财产刑运用和执行力度。因此目前看来，尽管行贿犯罪的特别从宽制度仍然适用于行贿罪、对非国家工作人员行贿罪，但在司法实践中，将“主动交代”作为免罪金牌的侥幸心理将难以适用，因此，依法办事、依法经营，才是彻底的无刑事风险。