试论离婚损害赔偿制度

马宏庆

（新疆师范大学政法学院，新疆 乌鲁木齐 830017）

1.问题的提出

离婚损害赔偿是指因一方的过错导致离婚所产生的赔偿，是一种由过错处罚和损害赔偿相结合的补偿机制。它是通过对有过错一方的处罚来补偿无过错的一方，保证一方在离婚后，由于另一方的过错所造成的损失的弥补，从而使无过错方的生活得以继续维持。它的适用条件是：一方有法定过错，请求赔偿的当事人无过错，婚姻关系的破裂是由于当事人的法定过错造成的[1]。它的本质是因离婚而造成的损失产生的赔偿，而非因离婚行为本身而造成当事人受到损耗的补偿，这与普通的民事侵权损害赔偿大相径庭。

离婚损害赔偿制度的实质是过错主义在离婚法律的保留。过错主义的离婚，法律仅向没有过错的一方提供离婚的请求权利，而且只有当一方证明了对方的过错时才允许离婚。因此，在对过错的认定和证明中，夫妻之间势必要进行一场令人惊心动魄的战争，法院则变成了你死我活的战场。

2.离婚损害赔偿制度的理论争议

离婚损害赔偿制度在理论界存在较大的争议，其最主要的争议就是其存废的问题。该制度是一项具有救济功能的制度，救济无过错方，惩罚过错方。但有一些学者认为该制度略显多余，主张废除的观点如下：第一，现行法律规定损害赔偿的几种法定事由全部都属于侵权行为的范畴，完全可以适用一般侵权的理论或者直接用侵权代替，没有必要单独设立损害赔偿制度来保护无过错方的法律权益[2]。第二，有的学者认为过错情形和侵权问题殊途同归，都是规定的侵权问题，并且提出婚内侵权的立法目的难以实现，在中国大陆司法实践中的实施也不现实[3]。第三，我们国家离婚采取的是无过错原则，而离婚损害赔偿制度采取的是过错责任原则，实际就是过错主义在离婚方面的保留，两者适用的原则南辕北辙，不利于夫妻双方离婚自由的实现[4]。第四，离婚损害赔偿在司法实践中存在支持率低、数额较低、举证困难等问题，有些学者认为即便我国离婚制度采取的是无过错主义，但在婚姻关系存续期间，夫妻一方存在过错仍要承担惩罚性责任[5]。

法律本身就具有超前性和滞后性，也有发展和完善的空间。很多制度在刚开始实施的时候都会因为各种不确定的因素存在各种各样的问题，我们不能因为其在司法实践中暴露出问题而回避，不去研究相应的解决措施，更不能直接一刀切将其废除。我们应该根据不同的情况对实务中存在的案例进行研究，本文是肯定离婚损害赔偿制度存在的，并分析了实践中存在的问题，提出完善建议，让该制度发挥其应有的社会作用。

3.离婚损害赔偿的构成要件

离婚救济制度属于民法中的一种，其构成要件应当适用民法侵权责任中关于构成要件的一般规定，也是法律适用的前提，即一方存在法定的过错行为，对离婚有主观上的过错，造成了损害事实，一方的过错与另一方受到损害之间存在因果关系[6]。

3.1 夫妻一方存在法定过错行为

离婚损害赔偿的过错行为必须是法定的，而不是夫妻之间日常的小打小闹，法定过错包括重婚、与他人同居、虐待家庭成员、遗弃家庭成员、家庭暴力等《民法典》规定的侵权行为。值得注意的是要适用该制度必须是夫妻一方存在法定过错，无过错方才可请求离婚损害赔偿，而非夫妻双方都存在过错。

3.2 损害事实

这里的损害事实不仅仅是物质上的损害和精神上的损害，还包括一些期待性的利益损失。必须是过错方实施了法定的侵权行为，导致无过错方产生了损害事实，以至于感情破裂，婚姻关系无法继续维持。

3.3 夫妻一方对离婚有主观上有过错

民法上的过错是指当事人明知或应知自己的行为可能给他人的合法权利带来损害，在主观上对这种损害持放任态度，具体就是过错方必须实施相应过错行为，并且产生了损害结果。

3.4 一方的过错与另一方受到损害之间的因果关系

因果关系指过错方实施了过错行为与损害后果之间的因果关系，因果关系的目的在于确认某一特定的损害后果是由谁的行为造成的，以便确定应由谁来承担责任。研究因果关系首先从一定的损害后果为基点截取因果链条，向前去追寻引起这一损害后果的特定原因。类似三观不一致、性格不同步等原因都不能足以导致损害结果的发生，即只有过错方违反法律规定的法定事由造成的损害事实。

4.离婚损害赔偿制度存在的问题

4.1 受害者举证困难

离婚损害赔偿的受害人提起诉讼，将会遇到证明困难、诉讼费用高昂、有时会侵犯他人隐私等问题。按照“谁主张、谁举证”的证据原则，提起离婚诉讼的受害人往往要花费大量的时间，甚至不惜冒险去做非法的事情。如果受害人遭受家暴、虐待等情况，很可能不存在目击者。即使存在，他们也可能会受到世俗和传统的观念的束缚，不愿出庭作证。如果一方出轨或者与别人同居，受害方为了得到足够的证据，通过私录、私拍来进行取证，则很有可能会侵犯到别人的隐私。由于私录、私拍的情况较为复杂，因此，私录、私拍所得的证据能否获得合法的效力，已引起了广泛的重视。如果完全否认这样获取的证据，就会导致无法获取有效的证据，对无辜者不公平。但过分肯定这种证明的效力，就会危及别人的隐私权和名誉权。由于一方的重婚、通奸行为，一般都是在家庭之外发生的，而一旦承认了这一证据的有效性，就会促使当事人想方设法进入别人的私人空间，从而导致对别人的隐私权的侵害，显然难以完成举证。

4.2 兜底条款适用范围模糊

《民法典》第一千零九十一条增设了“有其他重大过错”这一兜底性规定，无疑是立法的进步[7]。但是司法解释没有对兜底条款进行具体的描述，忽略了一些与法定过错情形恶劣程度相当的过错行为，由此会带来法官的自由裁量权更大、可操作性不强等问题，从而极易发生同案异判的情况。例如现实生活中，重婚或以夫妻名义同居的现象占比不高，“一夜情”或短暂约会的情形反而更为常见且大多具有隐蔽性，而这些都不属于重婚或与他人同居的情形，也不用接受法律的制裁，仅仅会受到社会舆论的谴责，并不具有强制性。再比如欺瞒性抚养子女的行为，它不仅会给当事人带来巨大的精神伤害，还要面临社会舆论的巨大压力。其他行为如赌博和吸毒，也会给家庭造成一定程度的物质损害，给无过错方带来严重的精神损害，其影响恶劣程度并不亚于民法典规定的四种法定情形，这些行为是否可以纳入兜底条款的适用范围？

4.3 请求权的主体范围过窄

《民法典》明确规定了只有无过错方才可以行使离婚损害赔偿请求权，明显可以看出请求权的主体范围非常有限。在司法实践中，离婚的原因复杂多样，请求主体范围又比较局限，如果认定不了完全的无过错方，在民法典中没有明确的规定是否可以适用该制度，在实务中法官该如何去审理此类案子？离婚行为本身就涉及非常多的权利主体，婚姻关系存续期间，不仅只是夫妻之间存在关系，在婚姻家庭这个大集体中，父母、子女等近亲属也扮演着非常重要的角色，夫妻感情维持不下去时会导致这些权利主体的利益受损，也要遭受离婚带来的各种痛苦，比如离婚以后孩子的身心健康会遭到严重的摧残，父母一把年纪了还要为自己的生活担忧等等让人值得深思的问题，我国法律对这些权利主体有无请求权没有明确的规范[8]。

4.4 赔偿数额认定标准不合理

第一，赔偿标准模糊不清。离婚损害赔偿包括直接损失和间接损失、物质赔偿和精神赔偿，一般情况下直接损失和物质赔偿都能够通过当事人所处的地区人均收入和经济发展而定。《民法典》颁布以来，原来的《<婚姻法>司法解释（二）》中关于离婚损害赔偿精神性赔偿部分已经废止，而《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也仅仅是规定了一些原则，没有将其明确具体。因此法官的自由裁量权非常大，赔偿的标准模糊不清也给法官认定带来了极大的困扰，以至于各省对离婚损害赔偿案件判决不一，没有达到创设该制度惩罚过错当事人和弥补受害当事人的救济功能。第二，赔偿数额差距较大。根据法律的规定，离婚损害赔偿的请求为重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待家庭成员、遗弃家庭成员、其他重大过错几种法定的案由，然而无过错方通过这几种法定的请求赔偿事由，法官在实体审理时由于地区差异、参考范围、法官自身水平等因素，再加上家庭暴力、虐待、遗弃这些行为本来就难以量化，导致得到的赔偿金额差距较大。第三，赔偿数额偏低[9]。通过查阅中国裁判文书网离婚纠纷的案件可知，以虐待、遗弃为由提起离婚诉讼的案件，离婚损害赔偿的金额在五万元左右，是这几个案由中损害赔偿金额最高的。而损害赔偿金额最低的则是与他人同居，在两万元左右。由此可见，离婚损害赔偿的金额在两万元至五万元之间。根据我国目前的经济发展水平，这些情形带来的损害用几万元来赔偿无异于杯水车薪，并没有很好地发挥该制度的司法期望值。

5.完善离婚损害赔偿制度

5.1 完善举证责任体系

《民事诉讼法》对证据的效力采取了严格的规定，在离婚损害赔偿诉讼案件中，由于过错方实施的行为具有隐蔽性，没有过错的一方在收集证据时，难免会收集一些因为证据不合法而不被法院采纳的证据。例如，私自录制视频、私自拍摄照片甚至聘请私家侦探等手段收集的证据。究其实质，这些证据的搜集方式都在一定程度上侵犯了他人的隐私。但是对于一些特殊的情形，如果不侵害他人的隐私，受害人无法收集到有用的证据，从而不能完成举证，对受害方极其不公平。因此，笔者对于上述情况提出以下几种解决方式。第一，对于与他人同居的情形，过错方实施与他人同居的行为基本都是在一些私密的场所。如果受害方在不严重侵犯他人隐私，没有给他人造成重大利益损失，没有造成他人名誉损坏的情况下，收集的足以证明过错方与他人同居的证据，可以被法院采纳。第二，对于重婚，实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的情形，可以采取举证责任倒置的规则。受害方有一定证据但又无法完全证明另一方当事人存在上述几种过错的情况下，让另一方当事人提供证明自己没有上述三种法定过错的证据。第三，对于其他重大过错情形，给予法官一定的自由裁量权，但是其不能违背法律规定，并且可以参照前两条建议进行具体的裁决。

5.2 明确兜底条款适用范围

兜底条款的设立是民法典对离婚损害赔偿制度的一个进步性规定，冲破了传统列举式法定情形的枷锁，但是兜底条款的随意适用也给我国司法实践带来了巨大困扰，导致有些当事人对于兜底条款理解偏颇和妄加适用，利用千奇百怪的离婚事由提出损害赔偿的诉讼请求，从而增加了法院的工作量，浪费司法资源。为了提高损害赔偿的诉讼效率，营造一个良好的法治环境，应该从以下几个方面对兜底条款进行充分的理解。第一，利用司法解释对兜底条款的适用进行限缩解释。比如将卖淫、嫖娼、吸毒、赌博、通奸等违反夫妻忠诚义务以及给家庭造成重大创伤的行为纳入兜底条款的解释。第二，从立法技术上讲，兜底条款是为了防止其他类似的特殊事由出现而产生的。法官在审理这类案件时应谨慎处理，不能使法律给予法官的自由裁量权成为其腐败路上的助推器。第三，仅凭民法典的规定并不能充分实现对离婚损害补偿的救济，应结合其他相关法律和司法解释，从整体上对其进行解释和适用。

5.3 扩大请求和赔偿范围的主体

第一，在我国法制建设过程中，我国公民的法制意识日益提高，人权保障理念得到了加强。在离婚损害赔偿案件中，父母、子女也会与夫妻长期的生活在一起，当事人的父母、子女、兄弟姐妹也可能受到一定的伤害。我们不能忽视他们的权利，否则将与“民法典”的立法初衷背道而驰。因此，我们为了实现未成年人利益最大化和维护其他近亲属的合法权益，可以将长期与夫妻生活在一起的近亲属纳入离婚损害赔偿请求的权利主体范围。第二，近几年由于婚外情造成的离婚案件比例急剧增加，一方由于另一方过错造成的心理伤害会继续存在，有的甚至无法消除，但无法得到实质性的补偿。我国目前只把夫妻中有过错的一方认定为损害赔偿的主体，但是婚外情是一种三方关系，只让一方主体承担责任似乎对当事人都不公平合理。因此，可以将有明显过错的第三者纳入离婚损害赔偿的主体范围，这不仅可以成为对受害者的法律权利进行救济的一种方式，还可以整治婚外情的不良风气，进而促进婚姻家庭的稳定和社会的和谐有序。

5.4 细化损害赔偿金额的标准

第一，考虑无过错方对家庭的投入。“男主外，女主内”的思想受到中国五千年传统文化的影响深远，婚姻关系存续期间一般都是男性在职场打拼，有些女性更是放弃工作做起了全职太太，一心一意为整个家庭默默奉献。在生活中若男性具有过错导致夫妻双方婚姻关系破裂，女性就会产生巨大的创伤，因此可以考量女性在家庭当中的付出和投入适当向女性倾斜，即投入的精力和付出的感情成本越多，无过错方得到的离婚损害赔偿金额就越高[10]。第二，考虑婚姻关系存续的时间。一般来说，婚姻关系存续的时间越长，投入的时间和精力就越多，双方对幸福美满的婚姻期望值就越大。然而几十年的婚姻关系一旦破裂，离婚后双方的选择余地更少，无过错方受到的损伤就越大。因此婚姻关系存续期间越长，无过错方得到的离婚损害赔偿金就越高。第三，考虑社会因素带来的差异[11]。众所周知，由于每个地区的经济发展水平、文化素养、公序良俗、过错方的经济实力也不尽相同，不同地区的法官在审理离婚纠纷案件时应当将上述社会因素纳入离婚损害赔偿金额多少的考量范围。例如，东部沿海地区经济发展水平相对较高，则离婚损害赔偿金额可以适当调高，西部偏远地区经济发展水平相对落后，离婚损害赔偿金额可以适当降低。

6.结语

离婚损害赔偿制度在中国经历了二十多年的摸索和实践，正在日趋走向完善，其理论框架和法理解释为司法实践做好了铺垫，为无过错方拿起法律武器维护自己的合法权益提供了保障，也为调和夫妻关系、维护家庭和睦发挥了极其重要的作用[12]。体现出当事人越来越重视离婚损害救济，亦体现出立法理念对婚姻家庭的偏重，具有非常重要的意义。为了顺应时代的要求，推动离婚损害赔偿制度的进一步发展，本文通过分析离婚损害赔偿制度在司法实践中存在的一些问题，提出完善举证责任体系、明确兜底条款适用范围、扩大请求和赔偿范围的主体、细化损害赔偿金额标准等多层次去完善该制度，进一步加强离婚损害赔偿制度的研究并加强该制度在司法实践当中的应用，促使其更好地解决离婚纠纷，实现惩戒过错方，弥补受害方，充分发挥这项制度的根本立法目的，构建和谐的婚姻家庭关系，提升夫妻之间的忠诚、感情和责任感。