调解的当代价值与科学定位

廖永安（湘潭大学法学院教授）

放宽历史的视界，调解文化自古流淌于中华民族的血脉，成为中华法系屹立于世界民族之林的显著标识。无论是传统中国的“无讼”文化，还是中国共产党从陕甘宁边区政权建立伊始确立的“着重调解”“调解为主”审判方针，调解始终挺在社会矛盾纠纷化解防线的最前沿。有学者指出，“说服—心服”的调解模式构成了中国纠纷解决的基本画面。虽然我国1991年民事诉讼法删除了“着重调解”，代之以“自愿合法调解”，但经历21世纪初期的短暂调整后，“调解优先，调判结合”又成为中国民事司法的基本方针。在这一过程中，经常有法律人基于西方现代法治主义立场对于调解持批判态度，认为调解“和稀泥”压制公民权利意识，与法治不相容。诸如此类批判实际上是以西方法治图景为判准指南，忽略了我国法治建设立足的基本国情以及社会转型发展的实践需要。在新的时代背景下，要重估调解的当代价值，在此基础上对其重新定位，以满足人民群众的多元解纷需求。

一、调解的当代价值

（一）调解是应对“世界百年未有之大变局”风险挑战的有效方式

当前，世界百年未有之大变局加速演进，世界之变、时代之变、历史之变的特征更加明显。当前，人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾成为社会主要矛盾，各种可以预见和难以预见的风险因素明显增加。鉴于此，我国的法治建设必须立足于有效防范化解各类风险挑战，确保社会主义现代化事业顺利推进。

无疑，我们正处于并将长期处于德国学者乌尔里希·贝克所提出的“风险社会”，风险社会的冲突集中表现在人与人、集体与集体、国家与国家之间的矛盾纠纷，而应对风险社会的根本途径在于用法治的确定性消除风险冲突的不确定性。传统法学理论主张构建“诉讼中心主义”的纠纷解决机制，通过“一断于法”定分止争，然而，这种主张的缺陷在于：一方面，其忽略了转型发展过程中矛盾的“现实性”与“非现实性”以及“结构性”与“非结构性”交错聚集，法律的滞后性往往无法预料和应对这种不确定性，因此，并非所有纠纷都能够通过司法最终解决，作出非黑即白的判断；另一方面，其忽略了我国在“风险社会”之外不同于西方的独特社会语境，即有学者提出的“关系社会”和“多元社会”。“关系社会”沿着儒家社会传统脉络，重视人与人之间在社会网络结构中的人际互动；“多元社会”意味着多元利益需求的相互交织。在这样的社会背景下，确定性不可能完全基于马克思·韦伯构建的形式理性法治而确立，相反，过度强调形式法治可能会导致社会发生崩溃，即所谓“法律对生活世界的过度殖民化”。

传统法治力有不逮之处正是调解大有可为之处。调解从经验、事实、历史出发“就事论事”，通过其包容性和开放性特质，调和法律与习惯、强制与合意之间的冲突，有效弥合了社会变动与法律稳定性之间的缝隙，在纠纷解决的经验累积中推动法律的形成和发展，实现形式法治与实质法治的统一。

（二）调解是突出体现以人民利益为中心的纠纷解决方式

“坚持以人民为中心”是习近平法治思想的核心要义之一，广泛而深刻的人民性是以人民为中心的法治的逻辑起点。习近平总书记强调：“全面依法治国最广泛、最深厚的基础是人民，必须坚持为了人民、依靠人民。”“要把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到依法治国全过程，使法律及其实施充分体现人民意志。”

比较各类纠纷解决方式，调解突出体现了以人民利益为中心，核心在于其最为尊重当事人的意思自治。调解具有自愿性、灵活性、包容性、开放性，以及与时俱进性，这些特征决定了调解能够最大限度满足人们的利益需求，并能实现关系修复与社会和谐的目的。相较而言，诉讼是由一群职业法律人在一个封闭的法空间中围绕过去案件事实的挖掘和法律的适用而展开并作出最后的裁决。与调解相比，它具有明显的强制性、封闭性、机械性，以及滞后性特征。因此，将调解挺在前面，符合纠纷解决的基本规律，符合纠纷当事人的利益需求，是落实“以人民为中心”发展要求的突出体现。

二、调解的科学定位

基于以上两种调解价值的全新认识，笔者认为要对调解进行重新定位。

（一）调解优先应当成为新时代国内国际纠纷解决的基本共识

在西方社会的纠纷解决机制中，诉讼曾长期处于正义综合体系的圆心。在我国多元化纠纷解决机制中，调解长期处于纠纷解决的轴心。20世纪70年代末期以来，由于对抗制诉讼带来的诉讼迟延、成本高昂等弊端，西方兴起了鼓励非诉解纷的ADR（Alternative Dispute Resolution）运动；面对我国实现人口规模巨大的中国式现代化的艰巨任务，习近平总书记强调：“我国国情决定了我们不能成为‘诉讼大国’。我国有14亿人口，大大小小的事都要打官司，那必然不堪重负！”为此，把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，推动更多法治力量向引导和疏导端用力，成为社会矛盾纠纷化解的首要选择。国际调解中心名誉主席迈克尔·利斯在2012年ADR机制发展大会上曾预测，到2020年，ADR即替代性纠纷解决机制这个短语会有一种新的解释。换句话说，到那时，诉讼可能已经变成了替代性的纠纷解决方式，而目前的ADR机制将成为纠纷解决方式中的主流。当前，调解优先的理念正成为中西方乃至世界范围内的普遍共识。尽管争议仍然存在，但强制当事人在起诉前参加调解正在西方尤其是欧洲法院大力推行并得到社会认同，无正当理由拒绝或敷衍调解可能遭遇诉讼费用惩罚。在我国各地促进多元化纠纷解决机制发展的地方性立法探索实践中，调解被置于优先位置；诉前对于适宜调解的纠纷先行调解在各地法院实践已久，从先行调解更进一步迈向调解前置也被提上立法日程。

调解之所以能够在第三方纠纷解决机制中处于优先位置，不仅仅是因为其具有高效率、低成本的价值特性，更深层次的原因是其具有司法无法提供的目的价值，即从尊重当事人的主体性地位出发，协商对话，合作共赢，修复关系，实现社会自治、和谐与稳定。在此意义上，调解优先不仅契合中国社会主流文化的价值观、道德观以及追求和谐的社会目标，更具有跨越国界的意义。同时，调解无论是对民间纠纷解决，还是政治协商民主，乃至世界和平的国际关系处理，都具有重要的实用理性价值，体现了对人类命运共同体、人类社会治理规律的科学把握。

调解这样一种具有包容性的柔性机制根植于人类社会的深刻价值观，应该推广成为和平解决国际争端的优先方式。主权国家之间政治、经济、文化、法律、宗教等情况千差万别，严格依法裁断的相互承认性会大大降低。以和平方法解决争端是《联合国宪章》确立的基本原则，在国际民商事争议解决领域，联合国大会2018年批准通过的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》具有堪比《承认及执行外国仲裁裁决公约》的划时代意义，标志着“调解全球化”的到来，彰显了调解在解决国际商事争议上的独特价值；在国际公法领域，2022年，中国与20多个国家签署《关于建立国际调解院的联合声明》，共同协商在香港筹备建立“国际调解院”这一常设多边政府间国际组织，填补了国际争端解决体系中常设调解机构阙如的现状。在单边主义、冷战思维抬头的国际局势下，这对于维护多边主义、和平包容的全球治理体系具有重要意义。调解优先不仅是为了让一国人民生活更美好，更是为了“让世界更美好”。

（二）调解优先应当成为新时代法律人的必备思维

调解不同于仲裁与诉讼的最大区别在于，调解是一种赋权当事人的工具。美国法学家富勒也曾指出，调解的中心特征是令当事人重新认识彼此的能力，且该能力并不是将法律强加给当事人，而是帮助他们获得对彼此关系和对对方态度的崭新认识。基于此，笔者将调解与诉讼的思维差异概括如下：调解所打造的是当事人之间的利益共同体，而诉讼所关注的是当事人之间的利益对抗性；调解所坚持的是一种“做大蛋糕”的动态利益观，诉讼所恪守的是公平“切分蛋糕”的静态利益观；调解所倡导的是一种“向前看”的综合式思维，诉讼所遵循的是一种“向后看”的切片式思维。若将解纷与治病进行比较，生动地讲，判决如西医，哪里病切割哪里，是非如黑白，查明事实，追究责任；调解如中医，讲究调和，头痛未必医头，而在于探求病痛的根源及其根本解决。

实践证明，调解与仲裁、诉讼等第三方纠纷解决机制的程序结合已经成为行之有效的实践机制。在民事审判中，“调解优先，调判结合”成为践行“能动司法”理念，实现政治效果、法律效果、社会效果统一的重要方式。最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》提出：“要紧紧围绕‘案结事了’目标，正确处理好调解与裁判这两种审判方式的关系。在处理案件过程中，首先要考虑用调解方式处理；要做到调解与裁判两手都要抓，两手都要硬；不论是调解还是裁判，都必须立足于有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐，定分止争，实现法律效果与社会效果的有机统一。”在民商事仲裁中，我国《仲裁法》确立的“调解先行”原则使得仲裁程序中的调解在纠纷解决中发挥着举足轻重的作用，每年近30%以上仲裁案件以调解、和解方式解决，而这样一种“仲调结合”的法律文化正在向世界其他地方扩张。

当前，在我国落实“调解优先”最为迫切的任务是引导律师转变思维方式，律师对调解的认知转变是调解健康发展的重要因素。西方ADR机制之所以能够普及在很大程度上得益于律师群体从诉讼代理人向职业调解人的思维转变。2010年，笔者在美国马萨诸塞州访学时曾观察到，律师负有义务就调解的合适性向当事人提供建议；在我国香港地区，如果律师在处理案件时不了解或不考虑是否适宜调解，属于违背职业操守。尽管最高人民法院、司法部自2017年开始已经试点律师调解制度，并且在相关改革意见中提出“推动建立律师接受委托代理时告知当事人选择非诉讼方式解决纠纷的机制”。但客观而言，当前我国律师职业群体从整体上尚未充分意识到调解业务的重要性，实践中仍有很大完善发展空间。笔者认为，破解这一困境的关键在于要推进律师调解的市场化改革，让调解符合当事人和律师的整体利益需求，充分调动律师开展调解的积极性，实现经济效益和社会效益的双统一、双提升。

同时，我国高校法学院的教育也亟待转变法律人才培养理念，从比较法视野来看，西方自ADR运动兴起以来，无论是英美还是欧陆法学院都在法律专业技能教育之外，普遍重视调解等非诉课程教育改革，培养学生的调解能力以及协商意识。为了适应新时代纠纷解决需求，培养法科学生通过调解帮助当事人解决纠纷的意识和能力，我国法学教育应当加强调解课程的讲授与训练，为推进调解职业化建设储备人才。同时，应当加快构建中国自主的调解学知识体系，从学科体系、学术体系和话语体系三个维度繁荣调解学科发展。

（三）调解知识应当成为新时代人民群众的寻常学问

法学家们普遍认为，法律人具有独特的思维方式，包含着一整套复杂的概念体系、价值体系、逻辑推理方式和一系列涉及权利义务和责任的分配体系。“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认知之前，需要长期的学习和实践”，这一出自英国大法官柯克之口的名言常被我国法律人津津乐道，并据此认为，解决纠纷只有自然理性是不行的，还须具有法律人的专业理性，由此在法律人与普通人之间竖起一道高高的法律专业高墙。然而，这样的立场和思维容易使法律人过于关注自身利益，而法律人要赢得社会信任，就必须如有学者所言，反思乃至必要时要挑战我们的职业现状，对我们的知识、职业以及作为利益集团保持足够的警醒。

立足以人民为中心重估“调解优先”，就是要让调解知识“飞入寻常百姓家”，成为人民群众听得懂、说得清、用得上的生存智慧。这意味着我国调解必须汲取人民司法发展道路的历史经验，坚持大众化和职业化“两条腿走路”，“阳春白雪”的专业化职业化调解旨在应对市场经济发展中的复杂解纷需求，“下里巴人”的大众化基础性调解旨在回应不同地区间法治发展情况不同的基层解纷需求。《人民调解法》并未将人民调解员的准入资格限定为法律人，而是“公道正派、热心人民调解工作，并具有一定文化水平、政策水平和法律知识的成年公民”。面对调解这样一种“从群众中来，到群众中去”的法治实践，以所谓高门槛“法律人思维”而自傲的法律人应当放下精英主义的“傲慢与偏见”，因为“调解人思维”并非法律人的专属，每一位成年公民在理想层面都可能成为调解人。“调解人思维”的制高点不是法律，而是一个社会的核心价值观。在此种意义上而言，调解是一门真正属于人民、惠及人民的学问。法律人所应做的是要将理性平和、宽容协商解决矛盾纠纷的调解法治意识和相互尊重的权利义务观念植入社会，让人民群众掌握调解并能够从中受益，让调解成为社会大众解决矛盾纠纷的自发主观性选择。为了实现这一目标，我们甚至不应仅停留在大学法学院开设调解课程，应考虑从中小学开始面向全社会普及传播调解文化，使调解理念厚植民心，调解文化赓续发展，以调解价值最大化、最优化实现法治建设新发展。