论协同行为的认定

李青　庆娟

摘 要：针对协同行为认定难的问题，建立宽大制度及构建间接证据证明规则是不同国家或地区普遍采取的应对路径，如美国法院所构建的“附加因素”证明方法。参考“附加因素”证明方法的经验得失，可从五个方面完善协同行为的认定：一是补充促进行为的相关规定，将协同行为认定的焦点置于促进行为的证明上；二是应根据诉讼的种类，确定协同行为的证明标准；三是考虑到间接证据解释的局限性，虽不宜划定其证明力的大小，但可对其证明力进行限制，划定底线；四是针对不同类型的间接证据，执法机关应基于不同的特性分别展开判定；五是通过构建资料库及专家辅助人，法院或执法机关可提升间接证据的分析能力。

关键词：“附加因素”证明方法；间接证据；认定

依据我国反垄断法，垄断协议包括了协议、决定或协同行为三种类型，其中协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。《禁止垄断协议暂行规定》第5条第3款、第6条规定了协同行为的内涵及考虑因素。由于协同行为中经营者合意的达成极具隐蔽性，直接证据难以收集，对其的认定成为不同国家或执法机关所面临的难题。针对协同行为认定难的问题，各国或地区多采取两种应对路径：一是建立宽大制度，增加取得直接证据的渠道；二是利用间接证据，增加协同行为认定的途径。如美国，通过一系列判例建立起的“附加因素”证明方法。最早提出“附加因素”一词的案件是“剧院企业案”①，联邦最高法院提出“依据过去的判例，单就平行行为本身而言，并未违反谢尔曼法。以平行行为推定合意要件的存在，尚需平行行为之外的‘附加因素”。对于“附加因素”的具体内涵，联邦最高法院未做成指标性判决，由下级法院在不同案例中完成构建。在“消防设备案”中②，法院基于论理法则，认为经营者之间价格的一致性是基于合意的结果。理由是在产能过剩的情形下，经营者反而人为提高产品价格，违背了经济常识，得以作为合意要件存在的基础。在“美国诉弗雷案”③，法院则基于经验法则，认为经营者一致涨价前有过聚餐，期间就佣金费率曾经交换过意见，由此可以推定经营者的一致涨价是出于合意的结果。可见，所谓“附加因素”证明方法是指在缺乏直接证据的场合，基于论理法则与经验法则，通过间接证据认定协同行为的存在。虽然经过多年的探索，美国法院对“附加因素”的证明方法积累了大量的经验，形成了完整的操作轮廓，但仍存在未尽人意之处，导致司法判决难以预测，许多案件的结果往往取决于法院的直觉[1]。虽然《禁止垄断协议暂行规定》第6条规定了执法机关运用间接证据认定协同行为的考虑要素，但如何运用这些间接证据的相关研究不多。有鉴于此，本文尝试以美国“附加因素”证明方法的利弊得失为基础，围绕着第6条的相关规定展开分析，以期能为协同行为的认定提供些许参考。

一、促进行为的补充

“附加因素”证明方法通过间接证据类型化，将“合意存在或不存在”的可能性转换为不同的待证事实，便于执法机关及经营者围绕这些事实展开举证、攻防及认定，提高协同行为认定的效率与准确性。由于“附加因素”的内涵既可以是經验法则，亦可以是论理法则，由此相应的间接证据分为两类：一类称经济证据，指经营者之间若无合意存在，协同行为对其本身有害无益，并不合乎自身利益与经济理性。另一类称为沟通证据，既包括了经营者之间存在交换意见的机会或事实，亦包括了促进行为，如价格预告、基点定价系统等。具体类型见表1。

我国《禁止垄断协议暂行规定》第6条规定的间接证据类型，虽然与“附加因素”证明方法确立的类型基本一致，其中第2款属于沟通证据，第3、4款属于经济证据，但未对促进行为（如价格预告行为）有所涉及。所谓促进行为是指经营者间进行价格协调或为其它反竞争行为的活动[2]。就美国司法实务而言，依据促进行为认定协同行为的案例不在少数④，对协同行为的认定发挥着不可忽视的作用。然而促进行为往往具有双重性，如价格预告行为，一方面，可促进市场信息的披露与流通，降低买方搜索成本，促使竞争者降价，促进竞争的展开；另一方面，在寡占市场结构中，由于卖方数量较少，某个卖方可利用价格预告提前释放信息，观察竞争对手反应，如对手未宣布跟进或虽宣布跟进但调涨的幅度较低，则有充裕时间立即撤销价格上涨涨幅，如此反复协调出一个为各方所接受的价格，形成协同行为。近年来，价格预告行为在我国频发，2011年联合利华公司的公告涨价行为、2016年“五一”前多家国际酒店以“营改增”为借口陆续公告涨价、2017年“双十一”来临前，某快递公司公告上调快递价格后随即被其竞争者跟进等，执法机关以“提醒书”或“提醒告诫会”的方式予以处理，暴露出促进行为相关规范的缺失。因此，本文建议在《禁止垄断协议规定》第6条中增加促进行为的相关规定，引入促进行为理论，帮助执法机关辨识表面看与协同行为无关，但实际上会促进协同行为形成的人为协调措施。将协同行为认定的焦点，置于促进行为的证明上，通过严谨的经济分析，解读其在协同行为中的意义，究竟是出于合意，抑或是特定市场结构下环境的产物，避免误判的发生。

二、间接证据的证明标准

证明标准是一项重要的诉讼法制度，当负举证责任之当事人的证明使法官的心证程度达到法律规定的证明标准时，法官认定待证事实存在[3]124。对执法机关及司法机关而言，确定间接证据证明标准的重要性不言而喻，只有明确间接证据的证明标准，才能厘清协同行为的存在边界。基于盖然性确信理论，美国法上的诉讼法证明标准从低到高分为优势证据标准、高度盖然性（明确且确信的证据）及排除合理怀疑标准。优势证据标准是指“可能多于不可能”，即法院比较衡量双方证据后，认为争议事实存在的可能性大于不存在的可能性，事实存在的可能性至少达到51%以上。而排除合理怀疑标准的证明标准则须达到排除一切合理怀疑的盖然性，存在的可能性趋近于100%。而高度盖然性则介于上述两者之间，约略为75%的可能性。对于反垄断民事案件，美国法院运用的证明标准系优势证据标准，如“松下电器案”中⑤，法院认为经营者一致性行为出于合意的盖然性，要高于单方行为的盖然性。当前者盖然性达到51%以上时，经营者的一致性行为构成协同行为。而对于刑事案件，美国法院则提高到无合理可疑的证明标准，要求超过一般合理怀疑的程度。

由于我国《反垄断法》法律责任制度中并未专门针对实质性垄断行为设置刑事责任条款，因此协同行为认定的证明标准主要涉及的是民事诉讼与行政诉讼。对于民事诉讼的证明标准，依据2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第1款的规定，应系优势证据标准。但此规定于2019年在新的司法解释中被删除。而依据2022年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条的表述，法院只有确信“待证事实的存在具有高度可能性的”，才能认定该事实的存在。从协同行为民事案件的角度而言，对于此处的“高度可能性”宜解释为“证据优势标准”，一方面，大陆法系的“高度盖然性”与英美法系的“盖然性占优势”没有本质上的差别[4]642；另一方面，如果采纳的是高度盖然性的标准，原告受限于自身调查取证的能力，难以达到该证明标准，进而导致反垄断民事诉讼的适用不彰⑥；对于认定協同行为的行政诉讼，我国台湾地区有学者主张排除合理怀疑的标准，应达到一般人通常不致有所怀疑复确信其为真实的程度，亦即至特定事实系“唯一合理”地解释联合行为合意存在的程度，方能推定违法，此时除非被告能举反证推翻以合理说明一致性行为的理由，否则可认定被告违法[5]57。对此本文并不赞同，理由如下：一是排除合理怀疑的证明标准主要适用于刑事诉讼，无论是从诉讼目的、误判成本、误判风险等角度观察，行政诉讼程序均不适宜采取如此高的证明度标准；二是用以推论合意存在的经济理论证据中，不乏同时具有促进竞争效果的行为，如信息交流行为，其不仅可协助经营者掌握市场需求的景气变化，拟定商品生产与原料采购计划，减少存货成本，而且能够协助供需双方判断未来市场走向，有助于拟定投资策略与未来发展方向[6]。一旦以这些间接事实作为合意要件的认定基础时，排除合理怀疑的标准几乎无法达成，因为总能为这些行为找到其他的理由。此外，在行政处罚或行政诉讼中，不宜运用优势证据标准。修改后的反垄断法大幅度提高了垄断协议的罚款金额，将间接证据推论协同行为的证明标准设定为优势证据，会造成违法责任与举证责任的失衡。因此本文认为行政处罚或行政诉讼的证明标准应介于民事案件与刑事案件之间，应采高度盖然性的标准，其对证明的要求略低于排除合理怀疑标准，但又要高于优势证据标准，即仅一方证据的证明力有优势，但未达到实际生活中必要程度的确信，未能使怀疑沉默，法官未形成待证事实为真实的确信的，不能认定待证事实存在。

三、间接证据的证明力

（一）不宜划定间接证据的证明力大小

关于不同类型间接证据的证明力大小，美国法院虽谈及的不多，但仍可在个别案件中寻找到只字片语，如“布洛姆凯斯特化肥公司诉加拿大钾肥公司案”⑦中，在约翰·吉布森法官执笔的不同意见书中，他认为市场结构、从事垄断协议动机等经济证据固然重要，但还不能据此认定经营者之间存在合意。美国法院之所以对间接证据证明力鲜有解释，原因在于当直接证据缺乏时，执法机关运用间接证据认定协同行为是一种推论，在推论的过程中无论是经济证据或沟通证据均不适宜明确划定其证明力的大小。经济证据是从经营者自身利益和经济理性的角度推论合意的存在。经营者所处产业的市场结构、面临的竞争状况、自身的市场绩效，均会对是否有违自身利益和经济理性的解释产生影响，进而造成不同案件中相同经济证据的证明力迥然不同，在一个产业被认为可以作为协同行为存在的经济证据，在另一产业难以直接比附援引。沟通证据在不同的市场结构下，证明力大小亦不同。如寡占市场下的价格预告行为的证明力要大于竞争市场下的价格预告行为。因此对各类型间接证据证明力的量化，既不可能亦无必要。既然不宜直接划定不同类型间接证据证明力的大小，则应由执法机关基于经验法则与论理法则，基于个案的现实展开独立判断。

（二）证明力的限制

虽无需明确间接证据证明力大小，但为避免相同或类似个案，由于不同执法机关的认识差异，导致协同行为认定与否的差异较大，引发法律适用不确定的风险，应对执法机关运用间接证据认定协同行为设置适当的限制，具体包括：一是经济证据应具有可信性。证明协同行为合意要件存在的经济证据，应具备论理上的可信性。运用经济证据认定协同行为，需要依赖经济理论的分析与解释，其赖以推理的经济理论，应是普遍接受且可信的，如果举证一方所提出的经济证据，与普遍接受且可信的经济理论或所假设的模型不符，则必须说明其举证经济证据的可信性何在，否则不足以支持将经济证据作为间接证据的结论；二是沟通证据的不可或缺性。对于沟通证据，本文认为在运用间接证据认定协同行为的过程中，沟通证据的存在具有不可或缺性。从经验法则来看，经营者的内心意思存在内心，若未显示于外，很难确认当事人主观上已达到“合意”的程度。沟通证据的存在，符合一般人对“合意”要件的认知，即人与人之间能成立合意，通常会有事前接触和沟通的过程。试想两家经营者完全不曾接触或沟通，甚至连接触、沟通的机会都没有，要认定其行为必定出于合意的结果，实在违背一般人日常社会生活的认知与通念；三是考量不同类型间接证据的综合性。对于沟通证据而言，经营者私下信息交流的内容难以为执法机关所获知，但执法机关通过其他渠道，如宽大制度下经营者的举报，得知它们私下交流的内容，根据交流内容的种类与详细程度进行评价，构成直接证据的可以直接认定合意要件。而对于无法获知私下信息交流内容或构不成直接证据、公开信息交流的沟通证据，则需要经济证据的补强。而对于经济证据，虽然可以抽象地说明执法机关决定的逻辑，但无法明确认定的标准，即使如美国法院历经百年，通过大量案例积累了丰富的经验，仍未建立公认的运用经济证据认定协同行为的标准[7]。

因此仅有经济证据是无法完成协同行为的认定。简言之，当执法机关无法掌握直接证据的情形下，可以利用间接证据认定协同行为，但不应以单一、孤立的间接证据证明，应进行整体的判定。

四、不同类型间接证据的判定

如何利用“附加因素”证明方法认定协同行为，美国法院并无统一见解，有学者汇总了法院的见解后指出，“附加因素”证明方法考察的因素包括：经营者的一致性行为是否有悖于自身利益、是否仅有合意的存在才能合理解释一致性行为、经营者过去是否有与勾结相关的违犯纪录、经营者之间是否有定期沟通机会、经营者是否采取促进行为等[8]。与“附加因素”证明方法相比，《禁止垄断协议暂行规定》第6条基本一致，区别在于未明文要求执法机关分析“一致性行为是否有悖于自身利益”及“是否仅有合意的存在才能合理解释一致性行为”这两项要素。对此，本文认为“一致性行为是否有悖于自身利益”是判断经营者行为是否合理的一种标准，而“仅有合意的存在才能合理解释一致性行为”则是证明标准。对于前者，可以通过对相关条款的解释获得，而后者作为证明标准，本文已于上文进行讨论，不再赘述。依据第6条规定的四项要素涉及的间接证据，对其的判定分述如下。

其一，执法机关认定经营者的市场行为是否具有一致性。经营者市场行为的一致性是认定协同行为存在的基础要素。经营者市场行为的一致性包含时间上的一致性（同步）与行为上的一致性（同幅）。所谓一致性并非要求完全一致，只要价格有异常的僵固，执法机关就可以怀疑经营者市场行为具有一致性。一致性的判定还可以通过“市场变化”来反推。如果经营者一致性调涨价格，因此商品需求者并无转换交易对象的诱因，经营者市场份额可能不会受到影响，此种反推还需要考虑到产品需求者的品牌信任、转换成本等多种因素，纵使经营者进行调涨价格亦未必会造成大幅度的市场份额变动。

其二，执法机关认定经营者是否存在意思联络或信息交流。如果经营者的市场行为具备了一致性，执法机关下一步应搜集取证经营者之間曾经是否存在意思联络或信息交流。所谓意思联络是指经营者曾经有机会接触，如出席同一场会议或聚餐等，无法确切得知经营者之间接触的内容，如果能够得知经营者之间接触的内容，可能会构成“信息交流”。意思联络只能够证明经营者确实存在接触的事实。就沟通证据的证明力而言，意思联络要低于信息交流，对于合意要件的推论应更加谨慎。相较于“意思联络”，“信息交流”意味着经营者不仅曾经接触或沟通，更将彼此拥有的信息提供给对方。经营者信息交流场合分为私下与公开，场合的选择意味着经营者主观上对交流的态度不同，私下信息交流是指经营者之间私下不公开的接触，如闭门会议或隐秘聚餐时发生的沟通，私下场合的信息交流显然更有理由让人怀疑合意形成的可能性。公开信息交流是指外观上并非只向固定经营者传递信息，最典型的就是经营者在市场上公开自己的经营行为，如预告调涨价格。相较于私下信息交流，虽然公开信息交流让人怀疑合意的可能性要低得多，就合意的内涵而言，无法排除经营者利用公开信息交流达成合意的可能，一方采取公开信息交流的方式，另一方则可以通过行为予以回应。对此，可从两个角度观察公开信息交流推论合意要件的可能性：一是宣布的内容是否有可能促进经营者之间合意的达成；在现实中，最为常见的就是经营者在经营活动中经常单边地公告有关事项，例如商品或服务的名称、种类、价格、质量、售后服务等信息。经营者单边公告可能含有协同目的，可能产生协同效果，进而引起反垄断法上的协同问题[9]156。二是宣布的内容对于市场上的消费者是否具有急迫性或必要性。表面上看，经营者的信息是向所有人公开，包含消费者、交易相对人及竞争对手，但如果公开的信息对于消费者或交易相对人毫无用处，即不会影响消费者或交易相对人的选择时，且经营者的行为有违自身利益，则经营者公布信息的目的则很有可能为寻求合意，此时还需观察竞争对手的行为。

其三，判断经营者对行为的一致性解释是否合理。经营者可提出解释说明一致性行为，是否合理应由执法机关判断。首先，判断经营者的自证是否合理，最直观的标准就是行为是否违背了自身利益。通常情况下经营者以追求自身利益最大化为目标，因此在其他经营者未实施相同行为的情形下，经营者如果单独实施该行为有违自身利益时，有可能被认为不合理。如美国的“消防设备案”，表面看产能过剩的情形下，经营者单独提高产品价格的行为显然不符合自身的利益，但如果竞争对手同时实施相同行为时，看似有违常理，但实质上却可能是合意的产物；其次，判断经营者自证的合理性，执法机关可以借助于经营者的内部资料，包括但不限于成本信息、市场需求、会议纪要等，厘清经营者涨价决策的过程及是否存在与其他经营者的沟通。如经营者内部缺少涨价过程的相关资料，或曾经就涨价与其他经营者有过沟通，则其行为的合理性存疑。

其四，分析经营者所处的市场结构。由于不同的市场结构会对经营者是否达成合意的作用不同，对其的分析有助于协同行为认定的方向。当市场结构不易于共谋时，经营者就越需要广泛的、明示的沟通，若缺乏此类直接证据或有力的间接证据时，则让合意达成的推论变得虚弱，因此执法机关应寻找经营者明示沟通的证据或其他相关经济证据进行补强。而当市场结构有利于合意的形成（如经营者家数少、价格透明），此时的认定难点在于如何区分平行行为与协同行为，即经营者之间是否达成合意。如果执法机关未掌握经营者之间沟通证据，不宜只凭借市场结构或市场绩效资料等经济证据认定协同行为的存在，还应考量沟通证据的存在与否。

五、间接证据分析能力的提高

在当代的反垄断执法中，对执法机关而言，经济分析方法与经济性证据运用能力的强化不可避免。事实上，因反垄断法与生俱来的经济学底色，其需要依赖经济学分析为涉嫌垄断行为的违法性认定提供更为准确而理性的证据材料；离开经济学分析，反垄断法解释和适用很可能掉入简单的语义循环和逻辑重复之中，行为定性难以令人信服[10]102。在协同行为认定过程中，执法机关借助经济证据作为推理分析的工具，有其必要性与重要性。虽然美国在二十世纪九十年代就开始重视经济分析在反垄断执法中的运用，但在个案中如何运用“附加因素”证明方法、如何审查相关因素，困扰美国实务与学术界多年。如何运用经济理论为实际分析而非仅是理论叙述，除了诉讼成本外，也考验执法机关对经济学理论与模型的掌握能力。虽然自2008年反垄断局（时属商务部）成立之时，就设立了专门的经济分析处，出现了上海市市场监督管理局运用经济分析对上海食派士商贸发展有限公司进行行政处罚的代表性案例⑧，但相较于美国，整体上的经济分析能力仍有待加强，具体到协同行为的认定，本文建议从两个方面提高间接证据的分析能力：一是执法机关应调查、搜集不同行业的经济数据资料库，如欧盟执委会就曾经针对不同行业展开过调查⑨；并投入更多资源分析相关产业数据，以求更精准地掌握有高度可能从事协同行为的产业；二是充分利用专家辅助人制度，利用其专业知识或行业经验对鉴定结论发表意见或对专业问题进行陈述，弥补当事人和法官在专业知识上的不足。如协同行为中涉及经济理论的部分，双方当事人对经济证据的可采性争议不下时，可以聘请经济学家就相关经济理论的可信性进行陈述，帮助法官进行判断。

注 释：

① Interstate Circuit， Inc. v. United States，306 U.S. 208 （1939）。

② C-o-two Fire Equipment Co. v. United States，197 F.2d 489 （9th Cir. 1952）。

③ United States v. Foley（4th Cir. 1979）。

④ 就美国司法实务而言，以促进行为而认定违法案例不在少数，如Federal Trade Commission v. Cement Inst.（1948）、National Macaroni Mfrs. Assn v.FTC（7th Cir. 1965）、In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Prods. Antitrust Litigation（9th Cir. 1990）等。

⑤ Matsushita Electrical Industrial Co.， Ltd. v. Zenith Radio Corp.，475 U.S. 574 （1986）。

⑥ 截至目前，本文所收集到的8个协同行为民事案件，法院均是以原告证据不足为由，判决原告败诉。具体案号为：（2015）沪知民初字第508号、（2015）沪知民初字第508号民事判决书、（2010）沪一中民五（知）初字第169号、（2017）京02民终6191号、（2012）粤高法民三终字第155号民事判决书、（2016）最高法民申2951号、（2017）豫15民终3355号及（2018）黔01民初389号。

⑦ Blomkest Fertilizer，Inc. v. Potash Corp. of Saskatchewan，Inc.（8th Cir. 2000）。

⑧ 参见沪市监反垄处〔2020〕06201901001号行政处罚决定书。

⑨ 欧盟执委会持续对不同行业及特定领域进行调查，详情可参看：https：//ec.europa.eu/competition/antitrust/sector_inquiries_internet_of_things.html。

参考文献：

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[10] 金善明．反垄断法解释中经济学分析的限度[J]．环球法律评论，2018，40（6）：101-116．

基金项目：安徽高校人文社会科学研究重点项目“反垄断法中协同行为认定的难点与应对研究”（SK2020A0169）

作者简介：李青（1982- ），男，安徽当涂人，安徽工业大学公共管理与法学院副教授，法学博士，研究方向为经济法学；庆娟（2000- ），女，安徽滁州人，安徽工业大学公共管理与法学院硕士研究生，研究方向为社会法学。