侵犯著作权案件作品认定中的检察履职问题研究

武晶　褚年越

摘 要：作品认定是著作权民事侵权中的构成要件要素，涉及权利产生、权利存在、权利边界等方面，判定依据主要为民事法律规定和理论。作品认定同样也是刑事案件中的前置性问题，应优先于犯罪构成要件要素作出判断。在作品认定存在争议时，检察机关无法实质性介入民事纠纷，也不宜通过刑事手段直接介入，因此需要审判机关优先进行裁量。检察机关应强化专业能力，探索建立民事优先的刑事诉讼新机制。

关键词：侵犯著作权罪 著作权法 作品 检察履职

知识产权是侵犯知识产权犯罪案件中的犯罪行为对象，其权利来源于民事法律。在侵犯著作权犯罪中，行为对象必须为《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）意义上的作品，案件才有值得为刑法所保护的法益，因此作品认定在罪与非罪的定性中起到关键作用。作品认定涉及权利产生、权利存在、权利边界等诸多方面问题，由于司法机关在认定时往往伴随较强主观因素和较大裁量空间，容易引发争议，也在特定刑事案件中为知识产权检察履职带来一定挑战。

一、刑事案件中存在的作品认定问题

（一）基本案情

案例一：权利人曾在市面上推出过一款网红水杯，该水杯一大特点为杯内盛水容器是以动物爪子的形象进行设计。甲某在未经权利人许可的情况下生产、销售该水杯，被公安机关以侵犯著作权罪立案侦查，检察机关最终认为该水杯是工业化生产的日常生活用品，不属于美术作品，最终认为犯罪嫌疑人没有犯罪事实，作出不起诉决定。

案例二：权利人系一家知名玩具制造商，主打玩具是女性娃娃搭配各类服装、配饰。权利人向公安机关报案称犯罪嫌疑人甲及其公司所生产的相关玩具与其权利作品（权利人主张其权利作品包括三个层次：不包括头发和眼睛的女性娃娃头部轮廓、女性娃娃整体及服装、女性娃娃整体和服装造型以及各种配饰组成的搭配）相似，且未经权利人同意，侵犯了其合法享有的著作权，要求进行刑事追诉。在审查逮捕阶段，检察机关在对权利作品和涉案作品进行查验、比对后，认为案件中权利人主张的相关作品权利边界不清晰，且作品之间是否构成复制关系存在一定疑问，因此对该案以事实不清、证据不足作出不批准逮捕决定。

（二）问题的提出

案例一检察机关在作品认定时，未认可权利人主张的相关设计具备“独创性”，进而否定了权利存在的事实，导致全案基础发生动摇，最终作出不起诉决定。根据我国《著作权法》第3条的规定，“独创性”是作品享有著作权的必要条件，主要是指作品由作者独立创作，且具备最为基本的创造性。［1］“独创性”是判断权利是否存在的主要考量因素，同样也是刑事案件中评判是否存在适格行为对象之关键。倘若行为对象不适格，则无需考虑其他犯罪构成要件，案件直接丧失以侵犯著作权罪进行追诉的基础。

案例二权利人对权利作品进行了较为复杂的主张及说明，检察机关在作品认定时主要通过查明权利产生、权利存在、权利边界等问题来确定侵权作品与权利作品是否构成复制关系。审查中，检察机关同样对权利人主张的设计的“独创性”产生疑问，权利存在的基础事实动摇。同时，结合权利产生过程不明确，权利边界不清晰等一系列因素，导致检察机关作出存疑不捕决定。

以上两起案件权利人在寻求司法机关刑事保护时，相关作品认定问题在民事领域并不存在终局性的结论。在检察机关作出不起诉或者不批准逮捕的决定以后，权利人均有较大异议。权利人一方面不认可检察机关直接适用《著作权法》对作品作出实质性认定；另一方面又认为案件可不经民事程序，直接由检察机关对《著作权法》中的作品认定问题作出终局性结论。

由此引出本文所要研究的问题：在需要优先解决作品认定争议的特殊侵犯著作权罪案件中，检察机关是否能够实质性介入争议的解决，相应的履职应该如何开展？该问题的研究将有助于进一步理顺我国知识产权刑事保护与民事保护的关系，对知识产权检察职能集中统一履行工作的长足推进有所裨益。

二、侵犯著作权罪作品认定中的系统性思维

知识产权权利存在和权利边界的基础由法律规定，其民事裁判逻辑与一般民事侵权有较大差异，一般遵循“权利存在事实”——“权利妨碍事实”——“权利侵害事实”的路径。［2］在此路径中，权利存在等要素不仅仅是民事侵权的关键要件，同样也是犯罪构成要件中的关键要素。这些因素主要规定在民事法律中，却对犯罪构成要件产生影响。对此，早在2002年，最高法《知识产权刑法保护有关问题的调研报告》就指出“侵犯知识产权犯罪与一般知识产权行政违法行为和侵权行为往往出现一种竞合，这在客观上增加了判定罪与非罪的难度……侵犯知識产权犯罪是知识产权侵权行为达到法定社会危害程度后的必然。”［3］最高法的论述说明侵犯知识产权犯罪存在着“质”的一致性和“量”的渐进性。“质”的一致性意味着在案件事实认定上民刑是一致的，界限难以区分。［4］“量”的渐进性意味着要遵循从侵权到犯罪的“递进式”评价逻辑［5］，民事不认为侵权的，刑事就不构成犯罪。

具体到侵犯著作权罪，《著作权法》对作品认定的相关理论及规定同样对犯罪构成要件有着至关重要的影响，成为检察机关在论证是否构成此罪时必须优先考量的事项，例如，在权利存在方面，检察机关必须明确权利人主张保护的作品具备独创性，属于《著作权法》意义上的作品，以此才能确认存在值得刑法保护的法益；在权利妨碍方面，检察机关需评判侵权作品与权利作品是否构成复制关系，在论述复制关系时所运用的“思想——表达”二分法等方法是脱胎于著作权基本理论而非刑法理论，但复制关系的认定会直接影响是否构成刑事犯罪；在权利侵害方面，“行为人接触过权利作品”属于著作权民事侵权要件，并不包括在侵犯著作权罪的犯罪构成要件要素当中。但该要素能够直接影响犯罪主观方面要件的认定，民事案件中对“接触”的认定对刑事案件办理有较大的参考作用。

综上，著作权对作品认定的判断标准在刑事犯罪构成要件当中形成一条“暗线”，单凭刑法理论、实践无法解释，但在如同上文的特殊刑事案件会得到凸显，需要我们运用“民事+刑事”的系统思维，确保案件办理质量。

三、检察职能在作品认定中的局限性

上文两起特殊案例凸显了作品认定在评价犯罪构成要件要素中的重要作用。检察机关在处理此类问题时，却存在着局限性。

（一）民事检察职能与民事实体权利裁判存在错位

案例一中，检察机关在论证案件不构成犯罪时，并未适用任何刑法规定，直接从民事法律角度否定刑事案件。对此，笔者持有不同观点。当检察机关在个案中需要运用《著作权法》等民事法律规定对作品认定等问题进行评价，以此判断行为人是否构成犯罪时，检察机关会不可避免的实体性介入到民事纠纷当中，但这种介入没有法律基础，因为民事检察职能与民事实体权利裁判存在着较大错位。

根據《人民检察院民事诉讼监督规则》第3条、第4条、第19条等规定，民事检察职能主要包括民事案件的审判监督权和执行监督权。在审判监督权方面，检察机关主要针对已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解书或者对民事审判程序中审判人员存在的违法行为进行监督。这表明检察机关在介入民事纠纷的实体性判定时，存在着一定的限制条件。原因在于民事检察职能本质上发挥的是法律监督作用，强调检察机关对既有民事诉讼活动的“纠偏”“纠错”功能，因此检察机关不具备主动实质性介入大部分民事纠纷案件的权力。

因此，当侵犯著作权罪案件中作品认定等问题无法被刑事法律评价时，民事检察职能无法绕过审判机关，直接作出对民事权利有实体性影响的认定。

（二）权利缺乏公示性带来认定难题

案例二中，权利人对作品存在以及权利边界事项进行复杂说明的原因主要在于著作权自作品创作完成时自动取得，因而缺乏权利的公示性。外人一般难以知晓权利的各项细节以及形成的过程，也就难以清晰界定权利。

为便于权利人正常行使权利和民法权利公示公信原则的需要，一般权利人会通过作品登记证书对外宣示所享有的著作权。不论刑事还是民事案件，权利人的作品登记证书都是作为证明著作权权利存在事实等权属信息的重要证据材料。但作品登记证书不是证明权利人原始取得著作权的构成要件，在作品权利边界问题的认定上存在局限。特别在如上述两起案例涉及玩具、日常生活用品等实用艺术品的情况中，这类未被规定于《著作权法》中的作品类别通常会涉及到“艺术性”和“实用性”的区分，只有“艺术性”的部分才能被认定为著作权法意义上的作品，区分的论述过程往往因为带有较强的主观性评价而具有争议［6］，作品登记证书无法承担这一重任。这就间接导致刑事检察的办案人员无法在其职能范围内通过审查案卷做到犯罪事实清楚，证据确实充分。

诚然，作者是解答作品认定问题的最佳人选。但在刑事案件中，作者往往是以被害单位、被害人的身份出现，从作者处调取相关证据以明确权利边界等情况也存在着问题：第一，作者自身可能不具备《著作权法》的专业法学知识，难以有效配合司法机关提供相应证据；第二，由于刑事案件可能会关系作者的切身利益，一旦权利被否定，会导致相关作品成为公共领域的知识信息，因此作者可能会在描述作品相关情况的过程中有部分夸大，而司法机关对此又难以驳斥或者印证；第三，检察机关在办理刑事案件时需秉持客观公正立场，一方面不能对犯罪嫌疑人进行有罪推定，另一方面也不宜让被害一方的作者过度参与到刑事案件的办理过程当中。

综上，由于作品的著作权缺乏公示性的特征，作品登记证书发挥的公示作用有限，检察机关在办理刑事案件的过程中出于公正司法的价值考量和其他客观因素，在查明作品认定问题存在困难时，很难通过依法履职，实现对作品的清晰认定，以实质性推进案件的办理。

（三）不宜通过刑事手段直接介入作品认定问题

最高检不断强调“防止以刑事手段插手民事经济纠纷”［7］，刑法要始终保持其应有的谦抑性，防止公权力不当干预损害当事人的合法权益。在上文的两起案例中，如果检察机关对作品认定一味强调刑事法律评价而回避民事法律问题，就容易产生不当干预民事经济纠纷的情况，变相剥夺双方当事人的民事诉权，不利于争议的实质性化解。

正如上文所言，民刑在侵犯知识产权案件在事实的认定上是一致的，甚至民事侵权所考虑的要素要多于刑事（例如案例一中的独创性认定，刑法条文的文义中并未直接体现出该构成要件要素，但在民事侵权要素中，其被明确规定在《著作权法》中）。如果司法机关直接通过刑事手段解决作品认定问题，的确可以查明不法事实，但该事实并不当然等同于刑事违法，也有可能只是民事侵权。此时，就容易造成刑事上认为构成犯罪但民事上不认为是侵权的法秩序的内在混乱，影响司法公信力。

此外，民事审判一审、二审、再审程序是民事诉讼法赋予公民的正当诉讼权利。民事判决结果虽然不能完全保证获得当事人的认可，但其中的民事争议焦点在经历各级法院的审判活动后，能够得到充分的论证，确保事实认定、法律定性的准确，平等地保障当事人的合法权利。刑事案件由于侦查机关有国家强制力为保障，虽然其取证能力是民事案件中双方当事人无法比拟的，但往往也意味着对一方当事人采取了强制措施，使其在诉讼地位上处于极大的劣势。这也是要求我们不应直接通过刑事手段解决作品认定问题的原因。

四、侵犯著作权案件中强化检察履职能力的相关建议

（一）审判机关的终局性裁判是刑事案件的入罪基础

由于著作权法定的特点，其权利来源、行使和保护与生俱来就与其它民事权利有着本质上的逻辑差异，因此也会不可避免地导致相关刑事案件的办理同其他刑事案件的差异。虽然刑事违法性的判断是否应当从属于前置法在学界有着不同的观点，但是在刑事案件的审理思维中，侵犯知识产权犯罪的首先应经历民事法律规定的价值评价。这也是在知识产权领域，为何检察机关提出检察职能的集中统一履行，审判机关强调“三合一”审判的原因之一。因此，除去大部分审理的思维逻辑中已当然覆盖民事侵权认定的侵犯著作权罪案件，在例如上文两起案例等作品认定问题都无法明确的特殊刑事案件中，定罪所倚仗的法律基础事实都存在着动摇的可能性，此时就必须先在民事领域进行确权。检察机关由于刑事、民事检察职能的限制，相关的确权等基础法律事实认定工作就必须由审判机关完成。在此基础上，刑事检察才能准确履职。

（二）完善“民事—刑事”系统性思维，加强案件释法说理工作

从我国知识产权检察职能集中统一履行的实践和相关研究来看，司法人员知识产权专业能力的水平有待提高，办案中运用先民事后刑事的系统性思维的意识和能力仍需加强。

上述两起案件中，检察机关需要运用民事法律和民事思维对罪与非罪作出判断。如果检察机关对著作权的相关规定和理论掌握不够全面，依照审理其他刑事案件的惯性思维，仅根据刑法第217条规定的犯罪构成要件办理案件，就会容易忽视对犯罪行为对象——作品在著作权法领域中的司法审查，存在着发生错案的可能性。

此外，由于权利人对此类案件检察机关作出的不捕、不诉决定大概率上会提出异议，因此此类案件的释法说理工作至关重要，检察干警系统性思维能力需要进一步增强。例如案例一中，检察机关在对作出不起诉决定的理由进行说明时，对涉案的实用艺术品中的“实用性”与“艺术性”的区分进行了一定的分析论证，这超出了传统刑事犯罪构成要件要素的范畴，但是在个案中却又至关重要。如果司法人员不具备相应的专业素养，就会导致释法说理停留于犯罪构成要件要素的表象，而不能很好触及核心问题，容易造成案件当事人的异议和误解，不利于办案“三个效果”的统一。

综上，具备一定广度和深度的知识产权专业知识，是办理此类特殊案件的必要条件，也是司法人员提升发现案件问题，进而能够分析和解决问题的能力的关键。

（三）构建刑民程序衔接新机制

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》等规定，“刑民并行”“先刑后民”相关诉讼制度已被确立，对“民等刑”问题的解决在我国早已是有法可依。但类似于本文所列举的只有民事问题得以解决才能解决刑事问题的特殊案例中，宜采取“先民后刑”的原则。［8］面对已经启动刑事诉讼程序的案件，检察机关如何解决“刑等民”的问题，当前无法可依。因此，在现有的法律制度框架之下，检察机关在处理此类作品权属认定不明的案件时，最佳解决路径是以案件事实不清楚、证据不足，作出不批准逮捕或者不起诉决定。同时，做好释法说理工作，并在相关文书中建议权利人优先提起民事诉讼，根据民事判决情况，再由审判机关移送犯罪线索［9］。

如果从构建刑民案件程序衔接新机制角度出发，在不中断刑事诉讼流程的前提之下，实现“刑等民”问题的解决，则需要探索建立新机制，对此可以借鉴刑事诉讼法第157条关于特殊侦查羁押期限的规定。该规定与本文特殊案例的契合之处在于：第一，本文中的特殊案例在一定程度上符合“特殊原因”和“特别重大复杂”的要件；第二，该条规定并未明确具体的延长审理期限，可以视案件具体情况而定，能够应对复杂情况；第三，检察机关自上而下均在建立和完善知识产权检察职能综合履行的专门办案组织或者部门，各级检察机关之间存在着较为畅通的履职路径。

当然，对特殊延长审查起诉期限的制度应当设定必要的前提：首先，权利人必须在检察机关启动延长程序之前，就刑事案件中的民事问题提起有效的民事诉讼；其次，只能在案件事实已被查明，证据确实充分，仅存在定性问题的情况下，才能启动延长程序；最后，对犯罪嫌疑人不应采取限制人身自由的强制措施。

（四）在职能范围内拓展侵犯知识产权刑事案件权利人诉讼权利义务告知工作

2021年2月8日，最高檢下发的《关于开展侵犯知识产权刑事案件权利人诉讼权利义务告知工作的通知》规定了权利人具有“提供自行调查收集的证据材料的权利”和“提供与本案相关犯罪线索的权利”。上海市J区人民检察院在这两项权利的基础上做了进一步的延伸和拓展，探索开展权利人协助取证工作。J区人民检察院知识产权检察办公室制作了《知识产权被害人协助取证提示书》［10］，罗列了著作权等知识产权被侵犯时权利人可以协助提供的具体证据，其中就包括了权利人在证明权利作品的法律属性时应当配合公安机关提供的材料，除去作品登记证书外，还应包括作品设计原稿等。

在检察机关受理案件的第一时间向权利人制发《侵犯知识产权刑事案件权利人诉讼权利义务告知书》的同时，在该告知书后会将《知识产权被害人协助取证提示书》作为附件随同制发，进一步发掘权利告知制度的内涵和优势。在秉持司法公正的前提下，发挥权利人的特长优势，协助司法机关对作品权利的具体内容形成准确的认识。

（五）做好民事案件判决的监督和线索发现工作

侵犯著作权罪等知识产权犯罪案件并不属于自诉案件的范畴，因此，司法机关如果发现存在犯罪线索的案件，有职权直接进行刑事法律追诉。此类案件的特殊性在于需要审判机关的终局性裁判作为前提，因此检察机关可以发挥民事法律监督的后端优势，对著作权侵权纠纷案件进行专项监督工作。

检察机关在监督时可以同时考量该案是否符合侵犯著作权罪的构成要件。如果符合，可以发挥知识产权检察职能集中统一履职的优势，通过积极履行刑事检察的立案监督职能，把相关线索移送公安机关，对涉嫌侵犯著作权的案件及时开展刑事追诉，做到对知识产权的全面保护。

*上海市静安区人民检察院第七检察部知识产权检察办公室主任、一级检察官［200042］

**上海市静安区人民检察院第七检察部知识产权检察办公室干警、四级检察官助理［200042］

［1］ 参见崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2020年版，第69页。

［2］ 参见吴汉东：《试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则》，《法学》2015年第8期。

［3］ 参见中华人民共和国最高人民法院民事审判第三庭：《知识产权审判指导与参考》（第7卷），法律出版社2003年版，第94页。

［4］ 参见徐家力、张军强：《对知识产权案件先刑后民模式的反思与完善》，《中国刑事法杂志》2018年第4期。

［5］ 参见贺志军：《知识产权案件刑民程序关系的理论反思与规则构建》，《湖湘论坛》2019年第2期。

［6］ 参见管育鹰：《实用艺术品法律保护路径探析——兼论〈著作权法〉的修改》，《知识产权》2012年第7期。

［7］ 参见邱春艳：《根本在抓落实》，最高人民检察院微信公众号https：//mp.weixin.qq.com/s/knKFDkl_sMpAl07BHqhRJA，最后访问日期：2022年11月18日。

［8］ 参见张明楷：《程序上的刑民关系》，《人民法院报》2006年5月24日。

［9］ 例如（2020）最高法知民终1667号案例，法院在作出终局性判决后将侵权方涉嫌犯罪的线索移送公安机关。

［10］ 参见《疫情防控不松懈 知产检察不“打样”》，静安检察微信公众号https：//mp.weixin.qq.com/s/G2LIm1Bbh9AasPPsU1lfYQ，最后访问日期：2022年11月18日。