论中国国际商事法庭判决的域外承认与执行

杨琳

摘要：伴随着“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”合作倡议的进一步深化，中国国际商事法庭应运而生。中国国际商事法庭所作出的有效判决，在制度框架内如何被别国承认与执行，直接决定着法庭的实际运作效果和在国际商事纠纷解决中的地位。为了解决中国国际商事法庭判决在非条约国家承认与执行的问题，增强判决的可执行性，拓宽判决承认与执行的途径，建议从以下方面进行完善：批准《选择法院协议公约》，拓宽推定互惠，积极与“一带一路”沿线国家的最高法院订立合作谅解备忘录，借鉴DIFC法院判决转化为仲裁裁决的经验，积极探索“由法院管理的仲裁”方案。应多管齐下，通过传统与非传统解决方案相结合的方式助力中国国际商事法庭判决在其他国家的流通性和可执行性，从根本上提升中国国际商事法庭的国际竞争力。

关键词：国际商事法庭；承认与执行；转化机制；互惠

中图分类号：D997.4文献标识码：A文章编号：2095-6916（2023）09-0046-05

一、问题的提出

中国在2018年就设立了针对“一带一路”国家间商事纠纷的审判机构，即设立在深圳市的“第一国际商事法庭”，以及设立在西安市的“第二国际商事法庭”，专门处理当事人之间的跨境商事纠纷案件。在中国国际商事法庭运行过程中，所面临的一个重要问题是判决在非条约国家的承认与执行。由于缺乏相应的条约和制度，在法理上来说，某一审判机关作出的判决在规范性文件的效力范围之外或者是管辖权之外能够被承认并执行，本身就是相当困难的事情。众所周知，判决的生命在于被执行，否则就是一纸空文，如果判决在交易对方资产所在的司法管辖区内无法获得执行，则该判决将变得毫无意义，相关当事人的民事权益必须经过执行才能真正得以实现，这不仅关系到该法庭的权威性，更牵涉国际商事主体对于中国国际商事法庭的信心及选择率。

与国家法院的诉讼相比，仲裁裁决的广泛可执行性是仲裁作为一种争议解决方法最值得被宣扬的优势之一。这一优势是由于《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）已经在170个缔约国生效，几乎涵盖了所有“一带一路”沿线的国家。只要参与并缔结该公约，其仲裁的裁决书几乎可以在全世界范围内得到有效的认可和执行，而国家法院的判决则没有类似的执行模式和方法。有希望的尝试是《海牙选择法院协议公约》（以下简称《选择法院协议公约》），该公约于2015年10月1日生效，目前在美洲如墨西哥、欧洲如欧盟（EU）、英国、丹麦、黑山、亚洲如新加坡等国已经生效，中国业已签订该协议，但尚未批准。然而，该公约是否会像《纽约公约》一样获得全球的接受，以及实现这一目标需要多长时间，还有待观察。反观国际商事贸易主体，作为直接的利益相关人以及一个理性的个体，为了规避某一审判机关所作出的判决无法得以执行所造成的时间、精力、物质等成本的浪费，以及预期利益的灭失，在达成管辖协议之前，充分考虑目标审判机关在国际上的公信力和权威就是一件很正常的事情了。是故，中国国际商事法庭的判决如果在境外的可靠程度无法得到保障，作为“一带一路”倡议中重要的一环，其作用和意义将会大打折扣，并影响倡议的进一步推进。

二、中国国际商事法庭判决域外承认与执行的现状

（一）国际层面：《选择法院协议公约》的影响力有限

《选择法院协议公约》第二条规定了16项排除事项，如公司破产、运输、反垄断、不动产物权和租赁、法人效力、知识产权和涉及商事的侵权事项被该公约明确排除。《纽约公约》未像《选择法院协议公约》一样采取负面清单列举的方式规定适用范围，对于“商事”的解释，《纽约公约》交由各缔约国处理，并且各国通过司法实践承认了商事关系不应局限于合同关系，侵权关系等应包括其中，这看似不明确，其实扩张了适用范围。

目前《选择法院协议公约》的批准情况并不乐观。截至2022年4月6日，批准该公约的国家或区域为：丹麦、欧盟、墨西哥、黑山共和国、新加坡、英国。中国于2017年签订《选择法院协议公约》，但由于各种原因，该项公约目前仍未被批准。造成批准国数量少的根源是《选择法院协议公约》要求各国法院受制于当事人的意思自治而放弃管辖权，为避免不同缔约国之间对协议有效性出现相互冲突的裁决，其认为未被选择的法院必须尊重被选择法院的裁决，将协议效力的准据法确定为被选择法院国法律［1］。但《选择法院协议公约》却未区分法院选择协议对当事人和对法院的效力，忽视了该种协议关乎一国司法管辖权的特点，当事人的意思自治在司法管辖权领域不可能完全排除国际公法既已确定的基本原则，于是，一国法院何以凭借协议接受当事人选择，另一国法院又何以因为协议的排除不行使管辖权？因此，利用国际公约来承认和执行中国国际商事法庭判决的做法极为有限。

（二）国内层面：相对保守的互惠原则立场

“互惠原则”是国际法上一项重要的原则，也是被我国所普遍接受的一项原则，起源于国际礼让说。在没有双边互认和执行条约的情况下，中国国际商事法庭作出的判决的执行将依据互惠原则，而这将完全由外国法院决定。因为在某些情况下，中国对互惠原则的立场会影响在外国执行中国判决的情况。从理论上讲，互惠有两种类型，即事实上的互惠和法律上的互惠。事实上的互惠需要一个实际的先例来证明中国法院作出的判决先前已在外国得到承认和执行。法律互惠不需要实际先例，因此如果通过审查外国法律，判决有可能在外国法院得到承认和执行，则可以允许执行［2］。

在实践中，中国法院采用了事实互惠原则，并以审慎的方式加以运用。过去，中国法院曾以互惠不存在为由，拒绝承认和执行日本、德国、英国、澳大利亚和韩国法院的判决。对事实上互惠的适用使得中国法院的判决很容易招致报复，这对当事人寻求在外国承认和执行中国国际商事法庭判决构成挑战。1994年在“日本公民五味晃申请中国法院承认和执行日本法院判决案”中，大连市中级法院拒绝承认和执行日本的判决，其中一个原因是中国和日本没有建立互惠关系。此案后来对中国和日本之间的判决的承认和执行产生了负面影响［3］。2004年，日本大阪高等法院以缺乏互惠为由拒绝承认中国法院的判决。日本大阪高等法院参照上述1994年案件，认为中方判决不符合日方的互惠要求。东京地区法院于2015年基于日本和中国之间由于不存在实际上的互惠关系，从而在司法层面拒绝承认和执行来自中国的司法判决。该案件的出现，阻礙着中国法院判决在国际上的效力和权威，并且直接影响到商事利益的相关当事人。

三、中国国际商事法庭判决域外承认与执行的应对方案

（一）传统解决方案

首先，从长远来看，中国应积极批准《选择法院协议公约》。对多边路径原则的遵循，有助于在中国建立并系统性地实施外国法庭判决制度，也有助于从根本上解决一些缔约国接受和实施中国判决制度的困难。在中国努力建立以全球商事法院合作为核心的多元化国际争端处理体制的大背景下，我们必须抓住契机，积极推动《选择法院协议公约》在中国早日实施，以便进一步增进同其余缔约国的国际司法沟通和合作。

其次，我国应改变相对保守的互惠原则立场，即从事实互惠转向推定互惠。如果我国对外国法院判决的承认与执行坚持适用事实互惠原则，那么就会始终无法摆脱“外国优先给惠”的适用困境，从而导致双输的结果。其实，近几年来我国在对待外国法院判决承认与执行问题上进行了积极探索，例如2017年与东盟国家共同签署发表《南宁声明》。该声明通过对于检视标准的适当宽松化处理，使得法院之间对于外国判决的认可度逐步提升，从而更好地实现与东盟国家之间的推定互惠常态化。并以此为契机，深入探索我国与更多国家之间推定互惠惯例的形成与认可，从而将此逐渐发展成为国际经济法当中保障商事判决国际互认的通行原则［4］。另外，对于未签署司法协助条约的情况，应适用“推定互惠”先行给惠于国，这将有助于展现我国的大国姿态，并能够有效避免因互惠问题所带来的阻碍和困难。

最后，中国国际商事法庭应积极与其他国家的最高法院签署合作备忘录，开展审判机关间的沟通与协调，通过该途径，一方面可以确保中国国际商事法庭判決域外承认与执行的稳定性，另一方面可以确保现阶段域外承认与执行的可能性。例如迪拜国际金融中心法院（Dubai International Financial Centre Courts，以下简称DIFC法院）与英国、新加坡、韩国等国家的商事法院、最高法院等签署双边司法合作备忘录，便于各国法院之间进行交流合作，从而建立互惠体系，共同为司法协作奠定基础，为双方法院判决的承认与执行提供必要的依据［5］。

目前，中国同“一带一路”沿途部分国家的最高法院签署了司法交往与协作谅解备忘录，譬如玻利维亚、越南、阿富汗、巴基斯坦等，但已签字生效的备忘录数量尚未达到理想状态，“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”倡议在沿途各国的法律涵盖面不足，仍需要加大沟通、勠力同心，以便提高中国国际商事法庭判决在国际上的接受度和执行率。

（二）非传统解决方案

1.将法院判决转化为仲裁裁决

（1）运作方式

DIFC法院判决转化为仲裁裁决，是指如果判决债务人拒绝支付或声称无力支付根据DIFC法院判决所确定的利息和费用之时，债权人可以将该支付争议提交至迪拜国际金融中心——伦敦国际仲裁院仲裁中心，并由该机构根据仲裁程序作出裁决。迪拜国际金融中心——伦敦国际仲裁院仲裁中心作出的仲裁裁决被称为“判决转化为的裁决”。将普通法庭判决转化为仲裁判决，其实是在为了保障债权人享有判决所赋予其权利的基础上，给判决债务人创造了更多样的选择来获取金钱支持，扩大了判决接受范围和实施的方式，并且更恰当地运用了仲裁裁决强制执行能力的优点来进行判决在国外的实施［6］。

需要注意的是，这一转化机制要满足一定的要件，即DIFC法院判决已生效、不涉及雇佣合同或消费者合同、当事人申请上诉的期限届满或无法提起上诉、存在判决支付争议、债权人和债务人书面同意将双方之间的任何判决支付争议依据《第2号实务指南》（Practice Direction No.2）提交仲裁。基于上述要求，DIFC法院建议当事人为了最终将判决转化为仲裁裁决的顺利进行应在纠纷诉诸法院之前考虑将仲裁条款纳入合同当中。

（2）面临的困难

将国家法院判决转化为仲裁裁决执行起来并非没有任何困难，主要源于是否存在可仲裁的“争议”。因为仲裁是在国家法院作出判决后才开始的，直观上会得出这样的结论：国家法院已经解决了当事人之间的任何“争议”，没有任何“争议”需要仲裁庭裁决。如果国家法院判决后当事人之间没有持续存在的“争议”，那么根据《纽约公约》进行仲裁就没有任何意义，仲裁也解决不了当事人之间不存在争议的“争议”。因此，《纽约公约》缔约国没有相应的义务执行仲裁协议，或执行此类仲裁协议作出的裁决。针对此问题，DIFC法院的司法者们颇具创意地援引了英美法当中的判例，从而对“争议”这一概念作了扩大解释：即当债务人明确认可其所应负之债务，抑或其对于该债务进行实际清偿之时，才能认为债务人对于该债务无“争议”。假使国际商事贸易中债权人要求债务人给付相应款项，此一民商事法律关系中的债务人选择拒绝给付或者是沉默（无任何付款的意思表示）的，DIFC法院的法官则可以认为所谓的“争议”真实存在。这其实扩大了判决支付争议的范围，将判决支付争议的认定标准延伸至实际支付，债务人在实际支付应付款项之前争议都将一直存在。

另外，《纽约公约》文本中并没有使用“争议”（dispute）一词，而是使用了“分歧”（difference）一词，两个词语虽然在广义上可以作同义理解，但其中仍然存在微妙的差异，争议较为激烈，重在交锋；而分歧较为平和，相比于争议，分歧能覆盖的案件范围会更广一些，只要双方达不成共识就可以认为双方发生了分歧。《纽约公约》并未对“difference”作出解释或下定义，但是从措辞可以看出，公约签署方想尽可能广泛地将分歧、争议和纠纷纳入仲裁的管辖范围。《纽约公约》第二条第（1）项对争议的范围也作了最大化的解释，指出当事人书面约定的一切可提交仲裁的争议均应获得承认与执行。因而，《第2号实务指南》中所指的判决付款争议应当属于《纽约公约》认可的争议种类［7］。

（3）实现路径

从实际情况出发，中国国际商事法庭可以借鉴DIFC法院的做法，即当案件满足某些要件之时，可以将判决转化为仲裁裁决，该裁决可以根据《纽约公约》在缔约国得到承认与执行。

首先，因为当事人之间产生金钱支付纠纷是判决转化为仲裁裁决的必要条件，国际商事法庭必须确定裁决双方间产生的金钱支付纠纷是能够进行仲裁的，除非债权人已经实际承担相应的费用。

其次，中国国际商事法庭有必要对金钱支付纠纷的责任范畴进行更全面的规范，即金钱支付争议包括判决债权人未能在法律规定的期限内支付判决已确认的款项，以及判决款项的尚未支付部分。

最后，充分考虑到在中国国际商事法庭判决作出后，判决债务人同意将金钱给付纠纷递交至仲裁机构处理的可能性较小，为了将法庭判决转变为仲裁裁决并顺畅地实施，因此建议双方当事人在纠纷诉诸至我国国际商事法庭前先签订仲裁条款。这样一来，在我国国际商事法庭就当事人所提出的争议问题进行判决后，如果判决债务人并未遵守判决，则判决债权人可以按照已达成的仲裁协议将金钱支付争议提交“一站式”平台中的第三方仲裁机构进行仲裁。

2.尝试“法院管理的仲裁”方案

（1）运作方式

由法院管理的仲裁（Court-administered arbitration），顾名思义是一种机构仲裁形式，其中国家法院扮演仲裁机构的角色，而不是由国际商会、伦敦国际仲裁院等广为人知的仲裁机构进行仲裁，与其他主要仲裁机构一样，管理仲裁的国家法院将颁布仲裁规则，规范争议双方之间的仲裁程序。然而，与典型的机构仲裁不同的是，当事方选择一个国家法院来管理他们的仲裁，将被视为同意使用该国家法院在其诉讼程序中通常使用的各种规则。如果国家法院的规则规定了提交诉状的特定时限，那么这些规则也将适用于经当事人同意由法院管理的仲裁。因此，法院管理的仲裁本质上是由选定的国家法院的法官在国家法院进行的仲裁，并遵循国家法院的法庭规则和程序。DAVID ISIDORE TAN认为，由法院管理的仲裁可能是解决国际商事争议的一种更有效的方法，因为该方法能够在仲裁和诉讼混合程序中针对可仲裁的争议进行仲裁，针对不可仲裁的争议进行诉讼［8］。

（2）面临的困难

由法院管理的仲裁在中国国际商事法庭内实施，目前来看，仍存在较大困难：

第一，与“审判机关不得充当仲裁机构”的规定相悖。依照《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》，当事人如果想要通过仲裁方式处理争议时，其只能委托“一站式”平台中的十家第三方仲裁机构进行仲裁，并且仲裁程序并非是在中国国际商事法庭之内进行的。

第二，虽然《纽约公约》未限制当事人选择如何进行仲裁的自由且只要国家法律没有其他规定，当事方可以自由任命法官组成仲裁庭，负责裁决他们的争议，如墨西哥、瑞典、乌克兰和挪威等国允许法官担任仲裁员。但“由法院管理的仲裁”中选定国家法院法官担任仲裁员，这在我国现行的法律体制下是不可能实现的，因为我国现职法官不能同时担任仲裁员。

第三，假使对当前中国国际商事法庭的运行机制予以调整，并由专家委员作为仲裁员，以便于实现在中国国际商事法庭开展仲裁活动，则该仲裁庭也可能是由专家委员组建的临时仲裁庭，这将存在着中国法律对于临时仲裁控制的问题。

（3）实现路径

针对我国现职法官不能同时担任仲裁员的问题，可以由国际商事法庭委托专家委员担任仲裁员先行试验。根据《最高人民法院国际商事法庭专家委员会工作规则（试行）》的规定，专家委员的职责主要包括主持调解、域外法查明、提供咨询意见以及国际商事法庭委托的其他事项。我国可以尝试增加专家委员的职责让其担任仲裁员，这一做法有利于加强诉讼与仲裁的衔接，符合多元化宗旨［9］。我国商事专家委员均为世界范围内在国际贸易法、国际投资法等领域具有公信力和影响力的争议解决专家。从最高人民法院公布的第一批和第二批专家委员名单来看，这些专家委员不仅来源范围广泛，而且不具有法系的局限性。对于外国当事人而言，有可能更愿意选择法院管理的仲裁，因为其可以选择本国专家委员或者与本国法律文化背景相同国家的专家委员参与仲裁。

接下来，还应注意到《仲裁法（修订）（征求意见稿）》规定的对涉外事项临时仲裁的法定意义［10］。我国可尝试委托专家委员组成的临时仲裁庭开展仲裁。目前我国对于自贸区内临时仲裁的态度，已经出现松动，并且渐次放开，由于自贸区“境内关外”的独特优势，松动和放开自贸区临时仲裁具有一定的可行性。但對于中国国际商事法庭来说，直接开放对临时仲裁的限制仍然缺乏合法性基础。是故，借鉴域外经验，目前可行的方法就是对于仲裁地的确定这一环节。虽然目前中国的审判机构开始接受并认可仲裁地这一概念，但实际上仲裁地更多是一种法定含义，而不是实际含义，在司法实务上已经规定要按照仲裁决定中认可的地点作为仲裁地来确认，而不能依照实际中的仲裁行为发生的地址来确定仲裁地。倘若国际商事主体之间意图指派专家委员组成临时仲裁庭，仲裁地的选定应以双方协议优先，如双方无协议，也可考虑较为大胆的方案，即默认仲裁地在中国香港，从而防止专家委员所作的仲裁被认定无效［11］。

四、结语

中国国际商事法庭的判决，若得不到外国法院的承认和执行，则毫无意义。根据中国国际商事法庭判决在非条约国家内的确认和实施体系所出现的问题，一方面可以从传统思维出发，参与多边合作，在多边条约的签订中提出中国立场，还应主动扩大适用互惠原则，在事实互惠的基础上，适用“推定互惠”先行给惠于其他国家，推动中国同世界其他各国之间互惠机制的建立；另一方面可以从非传统思维出发，针对当前国情和司法的运行机制，通过适当参考DIFC法院的经验，以克服中国国际商事法庭作出的有效判决难以得到认可和执行为出发点、以国际商事主体的意思自治为原则，通过明确限定可仲裁纠纷的范围，从而在特定的要件具备情况下，使得中国国际商事法庭判决变为《纽约公约》认可的仲裁裁决；针对“由法院管理的仲裁”方案，可以先行尝试由专家委员担任仲裁员并组成临时仲裁庭，进而强化当前我国国际商事案件与国际仲裁工作的有机连接，使得中国国际商事法庭“一站式”纠纷解决机制进一步完善，甚至可以影响全球商事纠纷解决的发展。

参考文献：

［1］WENLIANG ZHANG，GUANGJIAN TU.The 1971 and 2019 Hague Judgments Conventions：Compared and Whether China Would Change Its Attitude Towards The Hague［J］.Journal of International Dispute Settlement，2020（4）：614-637.

［2］李旺.论承认外国法院判决的互惠原则［J］.南大法学，2022（1）：1-17.

［3］SHENG ZHANG.China's International Commercial Court：Background，Obstacles and the Road Ahead［J］.Journal of International Dispute Settlement，2020（1）：150-174.

［4］殷敏.“一带一路”实践下中国国际商事法庭面临的挑战及应对［J］.国际商务研究，2022（4）：51-62.

［5］刘俊敏，童铮恺.“一带一路”背景下我国国际商事法庭的建设与完善［J］.河北法学，2019（8）：48-58.

［6］薛源，程雁群.以国际商事法庭为核心的我國“一站式”国际商事纠纷解决机制建设［J］.政法论丛，2020（1）：149-160.

［7］高升，李珂珂.国际商事法院判决转化为仲裁裁决的实现路径［J］.河南财经政法大学学报，2021（1）：68-76.

［8］DAVID ISIDORE TAN."Enforcing" national court judgments as arbitration awards under the New York convention［J］.Arbitration International，2018（3）：415-443．

［9］陈婉姝.国际商事专家委员会运行机制的创新、困境及纾解［J］.武大国际法评论，2022（5）：72-90.

［10］侯宇锋，郑玲丽.临时仲裁制度在我国自贸区的构建［J］.沈阳大学学报（社会科学版），2022（6）：577-584.

［11］石静霞，董暖.我国国际商事法庭的若干核心问题［J］.西安交通大学学报（社会科学版），2019（3）：116-123.作者简介：杨琳（1994—），女，汉族，陕西渭南人，西安培华学院人文与国际教育学院讲师，研究方向为国际经济法。

（责任编辑：王宝林）