论电子游戏以视听作品纳入刑事保护的限缩

王栋

［摘要］在现有著作权法律框架下，使用视听作品保护电子游戏具有重要的司法实践意义。但刑法的谦抑性以及罪刑法定等原则要求在我们刑事案件中认定电子游戏为视听作品时必须遵循以画面的表达为评价中心的形式主义进路，考察电子游戏动态画面的独创性、可复制性、连续性等特征，以此确定其是否属于侵犯著作权罪的视听作品。

［关键词］电子游戏；视听作品；侵犯著作权罪；刑事保护

在司法实践中，电子游戏通常被认为是计算机软件作品。近年来，以视听作品保护电子游戏著作权的相关案件不断出现，甚至在部分案件中，因为侵权行为人利用网络传播他人视听作品构成侵犯著作权罪，所以被判处了刑罚。但是，随着以具有独创性而否认视听作品形式要件的大量民事判决出现，并且有向刑事领域蔓延的趋势之际，需要我们探讨电子游戏符合哪些要求才能以视听作品纳入刑事保护。

一、问题的提出

视听作品在我国并没有法律上的定义，一般被认为是由一系列的、动态的画面构成的聚合物。在著作权法的送审稿中，视听作品被表述为“一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”。电子游戏是一类复合元素组成的产物，我们将其作为计算机软件作品正是因为其由两大部分组成：一是计算机程序；二是图像、音乐、文本等在游戏程序运行后通过屏幕显示的内容，一般为有伴音的动态画面。鉴于电子游戏所呈现的画面特点，无论是理论界［1］，还是司法实务界，均已接受将电子游戏作为视听作品从而保护其著作权。

然而，以电影为代表的传统视听作品的动态画面和电子游戏的动态画面存在巨大差别。一般的视听作品是将不同画面以特定的方式组织和编排在一起，以连贯、动态而有序的方式进行表达，因此动态画面是判断视听作品独创性的关键所在。电子游戏的画面一般包括场景画面和操作界面，前者是操作者与程序进行互动而形成的一系列动态画面，后者则是游戏制作者对游戏规则、道具效果的说明等解释性画面，通常为静态画面。通过对比我们可以发现，以连续动态画面推进剧情进行表达的电子游戏属于视听作品是没有争论的，但是基本以静态画面表达或无固定动态画面的电子游戏是否能认定为视听作品还有待商榷。

在“《太极熊猫》VS《花千骨》”案中，一审判决书中认为：“游戏运行动态画面整体具有独创性，可将其游戏整体运行画面认定为类电影作品。”二审判决书支持该观点，并进一步指出：“对网络游戏的权利保护可以根据其元素的不同分别从文字作品、美术作品、音乐作品或者計算机软件作品等角度进行，但是这类细分权项的保护只保护了网络游戏中的某一个元素类别，并不足以实现对具有完整性特征的网络游戏的充分保护和实质保护……在此情形下，一审法院以包含游戏玩法规则及所有游戏素材的游戏运行整体画面为比对基础，以期实现对网络游戏的整体保护，系在现行法律体系框架内的合理判断，具有相应的事实基础和法律依据。”在该案中，二审判决书认为从文字、美术、音乐作品，甚至计算机软件作品等角度进行保护只是保护了电子游戏中的某一个元素类别，不足以体现电子游戏的完整特征。

正如前文所述，将电子游戏作为视听作品保护其著作权这一思路是合理的，其中的关键是判断电子游戏的动态画面是否具有独创性。当大量民事判决以音乐、文本、美术，甚至游戏数值等独创性内容来论证电子游戏画面的同一性时，就脱离了对视听作品的实质性相似的判断，违背了视听作品在著作权法中保护的法理基础和司法逻辑。因此，在部分案例中，法院对电子游戏滥用视听作品进行保护表达了担忧。如“《拳皇98终极之战OL》VS《数码大冒险》”案的判决书提出：“关于新手引导，原告主张其构成类电作品，关于该视频介绍也是类似于说明性文章，其未注意到类电作品的本质在于‘类似摄制电影的方法创作’，其将介绍游戏过程中截取的若干片段和功能性介绍作为主画面的视频，企图以类电作品来保护，有悖于类电作品的立法初衷，将类电作品做庸俗化理解。”

当我们判断视听作品是否侵权时不再奉行形式主义的进路，并抛弃以画面的表达为评价中心，这意味着概念和作品分类的混乱，在刑事司法领域更意味着违背罪刑法定原则。所以，在侵犯著作权罪中我们有必要对电子游戏以视听作品受法律保护进行限制，只有真正具有视觉审美、独创性动态画面的电子游戏才可以被纳入刑法保护的范畴。

二、在侵犯著作权罪中以视听作品保护电子游戏的困境

“谢某某、刘某某侵犯《热血传奇》著作权”案是我国首例将电子游戏认定为视听作品纳入刑事保护的案例。该案裁判要旨认为：“未经权利人授权，擅自使用他人游戏素材并通过自行编写的游戏引擎和源代码调用上述游戏素材，在游戏时所呈现的连续动态画面，可被认定为视听作品的著作权客体并予以刑事保护。同时，在作品同一性的认定中，应当注意作品比对的范围和方法。”该案与常见电子游戏侵权案件的不同之处在于，该案中侵权行为人自行编写了程序代码，使用了权利人的音频、视频、图片、文字等游戏素材，在游戏运行中实现了与权利人的电子游戏画面一致的连续动态画面。该案判决的焦点则是法院通过连续动态画面的比对，认定侵权行为人制作的游戏与权利人的电子游戏具有同一性。但是，如果在侵犯著作权罪中我们不加限制地将所有电子游戏都以视听作品来保护则可能导致以下三点问题。

第一，回避作品整体的实质性相似进而导致犯罪数额的认定不公。电子游戏与电影等传统视听作品最大的不同之处在于电子游戏具有互动性。电子游戏通过计算机程序将各种预先制作的游戏元素与玩家的操作联系起来，形成最终呈现在屏幕上的连续动态画面。现阶段众多国家多以计算机软件作品来保护电子游戏的著作权，一方面是因为计算机程序在电子游戏中具有重要作用，另一方面是电子游戏的开发基本遵循计算机软件的开发过程，与电影制作差别较大。侵权比例高低不影响侵犯著作权罪的认定，犯罪与否的关键在于考察作品是否实质性相似［2］。然而，动态画面毕竟只是电子游戏的一部分，在计算机软件作品的视角下，我们将整个侵权作品的销售金额均认定为犯罪数额，并以此为依据量刑似乎有失公平。在民事判决中，法官可以考察电子游戏各部分内容花费的劳动时间、金钱成本等，适当调整赔偿金额，以保证判决相对公允。而在刑事案件中，并不具备按照比例确定犯罪情节，进而决定刑罚的可能。

第二，罪与非罪界限模糊导致刑法打击面过大。我们将电子游戏运行时的连续动态画面认定为视听作品，在民事领域有被逐渐滥用的趋势，除上文举例的“《太极熊猫》VS《花千骨》”案外，游戏直播领域的侵犯著作权案件更加值得关注。2019年12月，“‘梦幻西游’网络游戏直播侵权”案二审维持原判，认定游戏直播平台侵犯游戏厂商类电作品的著作权，赔偿权利人2000万元。按此思路，直播平台或是游戏主播如果具有侵权的主观故意，且犯罪数额较高，是可能构成侵犯著作权罪的。而且在司法实践中，不少民事案件维权目的在次，主要目的为打击竞争对手从而维持垄断地位。我们如果不加限制地将民事案件中争议观点引入刑事领域则不可避免地造成打击面过大，模糊了犯罪的界限，将很多仅应受行政、民事法律关系调整的行为纳入刑法打击范围。

第三，犯罪形态的碎片化违背了刑法统一主义要求。电子游戏作为计算机软件作品可以拆分为程序和视听作品，而构成视听作品的连续动态画面则是由文本、音乐、美术等要素构成，当一部电子游戏的画面不符合视听作品的要求时，其是否可以进一步以文字作品、音乐作品、美术作品来保护呢？网络犯罪中的犯罪形态碎片化已经造成刑法条文适用困难。在侵犯著作权犯罪中，将通常被认为是同一类事物的电子游戏人为分割成不同的作品类型，则会进一步带来法律适用的困扰。

三、电子游戏作为视听作品保护的限制

以视听作品保护电子游戏的著作权存在一定缺陷，有观点认为应将电子游戏单独作为电子游戏作品或符合作品特征的其他智力成果［3］，笔者认为该观点略显激进。在刑法中我们可以对将电子游戏认定为视听作品施加一定的限制。能够给予视听作品刑事保护的电子游戏应具备以下特征。

第一，电子游戏应具有独创性。独创性并不是游戏的玩法是作者独创的，而是游戏人物的设计、画面的设计和剧情的设计等具有独创性。这种独创性的表达使玩家获得独特感官体验，并沉浸其中。对棋牌类、休闲类小游戏，这些电子游戏基本没有情节或情节非常弱。桂林市中级人民法院审理的“捕鱼达人案”曾引起较大争议，法官认定捕鱼达人游戏具有独创性，可以被认定为视听作品。其依据的理由是：“著作权法及相关法律法规、司法解释均未明确‘独创性’的程度，只要没有证据证明请求保护的动漫游戏作品并非源自权利人自己创作，或属于惯常表达，则应认定构成类电作品。”在该案中，法官依据谁主张谁举证的原则要求提出质疑的被告人举证游戏不具有独创性。但是在刑法上，这种基本不具有独创性、画面情感表达不强的电子游戏并不适合以视听作品来保护。

第二，电子游戏动态画面应具有可复制性。可复制性指电子游戏有具体的规则推进游戏进程，使其动态画面可以复现。该条原则貌似与电子游戏最大的特点—互动性相矛盾。互动性是电子游戏区别于传统影视作品的区分点之一，传统的影视作品使用单向传递的手法来输出故事情节、人物形象等，而电子游戏采用互动的模式，由玩家的判断及操作来改变整个剧情的走向以及游戏人物属性，玩家不同的操作导致电子游戏呈现的画面也不同。针对该问题，我们应从更广的角度来整体讨论电子游戏画面的可复制性。作为视听作品的电子游戏，其创作者早已预设了游戏的角色、场景、人物、音乐等各种元素的不同组合，还设计了包括人物之间的关系、情节推演关系以及具体的场景或人物动作的变化等。玩家操作只是参与互动并推动游戏情节，实际上不妨碍游戏任务主线和整体画面按照电子游戏创作者预设的进程推进，最终画面整体呈现一致性和可复制性。因此，不同玩家在游戲预设系统中的不同操作产生的不同动态画面不影响游戏整体可复制性的判断。对高开放度的沙盒类游戏、没有固定游戏情节的MOBA类游戏等，因玩家创作性过强，难以依靠电子游戏本身对动态画面进行复现，笔者认为这些类型的电子游戏不具有可复制性，不应被视为刑法意义上的视听作品。

第三，电子游戏的画面应具有连续性、多样性。电子游戏具有多种类型，常见的包括即时战略类、动作类、射击类、体育类、角色扮演类等。这里所提到的游戏种类都具有一个共性，就是游戏的画面具有连续性。在电子游戏中，创作者通过设计丰富的连续动态画面为玩家提供良好的视听体验，这是创作者在设计游戏的过程中思想的可视化表达最直接的体现。以游戏的画面为主，辅之以特定的音频和文字，共同将游戏的世界观表现出来，这在一定意义上是创作者将自己的思想转化为作品的一个过程，该过程就体现了电子游戏能作为视听作品的核心要素。电子游戏作为一个多重因素汇聚而成的整体，以视听作品来保护就应保证游戏画面具有连续性和多样性，必须符合视听作品判断的形式要件—连续动态画面。如果一个电子游戏不断重复特定的几个画面，我们很难将整个游戏认定为视听作品。比如“拳皇”类的对战游戏、消除类游戏，这些游戏玩家不操作画面就不会变化，而且游戏绝大部分画面是固定内容，内容不断重复。这种由多个静态画面拼凑，或者画面虽呈现动态但内容单一的电子游戏，不应认为是侵犯著作权罪保护的视听作品。

四、结语

在一般情况下，电子游戏仍应以计算机软件作品为基本进行刑事保护，只有当行为人故意规避程序代码，而电子游戏又符合前述限制条件，我们才可以考虑采用视听作品这一类型来保护。刑法保护的限缩维护了刑法的基本原则，即能够打击具有社会危险性的行为，又不致犯罪泛化，从而引发其他社会问题。随着电子游戏产业不断发展，未来的游戏可能不再需要本地安装游戏程序，程序代码只运行在服务器上，所有的玩家本质上都是在观看互动视频，届时“云游戏”如何进行刑事保护将值得再次讨论。

［参考文献］

［1］王迁，袁锋.论网络游戏整体画面的作品定性［J］.中国版权，2016 （04）：19-24.

［2］陈锦川.何为“实质性相似”？［J］.中国版权，2018（05）：16-18.

［3］王展，姜哲.通力知产|新《著作权法》背景下网络游戏作品类型之司法探究［EB/OL］.（2021-06-16）［2023-01-11］.https：//mp.weixin.qq.com/s/yDIaJdGJWVULmZB9FyY5jg.