论遗嘱型居住权生效时间的确定

鲁晓明 洪嘉欣

内容提要：《民法典》 第三百七十一条以 “参照适用” 的方式对遗嘱型居住权做出了规定，但由于规定内容简略、意旨不明，导致对其生效时间之认定还存在较大争议。围绕参照哪一法条取得居住权、以何种法律事实为生效要件等问题，形成了 “登记生效主义说” “登记宣示主义说” 与 “登记对抗主义说” 诸种学说。有关遗嘱方式设立居住权的生效时间，应根据遗嘱设立居住权的特性，综合考虑物权变动规则和继承原理加以确定，而非必然参照 《民法典》 第三百六十八条。以遗赠方式设立的居住权可以参照合同方式设立的居住权，采登记生效主义；遗嘱继承可直接导致物权变动，故通过遗嘱继承方式设立的居住权宜采登记宣示主义。

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）新设了居住权制度，是一个重要的制度突破。但对于居住权与继承编相关规则的衔接问题，《民法典》 的规定还不充分，凸显了第三百七十一条“遗嘱设立居住权参照适用本章规定” 存在内容简略、意旨不明的问题。此一问题在遗嘱型居住权生效时间的认定上表现得尤为明显。对此，全国人大常委会法制工作委员会的立法专家在相关著述中未作回应。①参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社2020 年版，第555 页。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组相关著述认为，以遗嘱方式设立的居住权不适用《民法典》 第三百六十八条的规定。根据《民法典》 第二百三十条，居住权自被继承人死亡时即由继承人取得，受遗赠的居住权应自遗赠开始时由受遗赠人取得。②参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（下），人民法院出版社2020 年版，第899-900 页。中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会相关著述主张，以遗嘱方式设立的居住权应办理登记。③参见中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会编：《民法典物权编条文理解与司法适用》，法律出版社2020 年版，第386 页。理论界亦存在不同看法。有学者认为遗嘱方式设立的居住权自遗嘱生效时即设立；④参见曾大鹏：《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》，载 《法学》 2019 年第12 期，第62 页；房绍坤：《论民法典中的居住权》，载 《现代法学》 2020 年第4 期，第85 页。有学者主张遗嘱型居住权应依循《民法典》 第三百七十一条的指引参照适用第三百六十八条，采登记生效主义，居住权自登记时设立；⑤参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2021 年版，第346 页；杨立新、李怡雯：《民法典物权编对物权规则的修改与具体适用》，载 《法律适用》 2020 年第11 期，第25 页。另有学者则认为应区分遗嘱与遗赠，以遗嘱方式取得的居住权应采登记对抗主义，未经登记不得对抗善意第三人，而以遗赠方式设立的居住权应采登记生效主义。⑥参见屈然：《论我国居住权的设立方式与登记效力》，载 《法学杂志》 2020 年第12 期，第98 页。

前述争议，焦点在于遗嘱设立居住权应采登记生效主义还是登记宣示主义。对于该问题的回答，首先需要厘清《民法典》 第三百七十一条 “参照适用” 指向的条文范围，倘若仅限“本章有关规定”，是否就意味着通过遗赠或遗嘱继承方式设立的居住权必须参照第三百六十八条，采登记生效主义；反之，假若可参照适用居住权章节以外的法律条款，则需根据遗赠及遗嘱继承引发物权变动的法律效力，从有利于维护《民法典》 体系性的角度对法条进行筛选，以确定居住权的生效时间。

二、《民法典》 第三百七十一条“参照适用” 的应然内涵

《民法典》 第三百七十一条对遗嘱型居住权的参照适用做出了规定。对于该条 “参照适用” 的理解，学界存在不同的观点。一种观点认为，《民法典》 第三百六十六条表明合同是居住权设立的一般方式，“居住权” 章节的主要规范对象为合同型居住权，而第三百七十一条的规定主要在于扩大居住权的适用范围。⑦参见王利明主编：《中国民法典评注·物权编》（下），人民法院出版社2021 年版，第634 页。故遗嘱方式设立的居住权应当依循第三百七十一条的指引参照适用第三百六十六条至第三百七十条的规定。⑧参见前引⑤，杨立新、李怡雯文，第26 页。一种观点则认为，遗嘱方式设立的居住权有别于合同方式设立的居住权，《民法典》 第三百七十一条为引致性规范，⑨参见孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注·物权编》，中国法制出版社2020 年版，第253 页。应当根据遗嘱型居住权的具体特性适用相对应的法律规范。⑩参见前引②，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第899-900 页；参见前引④，曾大鹏文，第62 页。

“参照适用” 又称“准用”，一般用于没有直接纳入法律调整范围，但又属于该法律逻辑上自然延伸的事项。⑪参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会办公室：《立法工作规范手册（试行）》，中国民主法制出版社2012 年版，第22 页。例如 《民法典》 第一千零一条规定将人格权编相关规则的适用范围扩展至婚姻家庭关系领域；再如《民法典》 第四百六十四条规定婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议参照合同编的相关规定。“参照适用” 有别于 “直接适用”。郑玉波先生指出，“准用需要变通适用、进行裁量，就性质上可用之部分则用，不可用之部分则不用”。⑫郑玉波：《法谚》，三民书局1984 年版，第185 页。也即“参照适用” 需要法律适用者对参照对象与被参照对象二者间的法律结构、事实要素的相似性进行判断，包括考察其立法目的和规范意旨、法律关系的性质、法律规定的构成要件等⑬参见王利明：《民法典中参照适用条款的适用》，载 《政法论坛》 2022 年第1 期，第52-54 页。，而非 “参照规范的自由选择”⑭张弓长：《〈民法典〉 中的 “参照适用”》，载 《清华法学》 2020 年第4 期，第116 页。。按黄茂荣教授的观点，应当将参照适用所产生的法律效果置于整个法律体系中进行检验，确保参照适用的价值判断结论不会与其他规定相冲突。⑮参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007 年版，第494 页。对此，王利明教授亦表示赞同。⑯参见前引⑬，王利明文，第54 页。

具体到《民法典》 第三百七十一条 “参照适用本章有关规定” 的规定，无论通过合同还是遗嘱设立居住权，均以居住权人在他人住宅上享有占有、使用、收益权益作为权利内容；居住权人均不得将其权利转让或安排由继承人继承，且仅在当事人另有约定的情况下可以将居住权客体出租；在居住权期限届满或者居住权人死亡后，居住权消灭。因此，二者在权利内容、权利限制及权利消灭等方面均存在一定的相似性。故此，遗嘱方式设立的居住权可以参照适用居住权章节的主要规范——合同型居住权的规范，但二者并非机械套用。原因在于合同与遗嘱属于两种不同的民事法律行为，在性质上存在明显差别。合同是双方当事人的合意，以财产关系为调整对象，以合同方式为他人设立居住权主要基于财产交易伦理展开；而遗嘱是基于身份关系的民事法律行为，是遗嘱人的单方意思表示，以遗嘱方式设立居住权具有浓厚的家庭伦理性质。因此，二者在产生原因、性质及规范目的上均存在不同之处。同时，遗嘱型居住权作为以遗嘱方式设立的物权，除需依循物权设立、变动及消灭的相关规则外，还应遵照继承编遗嘱订立及遗产继承的相关规定，故而需要对遗嘱型居住权应适用的规则进行具体考察，以满足物权编与继承编衔接与协调的需要。

就遗嘱设立居住权的生效时间而言，《民法典》 第三百六十八条规定 “居住权自登记时设立”，规定了居住权生效的程序要件，确立了以合同方式设立的居住权采登记生效主义，与《民法典》 对不动产交易所做的规定保持一致。从《民法典》 物权编的物权变动体系来看，动产交付、不动产办理登记是物权变动的一般规则，也是物权变动的公示手段，如此设计有利于维护交易安全。然而，《民法典》 也做出了例外规定，明确因国家行为、继承或事实行为等取得的物权，由 《民法典》 第二百二十九条至第二百三十一条调整。遗嘱型居住权是以遗嘱方式设立的不动产物权，属于非因民事法律行为取得的物权，其参照适用应当与前述例外规则保持一致。因此，通过遗嘱方式设立居住权的生效时间并非必然适用《民法典》 第三百六十八条。

三、遗嘱设立居住权效力之区分认定

探讨遗嘱设立居住权之生效时间问题，首先应当明确居住权是否属于遗嘱人可继承的财产范围。倘若不属于遗产范围，则自然无须确定其生效时间。而之所以探讨该问题，原因在于相较于其他物权，如房屋所有权，遗嘱设立之居住权的独特性在于其并非遗嘱人本身已有的权利，不是自始存在的。因此，居住权是否属于遗产范围便成为确定遗嘱设立居住权之生效时间的首要问题。

（一）居住权属于遗产：所有权的分割

遗嘱方式设立之居住权相较于合同这一普通方式设立的居住权，特殊之处在于遗嘱人于生前并不享有居住权，原因在于“所有权吸收他物权”，且“所有权人不能为自己设立役权”⑰[意] 彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2018 年版，第194 页。。居住权作为他物权，是权利人得在他人所有的住房及其附属设施上享有占有、使用和收益的权利。而遗嘱人作为房屋的所有权人，其对房屋享有最完整的物权，无须也不能为自己单独另行设立一个他物权。但是，既然被继承人本身不享有居住权，那么继承人又如何通过继承取得本来并不存在的权利？实际上，这种看似矛盾的现象根源于一种特殊的居住权设立方式——“保留居住权的所有权移转”⑱[古罗马] 盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008 年版，第86 页。。该设立方式最早出现于罗马法，是指房屋所有权人将空虚的所有权移转于他人，而为自己保留居住权。这种间接设立居住权的方式常见于老年群体，诸如老年人通过出卖房屋并为自己设立居住权的方式实现 “以房养老”，在盘活个人资产的同时又不会流离失所，从而保障老年生活质量。再如父母赠与子女房产，但为自己保留居住权。前述情形中的居住权均非房屋新所有权人设立，而是原所有权人在转让房屋时自行创设的权利。与之相似的还有所有权保留买卖制度，即通过约定，出卖人保留空虚的所有权，而买受人取得占有、使用、收益的权利。在这种权利设立方式的背后体现着一种观念，即用益物权属于所有权的一部分，在转移空虚所有权的同时能够生成一个用益物权，而无需新所有权人专门设立。具体到遗嘱设立居住权的情形，遗嘱人同样可以将空虚的所有权给予某一继承人，而为另一继承人保留居住权。即使在后续遗产分割时办理的为该居住权的首次登记，究其实质，该居住权仍然属于从原房屋所有权中扣除的内容，因此居住权当然属于遗产范围。

（二）遗嘱设立居住权之效力认定：采区分原则

根据 《民法典》 第一千一百三十三条，“遗嘱处分个人财产” 既可以是自然人通过遗嘱将个人财产指定由一个或数个法定继承人继承，也可以赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织或个人。因此，对于《民法典》 第三百七十一条指称的“遗嘱方式” 应解释为包括遗嘱继承和遗赠两种方式。但是，对于该两种方式设立居住权的生效时间，是否均应依循 《民法典》 第三百七十一条“遗嘱设立居住权参照适用” 的规定，参照 《民法典》 第三百六十八条采用登记生效主义，学界存在不同看法。一种观点认为，不论是依据遗嘱继承方式还是遗赠方式取得居住权，都是遗嘱取得居住权，应当依据 《民法典》 第三百六十八条的规定进行居住权登记，否则不能取得居住权。⑲参见前引⑤，杨立新、李怡雯文，第26 页；参见前引⑤，崔建远书，第346 页；汪洋：《中国法上基于遗赠发生的物权变动——论 〈民法典〉 第230 条对 〈物权法〉 第29 条之修改》，载 《法学杂志》 2020 年第9 期，第70-74 页。另一种观点则认为，遗嘱继承不同于遗赠，可直接导致物权变动，应当参照 《民法典》 第二百三十条，认定遗嘱继承方式设立的居住权自继承开始时发生效力。⑳参见李永军主编：《中国民法学（第二卷）：物权》，中国民主法制出版社2022 年版，第269 页；王利明主编：《民法》（上册），中国人民大学出版社2022 年版，第436 页；前引②，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第899-900页；前引④，曾大鹏文，第62 页；前引④，房绍坤文，第85 页。前述两种观点之主要分歧在于《民法典》第三百七十一条“参照适用本章的有关规定” 所指向的条文范围是否局限于《民法典》 物权编第十四章，即第三百六十六条至第三百七十条的规定，能否基于“遗嘱方式设立居住权” 的具体特性参照适用第十四章以外的条文。笔者认为，《民法典》 第三百七十一条采用“参照适用” 而非“适用”的表述，已然表明以遗嘱继承或遗赠方式设立居住权并不完全等同于以合同方式设立居住权。“参照适用” 并非 “直接适用”，故仍应当根据居住权设立的具体方式适用与之特性相符的法律条文。因此，有关遗嘱继承或遗赠方式设立居住权的生效时间并非必然适用 《民法典》 第三百六十八条。从逻辑上看，适用《民法典》 第三百六十八条还是第二百三十条，主要与遗嘱继承和遗赠能否直接引起物权变动有关。根据《民法典》 物权编第二章的规定，基于法律行为引起的物权变动适用一般规则，即动产物权交付、不动产物权办理登记，而对于行使公权力的行为、死亡事件或事实行为等非法律行为引起的物权变动，则由《民法典》 物权编第二章第三节，即第二百二十九条至第二百三十二条进行调整。根据《民法典》 第三百六十八条的规定，基于合同设立的居住权之生效时间采登记生效主义正是物权变动的一般规则。因此，遗嘱继承和遗赠方式设立居住权之生效时间应适用《民法典》 第三百六十八条还是第二百三十条之争，实际上是对适用物权变动一般规则还是特殊规则存在争议，而解决该争议的关键是明确遗嘱继承和遗赠二者的法律效力。

1.遗嘱继承的法律效力：物权变动

依据《民法典》 物权编规定的物权变动模式，物权变动一般要求物权的取得自登记或交付时才能生效。但由于遗产继承是被继承人死亡后才开始的，倘若继续遵循物权变动一般规则，则势必使遗产在被继承人死亡后不动产登记或动产交付前处于无主状态。因此，《民法典》 第二百三十条规定，“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”，而不受物权变动一般规则即不动产登记或动产交付之生效规则的限制。根据《民法典》 第一千一百二十三条“遗嘱继承优先于法定继承” 和第一千一百三十三条 “自然人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承” 的规定，继承包括法定继承和遗嘱继承两种。与遗嘱继承相比，法定继承是完全基于被继承人死亡这一法律事实发生的，在被继承人死亡后，继承人可以当然取得遗产而无须办理不动产物权登记或动产交付。然而，遗嘱继承是依据被继承人在遗嘱中所作出的意思表示而进行的财产分配，尽管也以被继承人的死亡为生效前提，但其更多体现了被继承人生前处分个人财产的自由意志。因此，对于遗嘱继承人能否同法定继承一样自继承开始时取得遗产之物权，学界存在 “遗嘱继承物权变动效力说” 和“遗嘱继承债权效力说” 两种观点。

“遗嘱继承物权变动效力说” 指出，遗嘱继承同法定继承一样，自继承开始时直接取得遗产物权，但未经动产物权交付和不动产物权办理登记不得处分所得遗产。㉑参见刘耀东：《论基于继承与遗赠发生的不动产物权变动——以 〈物权法〉 第29 条为中心》，载 《现代法学》 2015 年第1 期，第57 页；郭红伟、金俭：《遗嘱方式设立居住权的法律适用冲突及消解路径》，载《南京社会科学》 2022 年第7 期，第83 页。该观点为立法机关和大多数学者所支持。“遗嘱继承债权效力说” 则认为遗产分割应当遵循物权变动的一般规则，移转对象与遗嘱继承人或受遗赠人之间形成的是债权债务关系，只有办理了不动产物权登记和动产交付时，遗嘱继承人才能真正取得遗产物权。㉒参见刘征峰：《嗣后财产灭失、相反行为与遗嘱效力》，载 《法学研究》 2021 年第5 期，第64 页；汪洋：《遗产债务的类型与清偿顺序》，载 《法学》 2018 年第12 期，第192 页。依照该说，遗嘱继承中遗产的物权变动分为两个阶段，第一个阶段为对被继承人之遗产进行概括处分，移转由各遗产继受人，即法定继承人、遗嘱继承人和受遗赠人共同共有，待遗产管理人清算完毕后再发生物权变动的第二阶段，即依照法律规定或遗嘱上的意思表示对遗产进行分割，转由各遗产继受人单独所有。该说主张在第二阶段中，各遗产继受人仅对遗产管理人享有债权请求权，若想获得独立的物权则需经过动产交付或办理不动产登记。

实际上，在遗嘱继承中，被继承人的财产分配意愿从一开始便在遗嘱中进行了明确，哪个继承人取得何种财产已然确定，无需在遗产管理程序之外再行添加一个从共同共有的遗产中分离出应继份额的环节。同时，遗嘱继承中的遗产分割与普通共有物的分割并不相同。普通的共有物分割自分割时开始发生效力，且该种变动属于基于法律行为而发生的物权变动，应当适用物权变动的一般规则，但遗产分割只不过是将各继承人的应继份额从泛化的共同财产中分离出来并加以特定化，㉓刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，人民法院出版社2008 年版，第456 页。转为各继承人专有的过程，溯至继承开始时发生物权变动的效力更为适宜。此外，由于该过程并非法律行为导致的物权变动，而是基于被继承人死亡这一事件而发生，依据《民法典》 第二百三十条的规定，自继承开始时便发生物权效力，而非产生债权债务关系。此外，相比于“遗嘱继承债权效力说”，“遗嘱继承物权变动效力说” 能够更好地解决继承开始后、遗产分配前遗产所产生的孳息分配问题。在“遗嘱继承债权效力说” 中，遗产自继承开始后转为各继承人共同共有，待遗产分割完毕后才为各继承人和受遗赠人专有，但是，在继承开始后至遗产分割前的时间段内，对于遗产产生的孳息分配问题，“遗嘱继承债权效力说” 很难解决，原因在于该说认为遗产法定移转对象与遗嘱继承人之间形成的是一个债权债务关系，而该债权债务关系在遗嘱中已然明确，各遗嘱继承人仅对其应继份额享有债权请求权，并不包含其后产生的孳息部分，这就导致了在继承开始后至遗产分割前遗产所产生的孳息将处于无主状态。在此境遇下，为定分止争，采取“遗嘱继承物权变动效力说”，将物权取得时间溯至继承开始时，可以避免遗产孳息处于无主状态的问题。

2.遗赠的法律效力：成立债权

关于遗赠的法律效力，学界主要存在三种观点，分别是“遗赠债权效力说” “遗赠物权效力说”和“遗赠效力意定说”。“遗赠债权效力说” 认为遗赠需经受遗赠人在知道受遗赠后六十日内作出接受或者放弃的意思表示，在本质上属于赠与行为，存在接受的意思表示自治空间的立法选择，㉔参见前引①，黄薇主编书，第126 页。属债权效力，不能直接引发物权变动。㉕参见庄加园：《试论遗赠的债物两分效力》，载 《法学家》 2015 年第5 期，第138 页；前引㉑，刘耀东文，第57 页；房绍坤：《遗赠能够引起物权变动吗》，载 《当代法学》 2012 年第6 期，第62 页；房绍坤：《论民法典继承编与物权编的立法协调》，载 《法学家》 2019 年第5 期，第79 页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005 年版，第967 页；杨立新、朱呈义：《继承法专论》，高等教育出版社2006 年版，第200 页；前引①，黄薇主编书，第126 页。“遗赠物权效力说” 主张遗赠同样适用继承的规则，可以不经公示直接导致物权变动。㉖参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》，法律出版社2004 年版，第50 页；前引⑲，汪洋文，第62 页。原 《物权法》 第二十九条即采用该种观点，将遗赠取得的物权同继承取得的物权一样规定为登记宣示主义。最高人民法院相关专家也认为，尽管 《民法典》 对 《物权法》规定进行了修改，删除了受遗赠的情形，但是基于遗赠导致的物权变动同样适用继承的规则，即物权可以不经公示而直接发生转移。㉗参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（上），人民法院出版社2020 年版，第166-167 页。“遗赠效力意定说” 则指出，不能简单地将受遗赠权归为物权或债权，而应根据遗赠人在遗嘱中所作出的意思表示决定遗赠是产生物权效力还是债权效力。㉘参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003 年版，第144 页。

对于上述观点，笔者比较支持 “遗赠债权效力说”。依据 《民法典》 第一千一百三十三条的规定，我国遗赠制度采用单一的身份标准，㉙参见张一凡：《民法典遗赠效力解释论——以〈民法典〉 第230 条为中心》，载《西南政法大学学报》 2021 年第3 期，第30 页。以继受人与遗嘱人的关系为标准严格区分遗嘱继承与遗赠。㉚参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典继承编解读》，中国法制出版社2020 年版，第74 页。遗产继受人不可能同时兼具继承人和受遗赠人两种身份。同时，根据 《民法典》 第一千一百四十七条和第二百三十条的规定，我国采取当然继承主义，即继承开始后遗产的所有权自动转移给继承人，但由遗产管理人处理被继承人的债权债务，并向继承人报告遗产情况。换言之，受遗赠人并不参与继承过程。由此可知，受遗赠人与继承人的法律地位并不相同，这也决定了遗赠效力样态的单一性。㉛参见前引㉙，张一凡文，第31 页。如果按照 “遗赠效力意定说” 的观点以遗赠人的意思表示确定遗赠效力，则是对 《民法典》 体系自洽性的破坏。依据《民法典》 第一千一百五十九条、第一千一百六十一条、第一千一百六十二条的规定，分割遗产需要首先清偿被继承人生前的债务和税款，执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人的税款和债务。从《民法典》 继承编有关遗赠的规定可以看出，遗赠是特定遗赠，而非概括遗赠，因遗赠对象仅限积极财产，并不包括消极财产，且遗赠是法定类型选择，故在法无明文规定的情况下，不能以民间做法认定概括遗赠的存在。㉜参见房绍坤：《遗赠效力再探》，载 《东方法学》 2022 年第4 期，第193 页。若采纳“遗赠物权效力说”，则受遗赠人自遗赠生效，即遗赠人死亡时直接发生物权变动，但由于执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人的税款和债务，倘若遗赠人的剩余财产不足以清偿，则需要动用遗赠标的物，相当于用受遗赠人的财产去清偿债务和税款，这显然与我国法律所规定的遗赠的绝对受益性不符。此外，采纳“遗赠物权效力说” 还会涉及物权变动时间的确定问题。对此，学界主要存在“单纯的遗赠人死亡时说” “溯及遗赠人死亡时说”和“接受遗赠时说” 三种观点。“单纯的遗赠人死亡时说” 认为遗赠是单方法律行为，㉝参见前引㉕，庄加园文，第137 页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013 年版，第150-151 页。遗赠遗产的物权从遗赠人死亡时就转归受遗赠人所有；㉞参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2008 年版，第291 页；孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009 年版，第366 页；魏振瀛：《民法》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2017 年版，第620 页。“溯及遗赠人死亡时说” 主张在遗赠合意已经具备了物权处分合同需满足的一般生效要件时，受遗赠人即得于该合意生效时溯及遗赠人死亡取得遗赠物的物权；㉟参见汪志刚、王小兵：《也论遗赠能否直接引起物权变动》，载 《江西财经大学学报》 2019 年第1 期，第127 页；王丽萍：《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社2004 年版，第451 页。“接受遗赠时说” 则指出，依据《民法典》 第一千一百二十四条第二款“受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内作出接受或者放弃受遗赠的表示”，遗赠是双方民事法律行为，应当自后作出意思表示的一方，即受遗赠人作出接受遗赠的意思表示时起才发生效力。㊱参见朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007 年版，第151 页；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2013 年版，第291 页；郑倩：《遗嘱设立居住权的体系性阐释》，载 《当代法学》 2023 年第2 期，第108 页。但是，该三种观点均存在一定问题。依“单纯的遗赠人死亡时说” 和“溯及遗赠人死亡时说”，受遗赠人取得遗赠物的时间均为遗赠人死亡时，依前所述，受遗赠人所获得的财产或将被用于遗赠人的债务和税款清偿，与遗赠的绝对受益性不符。而依 “接受遗赠时说”，遗赠财产在遗赠人死亡时将首先依据 《民法典》 第二百三十条自动归为继承人共同共有，而在受遗赠人作出受遗赠表示时才发生二次物权变动。但此时，倘若采 “遗赠物权效力说”，则受遗赠人无须登记即可获得物权，显然与 《民法典》 第二百三十二条“处分非因民事法律行为享有的不动产物权应当办理登记” 的规定相冲突。而在“遗赠效力意定说” 中，受遗赠权是否发生物权效力或债权效力完全取决于遗赠人在遗嘱中所作出的意思表示，同样未解决遗赠标的是否用作遗赠人的税款和债务清偿的问题。

实际上，明确遗赠具有债权效力有其法理根据。首先，遗赠以遗赠人的意思表示为核心，遗赠人在遗嘱中将特定财产赠与继承人以外的第三人，是为遗赠人意志所支配的行为，因此其性质属于法律行为，显然不属于《民法典》 物权编第二章第三节中规定的情形，不能直接导致物权变动，而仅能产生债权效力，受遗赠人对遗产管理人仅享有针对遗赠标的物的债权请求权。㊲参见前引㉕，马俊驹、余延满书，第955 页。其次，由于当前我国采取的是概括继承的立法模式，即自然人死亡后，其财产将作为“整体财产” 由其继承人共同共有，而待清偿完生前遗留的债务和税款后再进行 “二次分割”，由各继承人和受遗赠人取得具体财产的所有权，因此，对于受遗赠人来说，其所享有的受遗赠权仅具有债权效力，而非物权效力。最后，根据《关于适用〈中华人民共和国民法典〉 继承编的解释（一）》（法释 〔2020〕 23 号）第三十八条有关“转移赠” 的规定，假若受遗赠人明确表示接受遗赠但于遗产分割前死亡的，是将其所享有的 “接受遗赠的权利转移给其继承人”，而非转移遗赠标的物的所有权，这也说明了遗赠仅产生债权效力。

此外，对域外立法进行考察也不难发现，我国与瑞士、德国、奥地利等采取形式主义物权变动模式的国家在立法上存在相似之处，物权变动均遵循 “债权合同+公示” 模式，因继承导致物权变动均采取当然继承主义，遗嘱立法模式区分为遗赠和遗嘱继承两种方式，遗赠均为特定遗赠而非概括遗赠，因此，瑞士、德国、奥地利等国在立法中有关遗赠法律效力的规定对我国具有重要的借鉴意义。《瑞士民法典》 第562 条第1 款、㊳《瑞士民法典》 第562 条第1 款：“受遗赠人对遗赠义务人有债权请求权；未特别指定遗赠义务人时，对法定继承人或指定继承人有债权请求权。” 参见 《瑞士民法典》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016 年版，第198 页。《德国民法典》 第2176 条㊴《德国民法典》 第2176 条：“在无损于拒绝遗赠的权利的情况下，受遗赠人的债权发生于继承开始时。” 参见 《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015 年版，第616 页。及《奥地利民法典》 第684 条㊵《奥地利民法典》 第684 条：“受遗赠人一般在被继承人死亡后立即取得对遗赠的权利，但遗赠物的所有权仅得依第五章关于所有权取得的规定而取得。” 参见 《奥地利普通民法典》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016 年版，第133 页。的规定均明确遗赠仅具有债权效力。可见，我国明确遗赠具有债权效力既具有法理上的依据，亦具有比较法的先例。

综上，基于遗赠而产生的物权变动应采债权效力说，待不动产办理登记、动产交付时才能取得物权，而基于遗嘱继承发生的物权变动则自继承开始时发生效力，但未经不动产登记或动产交付不得处分所得遗产。

四、遗嘱设立居住权之生效时间的法律适用

（一）遗嘱继承设立居住权：登记宣示主义

如前所述，“参照适用” 并非直接适用，而须依据居住权设立的具体方式适用与之特性相符的法律规定。因此，确定遗嘱继承设立居住权之生效时间，应当依据遗嘱继承可直接导致物权变动的特性“参照适用” 具体条文。对此，有学者认为，无论是遗嘱继承还是遗赠方式设立居住权，都是遗嘱取得居住权，应当依照本章的规定，办理居住权登记，居住权自登记时设立。㊶参见孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注：物权编3》，中国法制出版社2020 年版，第254 页；前引⑤，杨立新、李怡雯文，第26 页；杨立新主编：《中华人民共和国民法典释义与案例评注：物权编》，中国法制出版社2020 年版，第591-615 页。依此主张，以遗嘱方式设立的居住权以登记为生效要件，未经登记，遗嘱继承人无法取得居住权。换言之，遗嘱继承方式设立居住权的生效时间，应当依《民法典》 第三百七十一条参照适用第三百六十八条，居住权必须经登记才能有效设立。㊷参见前引③，中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会编书，第386 页。

实际上，居住权作为用益物权，应遵循《民法典》 物权编的物权变动规则。依据《民法典》 第二百三十条有关继承引发物权变动的特殊规定，继承具有直接导致物权变动的效力，继承开始后，继承人无须登记即可取得物权。《民法典》 第二百三十条规定的“继承” 包括法定继承和遗嘱继承。遗嘱继承设立的居住权于遗嘱生效时生效，㊸参见前引④，曾大鹏文，第62 页；王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010 年版，第81 页；高富平：《物权法原论》，法律出版社2014 年版，第698 页。登记并无创设物权的效力，仅是在宣示已发生的物权变动和作为物权取得者再次处分物权的要件而已。㊹参见前引㊸，王泽鉴书，第81 页；前引㊸，高富平书，第698 页。正如孙宪忠教授和朱广新教授所言，遗嘱继承中虽包含了遗嘱人自由处分财产的意思表示因素，但其法律效果同法定继承产生的法律效果一样，均在被继承人死亡时发生法律效力，因此发生相应的物权变动。㊺参见孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注：物权编1》，中国法制出版社2020 年版，第194 页。故此，遗嘱继承方式设立的居住权应当遵循《民法典》 第二百三十条适用特殊物权变动规则，而非经由《民法典》 第三百七十一条“参照适用” 第三百六十八条。正因如此，此种观点得到了司法实践的支持。在 “刘某等与杨某婚姻家庭、继承纠纷案”㊻北京市第一中级人民法院（2021）京01 民终10858 号二审民事判决书。的判决书中，法院明确指出依据遗嘱设立居住权和依据居住权合同设立居住权具有明显不同的特点，遗嘱是单方法律行为，以遗嘱继承方式设立的居住权依据《民法典》 第二百三十条的规定于继承开始时发生效力，但从保护交易安全以及维护居住权人的利益稳定角度出发，继承人刘某要求进行居住权登记应予支持。可见，法院认可遗嘱继承具有直接导致物权变动的效力，遗嘱继承方式设立的居住权自继承开始时即已生效，办理登记不过是对继承人取得的居住权进行宣示。事实上，此案并非个例，在“周某1 与周某2 遗嘱继承纠纷案”㊼广西壮族自治区永福县人民法院（2020）桂0326 民初1109 号一审判决书。、“王某某与范某、顾某某遗嘱继承纠纷案”㊽上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115 民初20868 号一审民事判决书。、“高某1 与高某2 遗嘱继承纠纷案”㊾北京市丰台区人民法院（2021）京0106 民初32811 号一审民事判决书。等案件中，法院同样采纳登记宣示主义的观点。

有学者认为，采登记宣示主义的立场，容易诱发善意受让人与未经登记公示的居住权人之间的冲突，为避免该冲突，适用登记对抗主义更为妥当。㊿参见前引⑥，屈然文，第97 页；前引㊱，郑倩文，第109 页。该观点看似具有一定的合理性，实则是一个伪命题。原因在于以遗嘱继承方式设立的居住权自继承开始时即由继承人取得，也即基于继承而取得的居住权和所有权为同一时点发生物权变动，而受让人于房屋所有权人（继承人）处取得所有权只能发生于遗产分割后，必然晚于继承人取得居住权的时点。因此，受让人受让所有权时，房屋上的居住权负担已然存在。用益物权作为定限物权，51房绍坤：《用益物权与所有权关系辨析》，载 《法学论坛》 2003 年第4 期，第26 页。是非所有权人对所有权人的物在法律规定的限度内享有独立支配的排他性权利，是对所有权的一种限制，可以对抗一切人，包括所有权人。故此，居住权人对房屋享有的占有、使用的权利优先于受让人。实际上，对于未经登记的遗嘱继承方式设立的居住权与善意受让人取得的所有权之间的权利冲突，善意受让人可以依据《民法典》 第六百一十二条和第五百七十七条的规定，要求出卖人承担因违反权利瑕疵担保义务而产生的违约责任以获得救济。同时，从居住权的保障性立法目的出发，也不应让居住权人的合法利益受影响。综上，遗嘱继承方式设立的居住权采登记宣示主义更为适宜，继承人自遗嘱生效时取得居住权。

（二）遗赠设立居住权：登记生效主义

在《民法典》 居住权章中，与居住权生效时间相关的是第三百六十八条，其对合同方式设立居住权之生效要件作出了具体规定。合同具有债权效力，遗赠亦如此。因此，遗赠设立居住权与合同设立居住权存在一定的相似之处。依据《民法典》 物权编所构建的物权立法模式，物权变动以债权形式主义为原则，公示对抗主义为例外。52参见前引㉑，郭红伟、金俭文，第86 页。遗赠具有债权效力，基于遗赠取得的物权属于法律行为引发的物权变动，应当适用物权变动的一般规则，动产交付、不动产办理登记。而依据 《民法典》第三百六十八条，合同方式设立的居住权采登记生效主义，自办理登记时设立，符合物权变动的一般规则，并未另行作出与物权变动模式相冲突的规定。故遗赠方式设立的居住权应当遵循该规则，依据《民法典》 第三百七十一条参照适用第三百六十八条，采登记生效主义。但是，部分学者提出了相反观点，主张遗赠方式设立的居住权自遗赠生效时即已设立。53前引④，曾大鹏文，第62 页。持该种观点的学者认为，作为遗产的居住权已于继承开始时依照遗嘱人的意思表示分归特定遗产继受人单独所有，此时登记并非设立居住权的生效要件，其所起到的作用是加强公示所有权上衍生出居住权这一事实，54参见前引②，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第371 页。因此，结合《民法典》 第一千一百二十四条第二款对遗赠生效的规定可知，遗赠于受遗赠人在知道受遗赠时起六十日内作出接受遗赠的表示时起生效，也即无须登记，受遗赠人即可取得居住权。然而，依据《民法典》 物权编构建的物权变动模式，遗赠取得居住权无须登记必然适用 《民法典》 第二百三十条，但是，该条所规定的为因继承而引发的特殊物权变动，与遗赠作为具有债权效力的法律行为应遵循物权变动的一般规则明显相悖，恐难以成立。

遗赠方式设立居住权采登记生效主义为多数专家学者所认可。如杨立新教授认为，遗赠方式设立居住权以登记为生效要件，有利于及时公示居住权人的权利样态，55参见前引⑤，杨立新、李怡雯文，第26 页。保护其合法权益。孙宪忠和朱广新教授指出，《民法典》 第二百三十条删除受遗赠取得的物权自遗赠开始时发生效力的规定，已排除遗赠具有直接导致物权变动的效力，遗赠方式设立居住权属于以法律行为设立物权，应以登记为居住权的生效要件。56参见前引㊶，孙宪忠、朱广新主编书，第246、254 页。焦富民教授主张，遗赠方式设立的居住权在受遗赠开始时并未设立，受遗赠人仅享有居住权遗赠所产生的债权，而非物权，应当在知道受遗赠后六十日内作出接受的意思表示并办理登记，居住权才得以设立。该种观点在司法实践中也被法官所采纳。比如在“邬某英与吴某第等居住权纠纷案”57北京市丰台区人民法院（2021）京0106 民初25811 号一审民事判决书。中，吴某一以遗赠方式在其所有的房屋上为邬某英设立居住权，继承开始后，其法定继承人吴某钰、吴某第以遗嘱真实性和涉案房屋上不存在居住权登记为由否定遗赠效力。经审判，法院认为该份遗嘱为吴某一生前所立的自书遗嘱，符合法律规定的形式要件，且吴某第提交的证据不足以否认遗嘱系吴某一的真实意思表示，因此本案法官认定遗嘱有效，并判决涉案房屋继承人吴某钰、吴某第协助受遗赠人邬某英办理居住权登记手续。该判决虽未明确遗赠设立居住权时登记的效力，但其判决法定继承人协助受遗赠人办理居住权登记已然表明法院认可遗赠设立的居住权以登记为生效要件。又如 “邱某光与董某军居住权案”582022 年2 月25 日，最高人民法院发布13 件人民法院贯彻实施民法典典型案例（第一批），其中案例五：邱某光与董某军居住权执行案。中，房屋原所有人董某峰将案涉房屋于遗嘱中赠予其弟董某军，但为其丈夫邱某光保留再婚前享有涉案房屋居住使用的权利。继承开始后，双方发生遗嘱继承纠纷并诉至法院。法院最终认定邱某光就涉案房屋享有居住权，并依照《民法典》 第三百六十八条 “居住权自登记时设立” 的规定，裁定将董某军继承的案涉房屋的居住权登记在邱某光名下，言下之意即受遗赠人并非自继承开始时享有居住权，而是与合同方式取得的居住权一样自登记时起才享有。由此可知，该案法官亦主张遗赠并无直接导致物权变动的效力，遗赠方式设立居住权之生效时间不能适用《民法典》 第二百三十条的特殊物权变动规则，而应遵循物权变动的一般规则，参照适用《民法典》 第三百六十八条适用登记生效主义。可见，以遗赠方式设立的居住权以登记为生效要件具备了理论和实践经验的双重支撑。

结语

通过遗嘱方式设立的居住权生效时间难以认定的原因在于双重设立方式与参照适用在我国意定居住权的大框架下存在矛盾，同时也涉及《民法典》 物权编与继承编规则的衔接适用。要解决该问题，厘清物权变动的规则及法理是关键。“参照适用” 并非“直接适用”，不能僵硬化地处理生效时间认定规则，“一刀切” 地适用 《民法典》 第三百六十八条，而应当根据遗嘱引发的物权变动的基本法理，从有利于维护民法典体系协调与稳定的角度出发区分认定生效时间，以实现被继承人、居住权人、继承人与受遗赠人之间的利益平衡。