政府法律顾问法律意见的合法性规制研究

摘      要：政府法律顾问出具法律意见是其首要职责和主要履职方式，能够为政府决策提供法律专业补充和理性智识支持。然而，作为衡量政府法律顾问制度运行状态的标尺，政府法律顾问法律意见的内涵和外延尚未明晰，法律定位和效力判断尚需探究，亟待合法性规制。故通过对政府法律顾问法律意见进行法学释义、属性解析和类型研判，可以明确其法律定位和效力面向。在此基础上，从确定基本原则、完善出具程序、提升内容质量、厘清责任机制等方面着手，逐步探索政府法律顾问法律意见合法性规制的有效路径。

关  键  词：政府法律顾问；法律意见；法律定位；决策参考

中图分类号：D926.5        文献标识码：A         文章编号：1007-8207（2023）03-0086-12

收稿日期：2022-12-30

作者简介：侯孟君，浙江省司法厅行政法制研究室主任科员，法学硕士，研究方向为行政法学。

基金项目：本文系国家社科基金青年项目“机构改革背景下行政组织法的理论发展研究”的阶段性成果，项目编号：19CFX020。

作为“法治中国建设具体化、实施化、制度化”［1］的一项重要举措，政府法律顾问制度已然施行35年。其间，这一制度的实施状态和运行质效被理论界与实务界共同关注。目前，既有研究成果多是从制度定位、管理机制、工作保障、队伍建设等方面对完善政府法律顾问制度展开论证，未能从实质意义上激发制度内在活力、提升制度运行实效。法律意见是撬动政府法律顾问制度运行实效的核心支点和唯一闭环点①，但关于政府法律顾问法律意见的专题研究成果暂付阙如②。因此，本文立足于制度设计初衷，深入分析了政府法律顾问法律意见的法律定位和效力面向，尝试探索其合法性规制的基本路径，以期为政府法律顾问法律意见作用发挥和制度运行实效提供有益参考。

一、政府法律顾问法律意见的法律定位

（一）政府法律顾问法律意见的法学释义

⒈政府法律顾问法律意见的制度背景。政府法律顾问制度既是“专家参与公共决策的制度化方式”，也是行政决策、行政决定合法性①的“技术性组件”。［2］这项制度设计初衷是“期望行政机关或行政机关负责人借助或者借重政府法律顾问的意见，能够内在地提升行政决定的质量和水准，从而推进依法行政和法治政府建设。”［3］由此，政府法律顾问的角色定位是政府依法决策的法律参谋和助手，工作宗旨是帮助和促进政府依法行政、建设法治政府②，主要工作方式和作用发挥途径是提供法律意见和建议③。

⒉政府法律顾问法律意见的基本含义。政府法律顾问法律意见是政府法律顾问为政府及其部门等咨询者的决策、决定提供明确法律依据、法律建议以及解决有关问题的具体方案等参考意见的综合性书面文件或者口头建议。详言之，作为政府法律顾问的律师、专家、学者等就政府或者政府部门有关决策、决定，通过依照法律法规、政策规定，查阅有关文件、资料，开展实地调研，从法律理性角度对事实问题进行梳理、分析和研究，从法律专业角度对行政行为的合法性、合理性、潜在风险、法律后果等进行论证，进而提出合法合理、切实可行的建议方案。可以说，提供法律意见是政府法律顾问履行职责的主要方式，也是政府法律顾问发挥作用的重要表现，其权威性来源于分析论证所依据的法律规范、法理基础以及聘任单位对法律顾问自身的法律专业水准和法律职业道德的信任。

⒊政府法律顾问法律意见的功能价值。习近平总书记指出，要保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用，帮助领导干部把把关，提高其运用法治思维和法治方式的能力。［4］作为一种“专业理性”符号的人格化，政府法律顾问是政府处理涉法事务时的“信息的提供者、问题的解释者和解决者”，［5］其智识维度在一定程度上决定了其在行政决策、决定体系中的角色，也划定了其法律意见功能期待和效用发挥空间（见下表）。政府法律顾问法律意见的形成和提出，不仅仅是一种专业思维认知的逻辑过程，更是行政决策、决定作出的前提、过程与结果的重要组成，能够在事前、事中、事后为决策者提供法律理论和方法支持。具体而言：一是专业智识支持，具体体现在对行政决策、决定和行政行为的合法性、可操作性以及相应的法律后果等从法律角度提供意见。二是理性补强支持，通过法律意见为行政决策、决定充实程序正当性、担保实体合法性、强化内容科学性、增强执行可行性，降低决策失误成本，防范化解决策风险，从内部性、过程性维度切实促进依法行政。

（二）政府法律顾问法律意见的法律属性

⒈职责义务性。出具法律意见是政府法律顾问的首要职责和基本义务。政府法律顾问出具法律意见，是其履行职责、义务的主要方式和重要内容。⑴聘用合同的契约性要求政府法律顾问履约时出具法律意见。如在李某明诉重庆市渝北区司法局、重庆市司法局投诉回复及行政复议案［（2018）渝01行终727号］中，法院认为，重慶瀛寰律师事务所“指派的律师是否向政府提出法律咨询意见，属于合同当事人履行《政府法律顾问合同》的范畴”；⑵工作规则的规范性要求政府法律顾问履职时出具法律意见。如浙江、山东、广东等地出台的政府法律顾问工作规则中，均明确规定政府法律顾问的重要职责是为政府重大行政决策、重大行政行为等提供法律意见。而有些地方对政府法律顾问提供法律意见的事项领域进行了不同种类的拓展，如浙江要求政府法律顾问为重大改革、重大资产处置和重大民生事项、社会公共事件等提供法律意见。深圳则要求政府法律顾问对政府的民事行为、国有资产监管和处置、政府信息公开工作等提供法律意见；⑶权责相当的一致性保障政府法律顾问出具法律意见的权利。提出法律意见不仅是法律顾问的职责义务，也是保障这种职责义务履行到位的一项权利①。为了防止“顾而不问”“聘而不用”，避免政府法律顾问制度空转，应当保障法律顾问发表法律意见的适当权利空间，确保政府法律顾问履职尽责的相对独立性和履行义务的必要自主性。如浙江、湖南、青海等地明确规定，政府法律顾问在履行职责过程中，享有依据事实和法律，独立自主地提出法律意见和建议的权利，不受任何单位和个人影响或者干涉。

⒉内部程序性。习近平总书记强调，法律顾问参与决策过程、提出法律意见应当成为依法决策的重要程序，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。［6］政府法律顾问出具法律意见是行政机关作出重大行政决策、决定的一项内部程序。⑴政府法律顾问法律意见具有内部程序的强制属性。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》（以下简称《意见》）规定，党政机关讨论、决定重大事项之前，起草、论证有关法律法规规章草案、党内法规草案和规范性文件送审稿，应当听取法律顾问的法律意见，依照有关规定应当听取法律顾问的法律意见而未听取的事项，不得提交讨论、作出决定；⑵政府法律顾问法律意见具有内部程序的阶段属性。首先，对于行政决策、决定等政府法律事务而言，政府法律顾问法律意见仅是其前期酝酿过程中的一个环节。其次，对于政府法律顾问管理机构意见而言，外聘法律顾问的法律意见仅是其最终意见形成过程的组成部分。如湖南、广东、云南、海南、河南、福建、辽宁等地规定，政府法律顾问机构对法律顾问出具的法律意见，应当进行综合分析、汇总处理，在此基础上拟定法律意见，报送本级政府或者相关部门。再次，对于行政决策、决定等结果而言，法律顾问的法律意见仅是其论证过程的部分内容。《重大行政决策程序暂行条例》第二十八条规定，决策承办单位可以对包含法律顾问法律意见的合法性审查意见进行必要调整或者补充②；⑶政府法律顾问法律意见具有内部程序的责任属性。从内部管理角度，法律意见的出具情况属于政府法律顾问考核评价重要指标，而法律意见的数量和质量则是聘任单位日常管理、工作考核的主要指标内容。作为一项内部程序，法律意见理应受到相应的管理约束，如果履行不当，则须承担相应的违约责任。如辽宁、河南、福建等地规定，政府法律顾问无正当理由，不按时提供法律意见的，解除聘用关系。

⒊辅助参考性①。⑴从本质属性看，政府法律顾问法律意见是一种专业建议，而非决定性意见。政府与法律顾问之间的关系是依据聘用合同产生的契约关系，政府法律顾问制度的辅助职能定位、智识支持目标以及政府法律顾问的专家身份、智囊角色，决定了政府法律顾问的职能主要是就政府法律事务中的专业性、技术性问题作出判断和发表意见，也决定了政府法律顾问法律意见并不等于政府决策、决定，仅仅是一种辅助性、参考性专业建议。［7］无论是咨询类法律意见、论证类法律意见，还是审查类意见，均属于专业性建议，而非决定性结论；⑵从制度规范看，政府法律顾问法律意见是一种决策参考，而非决策决定。党政主要负责人是依法治国的重要组织者、推动者和实践者，需要履行推进法治建设第一责任人职责。［8］《法治中国建设规划（2020-2025年）》和《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》明确指出，行政机关主要负责人作出重大决策前，应当注重听取法律顾问的意见，充分发挥法律顾问在重大行政决策中的作用。政府法律顾问“提供的服务是顾问性质的”，提出的意见是参考性的，对于政府及其主要负责人来说，“应当仅是供参考的作用。”［9］如福建、杭州、深圳等地规定，法律顾问应当提出专业法律意见，为政府及其主要领导决策提供参考。⑶从制度推行看，政府法律顾问法律意见是一种必要程序，而非最终结果。《意见》对法律顾问法律意见作用发挥机制作了明确规定，强调听取法律顾问法律意见是党政机关决定重大事项之前的一项必要规程。这种必要规程充分体现了中央全面深入推行政府法律顾问制度的决心和力度，而非将法律意见视为最终结论。具体可以从程序性和实体性两个方面予以保障，要求政府履行听取法律顾问法律意见的义务。

⒋效力间接性。无论是政府法律顾问管理机关，还是专职或者兼职法律顾问，其法律意见均属于政府决策、决定过程中的外部意见。而外部意见在转化为内部意见被政府决策、决定所采纳，最终产生影响行政相对人权利义务的外部效果，往往需要通过一定的媒介间接作用。⑴法律顾问法律意见的表达方式具有间接性。这种间接性主要表现在法律顾问提出法律意见的非现场性以及通过政府法律顾问管理机构媒介渠道提出的非主体性；⑵法律顾问法律意见的内部作用具有间接性。法律顾问法律意见对行政决策、决定作用的发挥必须通过政府法律顾问管理机构这一媒介，由其梳理匯总、综合分析之后形成完整的法律意见报送政府；⑶法律顾问法律意见的外部作用具有间接性。总的来说，这种外部作用的间接性是由法律意见的内部程序属性决定的。法律顾问法律意见只有被行政机关所采纳，并经由行政决策或决定对行政相对人产生权利义务实质性损益，才能发挥出相应的外部作用①。

（三）政府法律顾问法律意见的类型研判

⒈法律意见的服务事项类型：宏观、中观、微观。⑴法治政府建设层面。从宏观角度来看，政府法律顾问法律意见服务于推进依法行政、建设法治政府中的重大问题。如湖南、云南、浙江对此作了明确规定；⑵重大决策行为层面。从中观角度来看，政府法律顾问法律意见服务于政府的重大行政决策、重大行政行为等事项。如湖南、广东、云南、海南、河南、黑龙江、青海、安徽、辽宁等地对此作了规定。同时，浙江还规定，政府法律顾问要为重大改革、重大资产处置和重大民生事项提供法律意见；⑶日常法律事务层面。从微观角度来看，政府法律顾问法律意见服务于政府的日常具体决策和行为，涵盖行政立法、规范性文件审查、项目审批、项目洽谈、合同（协议）签订等。如湖南、广东、云南、海南、辽宁规定，政府法律顾问需要参与政府立法，起草地方性法规、规章草案，为政府立法计划编制、规范性文件合法性审查提供法律咨询、论证意见。海南还规定重大项目的洽谈，重大合同、协议的审核以及国有资产监管和处置也属于政府法律顾问法律意见的服务事项。

⒉法律意见的表达形式类型：口头、书面。⑴书面形式导向。如浙江、安徽、辽宁、湖南、福建、青海等地规定，政府法律顾问应当通过书面形式提供法律意见并署名或签章，对提供的法律意见负责。其中，湖南、福建规定，采用口头形式或者直接行为的情形，也需要以书面形式确定下来，即通过参加有关会议或者代理有关法律事务等方式提供法律服务的，应当按照政府、部门法律顾问机构的要求在记录其法律意见的相关会议记录以及文件材料上签名；⑵政府需求导向。河南、广东规定，聘用单位认为需要法律顾问书面提出法律意见，要求出具法律意见书的，聘请的政府法律顾问应当出具签署姓名的法律意见书；⑶自主服务导向。如浙江、安徽、山东规定，法律顾问认为属于事关全省经济社会发展或重大涉法问题，需要向政府提出意见建议的，可以提出书面意见。

⒊法律意见的基本属性类型：咨詢、论证、审查。⑴咨询类法律意见。咨询类法律意见是政府法律顾问法律意见中最为常见的类型，服务于政府各类法律事务，贯穿政府依法行政各个环节。法律顾问在其中担任的是专家辅助人角色：一是政府法律顾问为政府提供日常法律咨询。政府法律顾问可以参与到政府日常行为当中，为政府的行政行为和民事行为提供法律咨询；参加相关会议，根据会议内容和要求提供咨询类法律意见；参与重大项目的洽谈，协助草拟、修改法律文书。如黑龙江、海南、深圳均对此有所规定。二是政府法律顾问就依法行政重大问题开展调查研究。如湖南、云南规定政府法律顾问可以参与推进依法行政、建设法治政府工作重大问题的研究。辽宁规定参与政府重大行政决策、重要行政行为的调查研究。浙江规定政府法律顾问接受政府委托，承担法律咨询服务和调查研究。三是政府法律顾问为政府提供依法行政“年度体检”。通过年度动态跟踪式的法律服务，对政府的依法行政状态进行“诊断”分析，出具关于法治政府建设（依法行政）的“体检报告”，提出改进举措建议。同时，还可以“在制度建设和理论基础、发展趋势等方面提出系统性的建议”；［10］⑵论证类法律意见。法律顾问在论证类服务事项中担任的是专业主导者角色：一是政府法律顾问为政府重大决策提供法律论证。如浙江、湖南、云南、海南、福建等地规定，政府法律顾问为政府重大改革、重大决策、政府立法计划编制等进行法律论证，提供论证意见。二是政府法律顾问为政府重大行为提供法律论证。如浙江、湖南、辽宁等地规定，政府法律顾问为政府重大行政行为、政府立法、行政规范性文件等提供法律论证。此外，辽宁还规定，政府法律顾问参与重大经济项目、经济合同、合作协议等研究论证工作。三是政府法律顾问为政府专题会议提供法律论证。如黑龙江规定，政府有关需要进行研究论证的，安排政府法律顾问研究论证并出具法律意见。除上述各地规定外，《意见》对此类法律意见亦有明确规定；⑶审查类法律意见。法律顾问在这类服务过程中担任的是相对中立监督者的角色：一是政府法律顾问为政府重大行政决策提供合法性审查意见。《重大行政决策程序暂行条例》第二十八条规定，在重大行政决策合法性审查过程中，应当组织法律顾问提出法律意见。中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》强调，在行政机关主要负责人作出重大决策前，注重听取法律顾问的意见。此外，政府法律顾问还可为政府重大执法决定提供合法性审核意见。［11］《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》规定，要充分发挥法律顾问在重大行政执法决定法制审核工作中的作用。二是政府法律顾问为政府重要文件、文书提供合法性审查意见。如浙江、广东规定，政府法律顾问为政府规范性文件提供合法性审查意见。海南规定，政府法律顾问参与审查以政府为一方当事人的重大合同、协议，协助政府审查重要的法律文书。三是政府法律顾问为政府重要事项提供合法性审查意见。如海南规定，政府法律顾问对报请政府审批的事项以及政府所属国有企业的重大投资、改制、上市、重大资产处置等进行合法性审查。

二、政府法律顾问法律意见的差异化效力分析

政府法律顾问出具的法律意见不是正式的法律渊源，不具有法律规范效力。如在曹某林滥用职权罪、受贿罪案［（2015）鄂荆门中刑终字第00104号］中，湖北省荆门市中级人民法院认为，“新洲区政府法制办出具的法律意见书，仅仅是新洲区政府法制办委托政府法律顾问出具的一份‘法律意见，既不属于上级机关的决定，也不属于司法机关的裁决，不具有法律效力。”可见，法律意见不具有法律规范效力，但其他方面的效力值得进一步探讨。

（一）政府法律顾问法律意见效力的行政机关面向

政府法律顾问制度是一种行政机关自我补强、自我规范机制，通过“外力”“智囊”促进依法行政，达到行政机关保障自身重大决策、重大行为具有合法性的目标。作为政府法律顾问最主要的履职内容和履职方式的法律意见，对行政机关行为的合法性补强力、规范性约束力呈现出从无到有，逐步趋于刚性的特点。

⒈从契约性到法定性。政府法律顾问制度建立之初，法律意见作为政府法律顾问的履约内容，对于行政机关的约束力仅限于契约性，即接收契约方提供的法律服务，听取或者获得契约方就某项政府法律事务所出具的法律意见。随着行政法治的发展，政府法律顾问制度不断健全，法律意见得到了不同层面法律规范的关注。如上文所述，政府法律顾问法律意见的字眼早已不再只停留在聘用合同文本之中，行政规范性文件、规章、行政法规都从不同角度、不同程度对其予以规范。由此，政府法律顾问法律意见对行政机关的约束力不仅具有契约性，还具有法定性。

⒉从流程性到程序性。在法律意见对于行政机关仅限于契约性约束力时，行政机关听取政府法律顾问法律意见只是一项日常工作流程。在法律意见对于行政机关约束力呈现法定性后，听取政府法律顾问法律意见逐渐成为行政机关进行重大行政决策合法性审查、重大执法决定合法性审核的重要程序，且这一程序的规范意义正在不断充实。

⒊从单向性到闭环性。这一转变是法律意见对行政机关约束力趋于刚性的典型例证。在单向性维度中，行政机关可以听取或者不听取政府法律顾问法律意见，在听取法律意见后，也止步于听取。但随着法律意见反馈机制、不采纳说明理由机制的建立，实现了法律意见闭环性运转，强化了法律意见对行政机关的约束刚性。如宁波、深圳等地规定，可以要求相关单位反馈法律意见的落实情况，没有采纳的，应当说明理由。深圳还规定了“应当采纳法律顾问意见而没有采纳”，造成重大损失或严重不良影响的追责机制，即依法追究其主管人员和直接责任人员的行政责任；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。

（二）政府法律顾问法律意见效力的行政相对人面向

政府法律顾问出具法律意见属于行政机关的内部行为，“没有行政相对人参与，因此，它只在行政系统内部发生法效力。”［12］尽管政府法律顾问法律意见处理的结果可能影响行政机关对外作出的行政行为合法性，但法律意见本身对行政相对人权利义务不能产生直接的、实质的损益。从政府法律顾问法律意见作用机制来看，法律意见必须借助于行政机关对外的职权行为才能产生影响行政相对人权利义务的效果。政府法律顾问法律意见效力的行政相对人面向具有间接外化特性，故政府法律顾问法律意见对行政相对人不具备规范效力和拘束力。

⒈行政相对人对政府法律顾问法律意见不能主张权利。行政相对人不能对政府法律顾问法律意见提起行政诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款规定：“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，而政府法律顾问法律意见正是这项规定的典型情形。

⒉行政相对人对政府法律顾问意见不能作无关联推定。在行政诉讼中，行政相对人不能将政府法律顾问法律意见出具情况作为质疑法律顾问以其他身份行使时是否具有合法性的理由。如在李某明诉重庆市渝北区司法局、重庆市司法局投诉回复及行政复议案［（2018）渝01行终727号］中，李某明在上诉理由中称作为政府法律顾问的律师余某权“没有向董家镇人民政府提出依法处理的法律咨询意见”，法院认为，重庆瀛寰律师事务所“指派的律师是否向政府提出法律咨询意见，属于合同当事人履行《政府法律顾问合同》的范畴，不影响指派的律师调查取证行为的合法性”。

⒊行政相对人就政府法律顾问法律意见不能申请政府信息公开。从司法公开视角来看，政府法律顾问法律意见作为行政机关提交的证据时，可以在法院庭审和裁判文书中予以公开。但在政府信息公开视角下，政府法律顾问法律意见不属于政府信息公开的范畴。如在（2018）京01行初187号、（2018）京01行初265号裁判中，原告贾某宝分别向被告教育部、国家药品监督管理局提出政府信息公开申请，即依法公开其政府法律顾问制度的建立和实施情况。教育部认为，原告申请公开的内容系对行政机关某一项工作进展情况的咨询类事项，不属于政府信息。国家药监局认为，原告申请公开的政府法律顾问制度等信息是其内部管理信息，不属于政府信息公开申请范围。法院对此予以认可和支持。

（三）政府法律顾问法律意见效力的司法机关面向

政府法律顾问法律意见在规范层面对法院不具有约束力，法院不能依据或者参照该法律意见对行政行为的合法性进行认定。但政府法律顾问法律意见在诉讼中具有一定的证明效力，可以作为证据使用，以证明相应的案件事实。司法实践中，政府法律顾问法律意见效力面向有两个维度：一是法律意见具有事实性的佐证力，法院在查明案件事实时，可以依职权或者依申请调取政府法律顾问法律意见，并依法对其进行质证。二是法律意见具有合法性的参考力，可以帮助法院更为细致、全面地了解行政机关的决策过程以及为其审查行政行为的合法性提供参考基础。

⒈政府法律顾问法律意见可以为法院查明案件事实提供佐证。如在海口富源辉房地产开发有限公司（以下简称富源辉公司）与海口市国土资源局关于变更土地用途性质纠纷案［（2018）琼0107行初44号］中，海南省海口市琼山区人民法院根据原告的申请，向海口市法制局调取了《海口市人民政府法律顾问室关于按历史遗留问题办理改变富源辉公司土地用途的法律意见》（海法顾核［2017］234号）。经庭审质证，法院认为，“该证据可以证明海口市人民政府法律顾问室建议被告市国局按历史遗留问题处理涉案土地用途变更手续的事实”，对其证明效力予以确认。反之，如果政府法律顾问法律意见达不到相应的证明目的，则不能作为证明案件事实的证据使用。在再审申请人侯某因与被申请人沈某芳、一审被告七星关区人民政府房屋登记行政管理纠纷案［（2016）黔05行再2号］中，被申请人沈某芳向法院提交的第二项证据是毕节市七星关区人民政府法律顾问室关于《沈某芳上访要求办理房屋产权证问题的事项》的法律意见。经庭审质证，贵州省毕节市中级人民法院认为，该法律意见达不到证明目的，“无法证明本案事实，不能作为认定案件事实的依据。”

⒉政府法律顾问法律意见可以为法院审查行政行为合法性提供参考。如在（2018）琼0107行初44号裁判中，海南省海口市琼山区人民法院认为，原告富源辉公司已经按照调整后的规划用途向海口市规划局申请报建“富源辉小区”项目，海口市规划局也已经批准了该项目的建设方案。依据《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定，可以认为海口市规划局已经同意变更涉案土地的使用性质，并发函要求被告市国土局为原告富源辉公司办理土地使用性质变更手续。与此同时，海口市人民政府法律顾问室向市政府办公室提出法律意见，建议市国土局按历史遗留问题办理改变富源辉公司的土地用途。但被告市国土局未按照海口市规划局的函件要求，为富源辉公司办理土地使用性质的变更手续，也未根据海口市人民政府法律顾问室提出的法律意见，按历史遗留问题办理改变富源辉公司土地用途的变更手续。根据以上法条的规定，被告市国土局应当依据原告富源辉公司提出的办理变更土地用途的申请，作出同意或不同意的意见，然后报原批准用地的海口市人民政府批准。但被告市国土局未依据该法条的规定，履行其法定职责。因此，法院认定被告市国土局拒绝为原告富源辉公司办理土地用途性质变更手续的行为，属于不履行法定职责行为。在三亚市吉阳区人民政府与王某妹行政确认再审审查与审判监督案［（2018）琼02行申1号］中，法院认为，吉阳区政府并非查处违法建筑的职能部门，之所以对王某妹的房屋实施强制拆除，主要依据之一是“三亞市人民政府法律顾问室2013年7月2日所作出的《关于吉阳镇人民政府〈关于强制拆除被拆除被拆迁户王某雄房屋程序问题的请示〉的审核意见》”，结合其他案件事实，对该强制拆除行为的合法性进行审查，认定其适用法律、行政法规正确。

三、政府法律顾问法律意见的合法性规制路径

（一）明确政府法律顾问法律意见的基本原则

⒈事项类型全面。政府法律顾问法律意见的作用对象应当涵盖各类政府法律事务，坚持以事前防范与事中控制为主、以事后补救为辅的原则，让法律顾问全类型服务、多阶段参与，对政府决策、决定和行为进行多角度、多层次的风险分析研判和防范处置。

⒉程序机制规范。政府法律顾问法律意见的出具和作用发挥应当符合行政程序法治要求。从健全政府决策决定程序以及规范法律顾问履职程序两个维度，推进法律顾问法律意见程序机制契合行政行为程序的合法性、正当性要求。

⒊意见内容最佳。政府法律顾问法律意见的内容既要符合行政法治的合法性、合理性原则，也要遵循正当程序、行政效能［13］原则，充分融合理论的基础性、指导性和实践的可行性、实效性。

⒋意见形式明确。政府法律顾问法律意见的形式应当坚持以书面形式为主、口头形式为辅的原则。书面形式的功能价值不仅在于证明法律顾问履职情况，方便政府阅研参考，更在于为政府反馈法律意见采纳情况、说明理由提供基础。同时，鉴于政府对法律顾问的管理考核需求以及法律顾问要对自己意见负责的角度，宜采用书面形式，并在法律意见的表达机制上建立良好的互动形态。

⒌权利责任相当。政府法律顾问法律意见的责任应当坚持权责相当原则，在明晰政府法律顾问职责、权利、义务前提下，对其出具法律意见的内容、程序等进行合法性、合理性、正当性分析，判断法律意见对政府作出某项决策、决定和行为的作用发挥程度以及二者之间的因果关系，进而认定和追究相应的责任。

（二）完善政府法律顾问法律意见的出具程序

从政府法律顾问履职程序维度来看，法律顾问在出具法律意见时应当说明相应理由。“‘正确性意味着合情合理的，有好的理由所支持的可接受性。”［14］政府法律顧问的角色定位，决定了其本身及其法律意见作为政府决策和行为的理性补充和专业支持。从应然角度来看，法律顾问的法律意见应当具备充分的合法性和正确性。从实然角度来看，政府法律顾问应当在履职实务中对其出具的法律意见进行相对充足的论证，并附上相应的理由说明。

从政府反馈采纳情况程序维度来看，政府无论采纳法律顾问法律意见与否，均应说明相应理由。这种回馈性、互动性程序机制具有重要的实践价值和现实意义：一是确保政府决策、决定的合法性。“真正的合法性并不建基于孤立的字面意义符合度之上，而是需要一系列的理由来支撑，直至总体上满足一定的充分性水平。”［15］从内部行政法视角来看，政府决策、决定自身需要具备充足的合法性，政府对采纳法律顾问法律意见与否进行理由说明的同时，也是在进行一番合法性论证与补足。从外部行政法视角来看，政府决策、决定需要得到外部行政法的合法性支持，法律顾问对政府决策、决定提出法律意见，这一内部行为效果极易外化，由于其“因”在行政内部，所以政府内部“必须建立规范形成该‘因的制度机制，即使内部行为效果外溢，也能得到外部行政法的合法性支持”。［16］二是确保政府决策、决定的合理性。“设立司法审查仅仅能维持最低标准而不能确保最理想的行政决定”“在最低限度的公正和合理之上行政机构仍可以作出令人不甚满意的决定或诉诸糟糕的程序”。［17］“说明理由关注行政机关判断形成过程的合理性”，［18］政府对采纳法律顾问法律意见与否进行理由说明，是对行政决策、决定过程予以规制的一种程序机制，可以“防止决定的专横与任意，使决定趋于理性和正确”，［19］进而加强政府决策、决定合理性的论证与补足。

（三）提升政府法律顾问法律意见的内容质量

“政府法律顾问作用的发挥，既依赖于接受方的立场和态度，也依赖于供给方所提供的意见和建议的质量和水准。”［20］可以说，政府法律顾问法律意见的内容质量，客观上直接影响法律顾问作用的发挥。而政府法律顾问法律意见的质量，有赖于法律顾问自身的专业水平、履职能力、作为态度，也得益于政府设定的法律顾问参与程度、作用机制、绩效考评等。其中，绩效考评的导向效应需要给予足够重视，并设置科学合理的考评指标体系。本质上，“指标体系只是服务于评价目的与理念的工具”。［21］因此，在构建政府法律顾问工作绩效考核评价指标体系时，首先应当明确考评目的在于确保政府法律顾问法律意见的内容质量，不断提高政府法律顾问的履职质效。其次，在具体指标设定时，应当兼顾定性与定量、共性与个性、日常与定期、专项与综合等要素，妥善处理各组要素之间的关系，并赋予其相应的权重。

（四）厘清政府法律顾问法律意见的责任机制

毋庸置疑，政府法律顾问对其出具法律意见的合法性应当承担相应的责任，但这种责任应当是与其职责相对应的，具有间接性、有限性、过程性等特征。固然，政府法律顾问出具法律意见应当认真履行职责，从合法性、合理性、潜在的法律风险和可行的防范策略等方面开展法律论证。然而，归根结底政府是行政决策、行政决定、行政行为的主体，负有法定的主导责任和直接责任，法律顾问出具法律意见仅是为政府决策、决定提供参考，最终是否采纳、采纳多少全由政府决定，政府对法律顾问法律意见应当负有相当的注意义务和相应的审核责任。首先，需要明确其责任承担的前提，即政府提供的有关事实证据和文件材料真实有效，政府法律顾问法律意见本身明显违反合法性、合理性，造成不良后果。其次，需要明确其承担责任的主要情形，即违反论证客观、合法、真实的义务，违反遵守程序规定的义务，违反遵守职业道德义务，违反接受监督和管理的义务等。此外，应当健全政府法律顾问法律意见的存档备案机制，为法律顾问法律意见的责任承担提供相应的书面凭据。

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（责任编辑：苗政军）

Research on the Regularization of Government

Counselors' Legal Opinion

Hou Mengjun

Abstract：Issuing legal opinion is government counselors' primary responsibility and is also the main way of performing their duties， which can reinforce and support government's decisions professionally and rationally. However， as the criteria for assessing the operation of government counselor system，the connotation，extension， legal status and effect of government counselors' legal opinion are still needed to be developed，which make it necessary to regularize the opinion.The legal status and effect of government counselors' legal opinion could be clarified by the legal interpretation，attribute analysis and type analysis on it.Then，we can regularize government counselors' legal opinion effectively from different ways，such as determining the basic principles，completing the issuance procedure，improving the quality of content and clarifying the responsibility mechanism.

Key words：government counselor；regularization；legal opinion；legal status