试论刑法的独立性与补充性的关系

高任飞

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉 430073）

一、前言

刑法的独立性与补充性是从刑法本位衡量其与前置法互动关系融洽性的一对范畴。当刑法介入其他部门法所调整的领域时，其与前置法的关系就存在独立性说、补充性说的分野。受西方近代以来刑法思潮以及我国传统“慎刑”思想的双重影响，谦抑性作为刑法的“底色”已经成为不争的共识性知识，彻底的刑法独立性说鲜有支持者。同样，过于强调刑法的补充性说以至于得出刑法不是独立法律的结论也难以令人赞同[1]。理论纷争成为缓和独立性说、补充性说间的讨论。

近年来，学界对该问题的研究主要集中于行政犯领域。如在经济刑法方面，有学者认为“在经济刑法的适用解释上，刑法具有独立性”[2]，另有学者认为“证券刑法是行政刑法抑或经济刑法的一个分支，是证券法规的补充法”[3]。还有研究从刑法学基础理论层面探讨刑法独立性、补充性的关系，得出支持违法相对性，强调刑法独立性的结论[4]。然而，这些研究通常仅局限于违法性阶层。可见，目前对此的探究还不够完整，认知还不甚明朗。那么，如何理解刑法的独立性与补充性？怎样看待二者的关系？本文尝试从静态、相对、动态三个视角分别考察，在具体场域中讨论其作用效果，在历史演变中探究其关系，以求教于方家。

二、本体层面刑法独立性与补充性的分别考察

（一）刑法独立性的内涵与价值

强调刑法独立性的观点认为，刑法有独立的行为规范、特有的任务和功能、将其他法律规范改造为独立刑法规范的作用，和作为一个科学体系完全独立的价值[5]。总体而言，这包括方法与价值独立。方法层面，刑法规范从刑法体系中的概念定义、规则、原则所生成，理解适用刑法规范不依赖于前置法。价值层面，刑法具有独特的任务、功能，不能与其他部门法等而视之。

支持刑法独立性就需论证刑法本身的具有不同于其他法的特质，具体有以下两方面。

一方面，刑法调整的社会关系具有特殊性。刑法调整着严重违反一般法规范所确立之秩序，进而被视为犯罪人与国家的关系。黑格尔认为，不法是对物的占有或所有权，以及权利主体共同意志转移所有权的自由或权利的侵犯，而犯罪则是在此基础上完全丢弃了法的名义，公开破坏法律[6]。加罗法洛将犯罪视为自然犯，表现为对怜悯和正直两种基本利他情感的伤害[7]。由此可见刑法调整的社会关系之独特。从费尔巴哈将罪刑法定付诸实践以来，“没有犯罪就没有刑罚”成为规范的现实，“以刑罚相威吓”成为分辨犯罪的外在形式标准。因此可以说，刑法调整的社会关系具有特殊性。

另一方面，刑法的内容也有特殊性。民事责任的承担以定分止争为要，行政责任追究以实现社会管理的目的为己任。刑事责任与刑罚的目的，有报应与预防的分野，也可以并合起来从正义、机能两个维度详尽阐述。还有学者从文化角度论证刑罚蕴含着痛苦而赎罪、净化、调和社会矛盾的力量[8]。犯罪与刑罚作为刑法固有内容，不仅在名称上异于前置法的相关要素，而且性质有别，体现出内容的特殊性。

人类社会早已摆脱了远古蒙昧的时代，法律制度的构建以合理权衡公正与效率为应然导向。刑法与前置法同为目的理性的建构，但刑法又基于构造的特殊性而自成一脉，这明显偏离了效率价值所希求的简洁性，背后存在公正的因素。可见，刑法的独立性是价值导向的目的性实践。

刑法独立性的价值不难发觉。共同犯罪的区分制在价值上是对古代株连制度的反动[9]，在定罪时就将共犯与正犯予以区分，有利于对行为人个别化、具体化的探查。刑法的独立性正如共犯中的区分制，防止刑法与前置法的“连坐”，有利于促进对刑法规范进行个别化、具体化的探查和刑法自身目的实现，而不会受制于前置法。

（二）刑法补充性的内涵与价值

有学者认为刑法补充性即只有一般部门法不能充分保护某种法益，才由刑法保护；只有一般部门法不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止[10]。然而在风险社会背景下，除了思想与完全自涉行为外，任何有外部性的行为都存在被刑法规制的可能。刑法介入不仅有是否之分，更有程度之别。补充性体现为刑法以其他法律规定的权利义务为保护对象；只有其他制裁措施不足时才需借助刑法；刑法规范具有保证其他法律规范的作用。这一论述将刑法补充性扩展到介入的程度方面。刑法的补充性至少有以下两点缘由。

其一，刑法与前置法所调整的社会关系具有共通性。犯罪行为无论是侵害了个人、社会还是国家法益，都首先表现为行为人与“被害人”之间的社会关系。即使通过垄断刑罚权将其上升为犯罪人与国家的关系，也需考虑前置法律关系的具体情况。在前置法中，行政法也包含着处罚的因素。同为公法制裁手段，行政处罚和刑罚不仅在构成要件上有相同点，在功能作用上也有交错空间[11]。即使是被普遍视为“私法”的民法，也日益重视公序良俗、环境保护等公共利益考量，从而与作为公法的刑法所调整的社会关系趋近。

其二，介入方式的后置、保障性。作为“第二性法律关系”，只有当一般部门法所维持的社会秩序出现矛盾时刑法方得介入，况且在介入前还需经过“是否约束了人们合乎社会需要的行为”、“是否没有合理的刑事制裁替代措施”等必要性的考量[12]，因此处于后置、保障地位。介入的后置、保障性要求解释适用刑法也应更多体现从属性。过度追求刑法独立性，虽不至于酿成“公地悲剧”，但会导致刑法与诸前置法“九龙治水、各自为政”的局面，造成法秩序的紊乱。这也会使刑法从“第二性法律关系”冒进到“第一性法律关系”中，使整个法律体系演变成平面耦合的混沌形态。

刑法补充性的价值，一方面源于刑法的谦抑性，另一方面源于刑法作为法规范的同一性。谦抑性方面，作为獬豸一般威严的“长着獠牙的法”，当“不得已而用之”。刑法的解释适用应首先考虑前置法，只有违反了前置法，侵扰了前置法所确立的一般性法律秩序，才有适用刑法裁判规范的可能。如民法作为前置法时，民事合法在刑法中不能被认定为违法，因而可成为刑法中的出罪事由[13]。法规范的同一性方面，刑法中的犯罪、刑事责任、刑罚等要素，及相应的禁止、命令、允许规范、行为、裁判规范等，也与诸前置法一样，都可还原为权利、义务、责任等法规范的基本范畴。由此可见，刑法的补充性在实质价值上追求限制刑法扩张的谦抑性，在形式价值上追求法秩序的和谐同一性。

三、交互层面刑法独立性与补充性的作用场域

刑法的独立性与补充性作为一对矛盾的关系，对其研究讨论若仅停留在静态层面分别考察内涵与价值，则未免略显单薄，因此需要置于刑法的具体场域中，研究二者的相对互动关系，从而得出更加直观且深入的理解。

（一）构成要件层面刑法的独立性与补充性

刑法规范客观存在着空白罪状、开放的构成要件等情况，不得不求诸前置法。支持刑法的独立性的观点，认为前置法存在缺陷，因而难以被刑法所依赖。

首先，前置法存在不明确现象。前置法涉及范围广，确定性、稳定性弱。如民法中的“新型权利”，先在学理或司法判例上获得承认，而后才被立法加以确认[14]。而罪刑法定是近现代以来刑法的基本原则之一。不明确的前置法难以被刑法所依靠。

其次，前置法与刑法价值不同。即使是同一法律不同法条的相同用语，由于在解释时，必须考虑各自规范的目的以及与其他法律的意义关联，因此可以有不同意义[15]。前置法与刑法比同一法律不同法条之间的价值差异更为显著，因此将刑法独立出来单独解释，也是可以被接受的。

最后，从补充性立场解释刑法可能造成犯罪圈过载或不足。比如，将《刑法》205条的虚开增值税专用发票罪的“虚开”理解为前置法的“开具与实际情况不符的发票”，可能会造成犯罪圈过载。开具的专用发票根本不能用于骗取税款抵扣没有侵害本罪法益危险，就不值得刑法的介入。同样，对于刑法中“国家工作人员”，由于与《公务员法》等前置法并不衔接，若依照前置法则会造成不合理的限缩解释以及犯罪圈的不足。

但是，刑法在构成要件的独立性不值得过分宣扬。我国现今基本采用刑法典的立法模式，受制于刑法典条文数量限制和简洁性的要求，刑法自身的不明确性也不容忽视。在当前社会观念中信用卡仅指贷记卡，而刑法177 条却使用“信用卡”的表述将借记卡涵摄在内，体现其不明确性。将价值不同作为支持刑法构成要件独立性的论据也有缺陷。刑法早已建构了犯罪、刑罚等专业的术语以支撑其自身价值的实现。基于入罪规制等目的，对社会共同语言进行“独立解释”，如将“借记卡”视为“信用卡”，可能是过度运用了拟制的权力。刑法和前置法都是实定法，解释实定法的标准除文义外还有社会的一般观念与法律共同体的共识。刑法解释的限度实际上在于法律共同体的共识[16]。这一共识当然不仅在刑法学者之间，而是需要各前置法学者的参与。如果各部门法普遍认为“借记卡”不属于“信用卡”，那么刑法的独立解释就显得理据不足。

除此之外，刑法构成要件理论的深刻发展体现了刑法规范的独立性。曾有学者认为刑法并无独立性规范，比如宾丁从刑罚法规之外的法律中寻找规范，M.E.迈尔从文化中寻找规范[17]。而现在，刑法体系内的犯罪构成要件理论成为法官办理刑事案件的思维模式，指导刑事司法实践。

可是该观点忽视了开放的构成要件问题。韦尔策尔认为，立法者未能将禁止行为本身内容予以详细具体描述，导致一些构成要件是不完整、遗漏、相对的，因而是开放的[18]。这些开放的部分需要前置法所确立的一般社会规范所弥补。比如，对不作为犯作为义务的判断，经常需要参考《民法》中对婚姻、家事等方面的规定。尽管这些开放的、空白的刑法规范与所指引或应当指引的补充规范存在着不相对应、不相协调甚至矛盾冲突之处[19]，但开放的构成要件足以表明刑法存在不完备性。刑法的构成要件不完备，补充规范也不完备，这是应当被实践解决的问题。刑法不是要“单打独斗”，而是要与前置法在良好衔接的基础上共同实现法律价值。

（二）违法性层面刑法的独立性与补充性

违法性层面刑法的独立性与补充性集中表现在刑法违法性相对性论和违法一元论之争。刑法的补充性与违法一元论更兼容，而刑法的独立性与违法相对论更适配。在该领域，刑法的独立性具有更宽广的解释空间。

严格的违法一元论认为“任何法律规范都不是独立存在的，都是‘整个法律秩序’的一部分”[20]，违反前置法必然也具有刑事不法。这种不加区分一般违法与刑事不法的一元论是特定国家法律文化使然。在我国刑法理论中，严重的社会危害性是刑法的本质特征，与严格的违法一元论并不融洽。从功能角度，将一切违反法律的行为都予以犯罪化，既不利于对严重危害行为的着重打击与预防，在轻罪治理模式尚未成型时又会有侵犯人权之嫌，也不利于公民法治信仰的树立。

缓和的违法一元论认为刑法具有相对独立的目的，刑事不法不仅需要违反前置法，还需要刑法判断这种违反是否达到可罚的量。该说既可以体现出刑法的独立性，又体现从属性、补充性，在承认相对独立性的同时，着力规避“民事合法，刑事不法”的情况。“统一的一般的违法性观念是有用的，并且是不可欠缺的。”[21]倘若A从B处获取某财物，经过刑事诉讼定为犯罪，则依照刑法第64条，财物应当返还（不考虑没收等情形）。然而，与此同时，若A行为同时符合《民法典》第1177条的自助行为，则A 对财物C 具有合法的所有权。此时财物C 的权属就存在争议，是应当依据刑事判决返还？还是应当依据民事判决不予返还？如果持缓和的违法一元论，则可从源头避免这种法秩序混乱情景。

违法二元论与刑法独立性分享着共通的价值，强调对刑法的个别看待。周光权教授认为，违反前置法与刑事违法性正如“烟”和“火”的关系[22]，不能形式地将违反其他部门法作为刑事违法的判断根据，而应当肯定有别于前置法违法性的独立判断。刑事违法性与前置法的违反不仅具有“量”的差别，也具有“质”的差异[23]。然而，由于刑法与前置法都是对社会主体的行为指引规范，违反前置法一般文义而对刑法予以“实质解释”，会引发规范指引的错乱和失调，从而对法律公信力带来“累积犯”式的损耗。因此，对于违法性潜在的“质”的差异，正是需要刑法学与前置法共同努力予以弥合的。

或许有观点认为，从法益的角度可以较为清晰地划清刑法与前置法的界限。然而，法益并不像预期那样具有足够清晰的含义。比尔鲍姆首先提出法益概念，侧重于强调客观的利益。李斯特的法益观念强调利益之“利”，脱离了具体的对象，使法益去实体化成为抽象的概念[24]。耶塞克在一定程度上将状态也视为法益。进入风险社会以来，法益经过抽象化、精神化变得更为难以捉摸。法益难以成为支撑刑法独立性的理论工具。

违法阻却事由可以提供另一思路。对于正当防卫，除了《刑法》第20条，《民法典》第181条也有正当防卫的规定。无论前置法还是刑法都认可其“正对不正”性质，对于是否正当，刑法绝不可能脱离前置法独立评价，因而更多体现为补充性。对于紧急避险，除了“量”的差异外，民法只是例外规定了公平责任，以实现风险损益在社会主体之间的合理分配。对于被害人承诺、法令行为、义务冲突等其他阻却违法事由，前置法与刑法也基本保持着步调的一致，违法二元论难以立足。

由于现实的立法技术存在局限，部分情况可能存在违法二元论的解释空间。比如合同的无效通常可以表明前置法的违反[25]，然而，不应将有效性与违法性判断相混淆。强迫交易罪无疑具有刑事不法。根据前置法，因强迫而签订的合同，若行为人在除斥期间怠于行使撤销权，当撤销权消灭后合同有效。前置法相对于刑法需额外关注社会稳定和效率等价值，囿于立法技术的限制，法律行为有效性的判断与合法性的判断不具有完全对应关系。然而实际上，不论刑法还是民法，对强迫交易行为均持否定评价的立场[26]。

通过以上分析可见，在违法性层面，刑法的独立性在与补充性的矛盾关系中略居上风。与构成要件中的情形类似，刑法原本应当追求与前置法的高度衔接、“视域融合”，从而保持这组性质之间由补充性为主导的稳态平衡。然而，实定法的不完备性促使刑法额外发展出了独立性的品格。

（三）有责性层面刑法的独立性与补充性

在责任领域，刑法的独立性日益凸显。刑法的责任，一方面连接着行为人主观上的“罪过”，另一方面，表现出基于客观的刑事违法性与主观的社会危害性而对行为人的谴责与否定评价。此外，预防的功能也逐渐被纳入责任领域。罗克辛认为，责任包括答责性的概念，从而将预防必要性融入责任。雅各布斯的机能责任论认为，责任是对有交往能力之人强化法律忠诚的积极的一般预防[27]。此外，还有贝林的法律责任论、韦尔策尔规范责任论、团藤重光人格责任论、金德霍伊泽尔商谈责任论等。我国传统刑法理论中的责任论，也同样十分深刻。有义务说、谴责说、心理状态与法律地位说、法律关系说、后果说等[28]。有的从消极方面理解，认为刑事责任是一种后果；有的从积极方面理解，认为其是一种义务，有的从评价的角度，认为其是一种评价[29]。刑法的责任理论以其深度和广度贯通了法学与哲学领域，促成了在责任领域刑法独立性的膨胀，前置法对此望尘莫及。

然而，即使在责任层面，刑法也无法与其他部门法完全切割，仍属于整个法律体系的一环。比如，关于刑事责任能力，宫本英修认为，责任源于行为人与事物之间的心理联系，包括规范性责任和可罚性责任。在犯罪中，行为人首先具有法律一般规范上的责任，其次在刑法上具有可罚性的责任[30]。刑事责任能力和民事行为（责任）能力是同源的。刑事责任能力蕴含着对行为人具有相应辨认、控制能力的认可，承认了行为人具有相对的自由意志。在自由意志支配下行为人实施了能被主体理解其意义的犯罪行为，如果具体情况中没有事实认识错误、被胁迫等期待不可能之情形，就应受到相应刑罚处罚。民法也将具有行为能力之人视为有限理性之人，因此可以实施法律行为，承担相应的责任。二者都是立法者根据一定的事实经验认识，为了维护法律的确定性、实现法律价值而进行的相对合理的界定。再如，刑罚有从报应刑论到预防刑论再到并合主义的趋势。无独有偶，行政法学者认为，《行政处罚法》在规制目标上，也需构建“以法律威慑为主，以风险预防为辅”的规范体系[31]。还有学者认为，自由刑是一种剥夺人身自由权的惩罚措施，在行政处罚与刑法中均有体现[32]。由此可见，刑法与行政法都包含对主体基于报应的惩罚和基于目的的预防两方面。更不必说，根据我国刑法第37 条，行政处罚也被视为刑事责任的补充承担方式，被刑事立法所确认。可以说，刑法与前置法在责任层面，依然保持着分工合作、互为依存、互相配合的关系。

综上，在责任层面刑法的独立性虽显著，但仍不失为一种主体性的价值选择。由于刑法与前置法同根同源，相关要素的机能与本质趋近，在社会中分工协作共同构建为整体的法律规范，因此在责任层面刑法也具有相对的补充性，构成了对刑法独立性的制约。

四、结语

（一）刑法保持相对独立性的现实抉择

在刑法的独立性与补充性这一对立统一的关系中，刑法保持相对独立性，是现实的抉择。

刑法调整的社会关系与刑法内容都有特殊性，为使刑法法益保护、人权保障、行为规制的机能充分发挥，“惩罚犯罪，保护人民”的目的得以实现，刑法的独立性得以彰显。保罗·约翰逊教授认为，“刑法在公众中的道德信誉要求责任分配遵从公众对应受惩罚规则的认知，要求刑事司法体系能独立于其他体系之外，专门致力于应受到的惩罚，有效传达刑事判决中的特别定罪[33]。尤其是在前置法存在缺陷，而刑法作为法秩序的最后一道防线亟需被解释，从而明确地将“必要的恶”施于特定的行为人时，刑法的补充性被雪藏。通过实质解释、违法二元论等理论指导，刑法独立性扩张、补充性收缩的趋势逐渐变为现实。这固然存在衔接不畅、法秩序紊乱等负面效果，然而，为有效发挥刑法各项机能，刑法常常摆脱前置法的束缚，独自扛起实体正义的旗帜。此时，刑法补充性只能沦为陪衬，发挥着有限制约刑法独立性以衡量手段相当性的效果。

（二）刑法回归补充法地位的应然逻辑

在刑法的独立性与补充性这一对立统一的关系中，刑法保持相对补充性，是发展的应然逻辑。

“法是善良与公正的艺术。”刑法与前置法同根同源。无论刑法还是前置法，都以实现正义为己任。一个行为不可能在一部分法中被视为正义，而在另一部分法中被视为非正义，否则这一实定法体系就是错乱的。乌尔比安认为，“正义就是给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志”。从法的本来面貌来看，作为刑法内涵的犯罪、刑事责任、刑罚各要素，以及前置法中的各种法律规则、原则，都是各种形态的权利与义务分配规范。只不过刑法是作为法秩序中特殊的“二次分配”而存在。

现实中刑法构成要件与前置法的具体规定的偏差，需要持续不断的立法衔接予以矫正。价值侧重点不同，导致前置法会出现正当性与有效性的分离，“有效合同不正当”正是示例。刑法中当然也存在类似情形，如刑法第11条外交豁免不代表没有刑事违法性，刑法第87 条过时效免于追溯，不代表没有被刑法否定评价。对于法律的特殊规定，在适用时需详加辨别。无论如何，在前置法正当，而在刑法上具有违法性的解释结论是不妥的。

对犯罪定罪处刑是刑法正义实现的通常方式，在实践时需回归补充法地位，这才是其应然发展的逻辑。有观点认为，刑法和其他部门法的区别在于刑法调整的是破坏法律制度的行为[34]。然而，前置法也参与了对破坏法律制度行为的调整，如行政处罚。因此，将刑法独立出前置法的界定方式具有局限性。刑法保障的是社会交往中的行为，即保护规范，这个规范是社会协调的产物[35]。前置法的各部门规范正是这种社会协调的具体实践。尼采认为“上帝死后”没有普遍的真理，只有个人的真理。如果事情果真如此严重，那么所谓的“社会共同价值”显然是无法求得的[36]。社会共同价值正是经过社会协调而成为各部门法规范。发展刑法的补充性，更有助于刑法与前置法团结协作，充分发挥法律整体价值。英美刑法学者倡导刑法独立性，也许在相当程度上是基于对英美刑法过罪化现状和刑事治理困境的反思，与我国刑法问题存在不容忽视的差异。无论是从刑法的形式渊源，还是从刑法各方面的实践运行来看，当下我国刑法似乎都有过于追求刑法独立性之嫌。尽管当前该观点还具有较大的解释空间，但是随着立法的精进与理念的完善，更需关注刑法补充法地位的应然回归。综上，在刑法独立性与补充性的矛盾关系中，独立性在当前属于矛盾中起支配地位的主要方面，但未来尤需关注刑法补充性向矛盾主要方面转化的趋势。