《民法典》合同编绿色条款的性质及其实现——以第六百一十九条为例

陈学敏

（天津大学法学院，天津 300072）

相较于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）物权编①《 民法典》物权编的第二百四十四条（耕地资源），第二百七十四条、第二百八十六条（建筑物区分所有权），第二百九十条、第二百九十三条、第二百九十四条（相邻关系），第三百二十二条（因加工、附合、混合而产生的物），第三百二十五条、第三百二十六条（用益物权一般规定），第三百四十六条、第三百五十条（建设用地使用权）都涉及生态环境保护。、侵权编②《 民法典》侵权编共计7个条文规定“环境污染和生态破坏责任”。，合同编中的绿色条款最少，主要有第五百零九条第三款、第五百五十八条、第六百一十九条③《 民法典》第六百一十九条：“出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装；没有通用方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。”该条对标的物的包装提出了要求。、第六百二十五条、第六百五十五条及第九百四十二条。之所以在合同这一最彻底贯彻契约自由、意思自治原则的领域明确规定绿色条款，是因为民事主体作为理性经济人在从事交易活动时往往追求自身效益最大化。这虽在一定程度上能增加社会总体财富，但由此产生的交易成本可能会外溢，出现“交易双方获益，社会公众买单”的情形，也就是交易的负外部性。此时，如果公权力机关听之任之，不加以监管，就会上演“公地悲剧”。《民法典》合同编绿色条款的设置，是民法在固守私权自治和自由价值的制度弹性范围内，在对主客体关系绝对化予以反思与矫正的基础上，对生态环境公益的适度兼顾与自由的适度限制[1]。然而自2021 年1 月1 日《民法典》实施以来，由于种种原因，司法实践中出现了对条款的“滥用”和“不用”两种极端情形。随着近年来电商的兴起，我国城乡居民的生活垃圾构成发生了巨大变化，包装废弃物的占比超过30%，由此引发的过度包装问题始终热度不减。窥一斑而知全豹，是故，本文拟以《民法典》第六百一十九条绿色包装为例，力图在明晰绿色条款本质属性的基础上，指出理想条款应具备的特点，并对该条款本身具有的缺陷予以检视，进而提出增强并发挥条款实效性可采取的具体路径。

一、作为义务性规则的合同编绿色条款

从现有研究看，虽然学界对合同编绿色条款的本质属性众说纷纭①学者们多从绿色条款所涉内容来对条款进行分析，如合同附随义务、旧物回收后合同义务等，详见：刘长兴.《民法典》合同编绿色条款解析[J].法学杂志，2020（10）：21-29；吕忠梅.实施《民法典》绿色条款的几点思考[J].法律适用，2020（23）：8-13，等等。而有的学者则以能否以诉独立请求为标准，认为不可将之简单归为附随义务。详见：王德林.合同案件绿色裁判规则构建——以《民法典》合同编绿色条款为基础[J].北京政法职业学院学报，2021（2）：52-57。，但有一点是大家的共识，即绿色条款对民事主体来说是一种约束和规制，属于义务性规则。在社会资源有限的情况下，当社会成员的需求有两种或两种以上时，彼此间容易发生冲突甚至遭遇互损。一般来说，如果其中某一需求属于社会群体的共同性需要，则其在价值顺位上就处于优先地位，被国家确立为义务的概率就大大提高。其实，不管是权利，还是义务，它们均反映了国家或社会群体等第三方主体对指向某种利益的行为的看法与态度。只是义务所涉行为指向的利益在社会群体和国家看来极其重要，使得国家以“不得为”“禁为”“必为”的规定对社会成员提出要求。义务所涉行为指向的利益非常广泛，这些被要求加以保护的利益既包括个人利益也包括国家利益，既有集体性利益也有社会性利益。总之，只要某种利益受到社会重视，得到社会群体的肯定，都可以要求人们必须为某种行为或不得为某种行为负责而得以实现。在此基础上所形成的义务性规则通常由“条件+应当+行为”组成，反映的是“关于义务的内容、义务成立的条件的规定”[2]。

就《民法典》第六百一十九条来说，首先，从所涉利益看，经济利益与环境利益均属于社会成员的需求，且由于环境问题往往是经济发展的附随产物，二者之间始终存在冲突。当人们的基本温饱问题尚未解决时，经济利益优先，人们甚至会不惜牺牲环境利益来追求经济发展；而随着社会生产力的发展，在人们解决了温饱问题时，提供更多优质生态产品以满足人民日益增长的优美生态环境需要[3]就处于优先位置。因此，国家开始对相关民事行为加以干预和限制，以使环境利益这种社会性利益得到保护。其次，从条款构成看，本条由“条件：在合同双方当事人对包装方式没有约定或约定不明，也不能由《民法典》第五百一十条来确定，且没有通用方式的”+“应当”+“行为：足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装行为”构成，完全契合义务性规则的组成公式，被公认为义务性规则也就理所当然了。

二、基于义务性规则的进一步思考

根据不同的标准，义务性规则又可细分为道德义务和法律义务、必为性义务和禁为性义务、普遍义务和特定义务。

（一） 道德义务还是法律义务

法律义务是为了维护和实现社会共同利益、国家利益、集体利益或他人的非损他性利益，是由社会普遍公认为“应当的”，并因此为国家所要求的、法律主体在一定的条件下所必须作或不能作的某种行为[2]。由此可见，法律义务具备三大特征：第一，指向利益。即在目的上，设定法律义务是为了维护和实现某种利益，这种利益可以是国家利益、集体利益、社会公共利益，还可以是他人的非损他性利益。第二，具备应当性。即在内容上，某种行为之所以被设定为法律义务，乃是因为它获得社会普遍公认的“应当性”评价。义务所涉及的行为不仅是正确的、正当的，而且是必须的。第三，不具有选择性。即在形式上，一旦某种行为被设定为法律义务，人们就没有选择做或不做的自由。而道德义务虽然也反映了国家或社会对某种行为的评价，但社会主体对该行为拥有选择权，他们可以做或不做。具体到《民法典》第六百一十九条，首先，从目的上看，对遵循契约自由的合同领域进行绿色限制主要是出于保护环境利益的需要，这是一种典型的社会公共利益。其次，从内容上看，在生态文明建设进程中，节约资源、保护生态环境早就是人们的共识，是得到社会公众普遍认可的正确的、正当的行为。而“保护环境，人人有责”则表明了该行为的必须性。最后，从形式上看，出卖人对采取“有利于节约资源、保护生态环境的包装方式”没有选择的自由，其必须做。作为社会性共同需要，该义务具有不可抗拒、不可违背、不可选择性。毫无疑问，《民法典》第六百一十九条是“货真价实”的法律义务。

（二） 必为性义务还是禁为性义务

根据“应当”“不应当”或“禁止”的不同表述，人们通常将义务分为积极义务和消极义务，“应当”做什么属于积极义务，“不应当”或“禁止”做什么属于消极义务。但“积极”与“消极”泾渭分明的对立性很容易让人们误解义务的性质。实际上，作为社会群体对某种行为的看法，义务本身无所谓积极或消极，而只有要求主体对义务所涉行为主动为之和禁止不为的区分。对此，有学者将法律义务分为必为性义务和禁为性义务[2]。其中，必为性义务的标准表述是“应当”，意味着社会主体必须从事某种活动，其目的在于引导社会主体实施善行，即导善。这是因为社会主体作为理性经济人往往热衷于追求私利，而对国家利益、集体利益、社会利益及其他人的私益表现漠然。作为法律手段，必为性义务能引导人们追求真善美，促进人与人之间的相互合作。禁为性义务的常见表述为“禁止”“不得”“不应当”，意味着禁止社会主体从事某种活动，其目的在于禁止社会主体作出某些恶行，即禁恶。这是因为作为自然人和社会人的综合体，人很可能作出损害其他主体利益的行为，必须受到约束。导善与禁恶从不同角度对人们的行为进行调整，保证社会成员们的和睦相处，集中体现了人类集体理性，是推动文明发展的法律手段。深究下去，导善的初衷在于禁恶，禁恶的本意在于导善。二者的区别仅在于必为性义务从正向对社会主体的行为进行规制，禁为性义务从反向对社会主体的行为进行规制，但在本质上，必为性义务与禁为性义务具有同一性。由此审视《民法典》第六百一十九条，从必为性义务角度看，之所以在合同领域要求出卖人采取“有利于节约资源、保护生态环境的包装方式”，是因为环境利益是典型的社会公共利益，具有外溢性，社会主体往往不愿意为保护这一与他人共享的利益而牺牲个人利益，因此，国家只有进行干预，要求社会主体必须做某事从而将其行为导向保护环境利益以满足人们美好生活的需要。从禁为性义务角度看，国家要求出卖人采取“有利于节约资源、保护生态环境的包装方式”，其言外之意就是禁止出卖人采取“浪费资源，污染环境、破坏生态的包装方式”，因为这一行为最终会将人类引向灭亡。可见，绿色条款规定的义务既是必为性义务，也是禁为性义务，属于“义务”的一体两面。

（三） 普遍义务还是特定义务

根据义务承担是否具有普遍性，可将其进一步分为普遍义务和特定义务。其中，普遍义务指所有社会主体无一例外都是承担者，且没有任何附带条件的义务。这类义务对应着不特定权利人，体现了社会的共同需要，往往关系到公共利益的保障和实现；特定义务是针对特定主体提出的义务，只有在满足特定条件时才需承担。普遍义务的普遍性表现在：第一，主体的普遍性。即一国范围内所有受到宪法和法律约束的社会主体都是此种义务的承担者。第二，承担的普遍性。即没有任何例外情形可以免除社会主体对此种义务的承担。第三，履行的普遍性。也就是说，即便权利人没有提出要求，承担者也要履行此种义务。实际上，绝大多数人在从事某种行为时并没有“意识”到自己是在承担和履行普遍义务，如服兵役、不伤害他人等。为保证一个社会的稳定、有序运转，普遍义务几乎存在于生活的方方面面。在《民法典》第六百一十九条中，采取“有利于节约资源、保护生态环境”的包装行为看似是对出卖人这一特定主体提出的要求，但从行为所涉利益看，实施绿色包装关系到环境公共利益这一不特定多数人的利益，是实现公众“美好生活”不可忽略的一环，对此，即使与之相对的买受人没有提出要求，出卖人的包装行为也要受到限制和约束，没有任何免除条件，属于典型的普遍义务。

三、理想的合同编绿色条款应具备的特点

作为义务性规则，绿色条款并非道德义务，而是法律义务。国家既可以从正向上要求所有民事主体“必为”某种行为，也可以从反向上要求所有民事主体“禁为”某种行为，其反映了国家对民事主体交易行为的介入和干预。但这种介入和干预一旦超过一定的限度，就成为对个人权利不必要的约束。因此，理想的绿色条款所设定的义务首先应符合合理性要求。同时，作为一项法律义务，其规定得越具体，可诉性就越高，实效性就越强，这就要求理想的绿色条款所设定的义务必须具备可操作性，即有明确的适用对象、适用范围及适用后果。

（一） 义务的合理性

义务的合理性主要体现在必要性和适度性两个方面。

1. 必要性

必要性的验证是将包括个体在内的社会成员的共同需要与个体的其他特定需要进行比较，如果前者在价值序列上优于后者，社会共同需要就有被先行满足的必要性，也就可以通过设定义务的方式表现出来。可见，某种需要之所以能够成为法律义务，是出于两种原因。第一是对社会共同需要的满足，由此形成的是普遍义务，由全体社会主体无条件普遍承担。第二是对具体情况下个体正当利益需要的满足，由此形成的是特定义务，由特定主体在具体情况、条件下承担。《民法典》第六百一十九条为产品包装行为设定了绿色义务，即“节约资源、保护生态环境”，旨在维护环境利益，客观上对民事主体的个人利益作出了限制和约束。首先，从环境利益的性质看，该利益不具有排他性，由不特定多数人共同享有。而实践证明，无论何物，只要它属于最大多数的人共有，它所受到的照料也最少[4]，很容易出现“个人受益，社会买单”的情形。其次，从社会主要矛盾看，党的十九大指出，我国社会主要矛盾已经由人们日益增长的物质文化需要和落后的社会生产力之间的矛盾转变为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，这直接决定了国家必须提供更多优质的生态产品，如干净的空气、清洁的水等以满足人们美好生活的需要。综上，为避免民事主体在实现个人利益的时候损害社会公众的环境公共利益，即便在尊崇契约自由、意思自治的合同领域，由国家设置绿色条款予以干预也大有必要。

2. 适度性

义务的设定意味着个人行为自由受到限制。相较于社会共同性需要，当个人行为自由的价值层次更低时，它就不具有实现的优先性。但这绝不意味着个人自由就没有得到满足的需要，它始终在社会成员的基本需要中占有一席之地。因此，在针对个人行为自由设定义务时，必须考虑到适度性，而这种义务承担的适度性是以充分满足社会群体的共同性需要为限的。即，在限制个人行为自由时不能超出充分满足社会共同性需要的限度。如果限制超出充分满足的限度，就会造成个人自由的超量减损，这是一种资源浪费，意味着个人承担了过重的义务，将构成对个人自由的侵害。那么，如何判定对个人自由的限制是适度还是超量呢？有学者认为，“在社会成员自发形成义务规则的情况下，人们是将与包括个体自我需要的共同性优先需要相冲突的那部分行为从个体自由中排除出去并以义务的形式加以确定（做或不做）。这种‘排除冲突’的义务设定方法便是以社会共同性优先需要的充分满足度作为个体义务承担的度量限制”[2]。从《民法典》第六百一十九条看，出卖人进行包装的个人追求是满足“足以保护标的物”的需要，让商品完整无缺;包括出卖人在内的社会成员的共同性需要则是生活在空气清新、水源干净、资源丰富的环境中，这就对出卖人的包装行为提出了要求，即能“节约资源，保护生态环境”。该条所呈现的义务承担的适度性表现为社会群体所要求的“节约资源，保护生态环境”的程度不能超出保护标的物的正常需要，否则就是对个人经营自由的过分约束。有鉴于此，其中的“节约资源”意味着少使用资源，而非不使用资源和增加资源;“保护生态环境”意味着无害于生态环境，而非有利于生态环境。

（二） 义务的可操作性

作为一种社会控制工具，法律的实效性很大程度上取决于其可操作性，这也是法律与习惯、道德等其他社会规范的根本区别之一。从此意义上说，不具备可操作性的法律在价值上几乎与道德规范无二。义务的可操作性体现在行政机关执法、司法机关司法时，这些公权力机关对违法行为所实施的强制纠正行为的操作依据能由义务提供。而一项义务规则是否具有可操作性，关键在于其能否回答三个问题：第一，规制什么人的行为，即适用对象；第二，规制什么行为，即适用范围；第三，承担什么法律责任，即适用后果。

1. 适用对象：规制什么人

适用对象指的是受义务规制，承担义务的主体。如前所述，绿色条款所设定的义务是一项普遍义务，一国之内的任何一个公民都是潜在的规制对象。在环境污染频发、生态破坏严重的现代社会，“普通公民日趋成为监管对象。诸如个人开车、农民种地、生活垃圾倾倒等生活行为的环保约束正从道德伦理向法律制度转变”[5]。《民法典》第六百一十九条所涉及的“出卖人”正是这样一个普通公民。如果他所采取的并不是“节约资源、保护生态环境”的包装方式，将因此承担相应的法律责任。市场经济中，我们都有可能成为“出卖人”。“出卖人”同时也是理性经济人，当违法成本远远低于守法成本时，他在“两害相权取其轻”的思想指导下，仍然会选择过度包装这种违法行为。所以，有必要综合运用经济、法律等多种手段将理性经济人引导为理性生态人。

2. 适用范围：规制什么行为

适用范围指的是行政机关和司法机关可以对什么行为实施强制，即社会主体的什么行为会受到公权力机关的规制和约束。对这些行为，社会主体没有选择做或不做的自由。其中，禁为性义务是对社会主体选择做某种行为的否定，在此义务规则下，社会主体一定不能做某种行为；必为性义务是对社会主体选择不做某种行为的否定，在此义务规则下，社会主体必须做某种行为。其从反向和正向两个面向“划定”了社会个体行为自由的边界，当每个人都在界限内行事时，一个社会法律秩序的基本状态就形成了。但“民法多为任意性规范，强调契约自由和意思自治”[6]，“即便是国家也不得随便介入民事主体之间的交易活动，除非有法律、行政法规明确授权”[7]。而法律、行政法规之所以会授权公权力机关，允许其对某些民事行为进行干预，主要在于实施这些行为会损害或可能损害国家利益或社会公共利益。就实践来看，对绝大多数民事活动，社会主体均可自由行之，任何公权力机关都不能予以置喙；只有少数会侵害到国家利益或社会公共利益的民事活动受到约束，并以法律义务的形式体现出来。

3. 适用后果：承担什么责任

义务规则的适用后果指行政机关执法、司法机关司法时可对社会主体的行为实施什么样的强制措施、这种强制可以达到何种程度。义务规则中往往明确了不履行义务将导致的不利法律后果。正是有此规定，行政机关和司法机关才能确定对不履行法律义务的行为人要采取什么样和什么程度的强制。但通观《民法典》第六百一十九条，其并没有明确法律后果。这就产生了如下问题：如果包装不符合“有利于节约资源、保护生态环境”的必为性要求，会影响合同的效力，甚至导致合同无效吗？如果出卖人采取的包装方式足以保护标的物，只是不符合绿色要求，谁可以提出诉请要求赔偿损失？买受人能提出诉请吗？可以提出哪些诉请呢？出卖人会因为不履行绿色义务承担行政责任甚至刑事责任吗？如果采取的包装方式并非由出卖人单独决定，而是买卖双方合意的结果，若违反了绿色包装义务，该如何分责呢？这些问题的解决需要经过实务中的不断探索和经验总结，逐步加以明晰。

四、合同编绿色条款本身具有的缺陷

理想的绿色条款所设定的义务具备合理性和可操作性的特点，这亦是说，具备了合理性和可操作性的绿色条款才能发挥其应有的实效，实现立法目的。但合同编绿色条款本身具有的缺陷使得条款的合理性与可操作性大打折扣，直接影响了其适用效果。

（一） 形式结构缺陷

关于法律规则的构成，通说有“三要素说”和“两要素说”。“三要素说”认为，法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成。其中，假定条件明确的是适用法律规则的条件；行为模式指向的是社会主体的行为方式，常见的表达为“可以”从事某种活动，“禁止”从事某种活动，“应当”（必须）从事某种活动，依次简称为可为行为模式、禁为行为模式和应为（必为）行为模式；法律后果是社会主体在满足条件时所从事的某种活动与法律规则的要求相符或不符时需承担的有利或不利的结果。“有利或不利的结果”反映的是国家或社会群体等第三方主体对社会主体活动的评价：社会主体的行为符合法律规则的要求所对应的有利结果代表着国家或社会等第三方对该行为的肯定、认可、赞同；社会主体的行为不符合法律规则的要求所对应的不利结果代表着国家或社会等第三方对行为的否定、反对。上述三者之间的逻辑关系可以简单概括为“如果，那么，否则”。这就是法律规则的“三要素说”。“两要素说”认为，从各个部门法的具体法律条款来看，有不少条款并无假定条件，而这并未影响其效力。因此，法律规则可仅由行为模式和法律后果两要素组成。

比较“三要素说”和“两要素说”不难发现，两种学说的交集部分发生在“行为模式”与“法律后果”两个要素上。其意味着行为模式和法律后果两要素是一条法律规则必不可少的组成部分，这是由法律的性质所决定的。首先，不同于道德、宗教等重在调整社会主体内心的规范，法律是调整社会主体行为的规范。它通过授权或科以义务指导社会主体可以从事某种活动，或禁止从事某种活动，使得社会主体在行动前“心中有数”：哪些行为自己有选择的自由，可以做，也可以不做；哪些行为自己则没有选择的余地。其次，法律规则若没有明确后果，就缺少威慑力，法律规则很容易沦为一纸空文。尤其在法律规则按照社会关系的客观要求对社会主体设定义务时，如果没有对相关不履行义务的后果作出规定，法律不具备可操作性，对相应权利的保护就为零；反之，明确了法律后果，社会主体在从事相关行为时有合理而明确的预期，以致有可能趋利避害，选择法律认可的行为方式。

从《民法典》第六百一十九条的构成看，其有假定条件部分，也有行为模式部分，符合“如果……那么……”的逻辑表达。即可以表述为“如果买卖双方对包装方式有约定的，那么出卖人应按照约定的方式包装标的物；如果买卖双方对包装方式没有约定或者约定不明，也无法根据交易习惯确定的，那么出卖人应当按照产品的通用方式包装；如果产品并没有通用包装方式，那么出卖人应选择足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。”显然，《民法典》第六百一十九条缺少了一个关键性要素——法律后果。即，出卖人选择的包装在足以保护标的物的同时，又达到了节约资源、保护生态环境的效果，国家或社会群体等第三方将作出什么样的肯定性评价？出卖人选择的包装虽足以保护标的物，但出现了浪费资源、破坏生态环境的情形，国家或社会群体等第三方又将作出什么样的否定性评价？违法者需要承担哪些法律责任？《民法典》第六百一十九条都没有给予答案。也正因如此，该条款被视为倡导性规则。但恰恰是因为“节约资源光荣，浪费资源可耻”“保护环境，人人有责”等倡导性规则不足以解决纠纷，很难实现对环境公共利益的保障，法律才登场。事实证明，将倡导性义务写入法律不难，难的是如何通过细致的规定去贯彻、落实。缺少“法律后果”的第六百一十九条因此操作性不足，同时又不具备《民法典》第九条绿色原则的整体性指导作用。司法实践已经证明绿色条款虽名为具体性条款，被适用的概率却远远低于绿色原则，所以司法实务人士担心出现“绿色原则的滥用”和一般绿色条款的“逃逸”[1]。其实，这从反向证明了绿色条款的“不好用”，而“不好用”的原因之一就是没有明确法律后果，裁判文书能说清“理”，却无法明晰“法”，不易操作。如果直接出现在裁判文书中，则会引发很多问题，被忽视乃至被束之高阁就在所难免了。

（二） 语义缺陷

实践中，“足以保护标的物”与“节约资源，保护生态环境”之间存在冲突，很大程度上是因为条款中关键性词汇的不确定性、模糊性。

首先，产品包装的模糊性①其实，产品包装早就出现在我国的相关法律中，但这些法律规定或多或少都存在一定问题。如，作为我国关于固体废物管理的第一部转型法律，《固体废物污染防治法》（2020 年修订）第六十八条规定：“产品和包装物的设计、制造，应当遵守国家有关清洁生产的规定。国务院标准化行政主管部门应当根据国家经济和技术条件、固体废物环境防治状况以及产品的技术要求，组织制定有关标准，防止过度包装造成环境污染。”该条规定将重点放在过度包装可能产生的环境污染而非过度包装这一行为本身。言外之意，即便生产经营者肆无忌惮过度包装，只要未造成环境污染，即不在本法规制范围内。《循环经济促进法》（2018 年修订）第十九条第三款规定：“设计产品包装物应当执行产品包装标准，防止过度包装造成资源浪费和环境污染。”该条规定仅从产品包装设计方面规制过度包装行为，未对其他环节的过度包装作出规定，不够细致全面。《清洁生产促进法》（2012 年修订）第二十条第二款规定：“企业对产品的包装应当合理，包装的材质、结构和成本应当与内装产品的质量、规格和成本相适应，减少包装性废物的产生，不得进行过度包装。”该条规定从材质、结构、成本三个方面诠释了过度包装，但仍不够具体，操作中容易因执法机关的自由裁量权过大滋生腐败。此外，部分地方对某类产品的包装提出了明确要求，如，浙江省市场监管局于2020 年9 月17 日发布《关于规范月饼生产经营行为的公告》，规定包装最多三层，成本不超售价2成。但这显然是针对近几年各大商家在月饼包装上的“铺张浪费”而作出的特别规定，适用范围窄，适用对象有限。。从《民法典》第六百一十九条的字面含义看，“足以保护”具有很强的主观性，很容易造成现实中出卖人为确保标的物无损而对其过度包装。标的物因包装问题毁损承担责任的是出卖人，会造成出卖人直接的经济损失，而因过度包装造成生态环境的损害则由全社会买单，两相比较之下，出卖人显然倾向于过度包装。从设置《民法典》第六百一十九条的目的看，该条对包装行为的规制旨在“节约资源、保护生态环境”。要实现这一目的应当做到“适当包装”，禁止“过度包装”。但不管是“适当”还是“过度”都暗含着一个参照标准，例如，某类产品的包装层数、标的物与包装内壁的空间距离、包装成本与产品价钱的比率等。缺少这一参照标准，各个出卖人因理解不同而造成的市场无序也就在所难免了；执法、司法机关也将因缺乏评判合同双方当事人行为模式的统一标准，裁量权过大，且结果不一，最终会影响法律权威。

其次，节约资源的模糊性。理论上，有学者站在“成本—收益”基础上，将“各类财产或资源”都视为“资源”[8]。实践中，不少法院把“资源”泛化为包括外墙保温材料、电表箱、供热管道、车灯、桥梁、建筑设施等商品化物质材料，以及诉讼、信息公开、司法鉴定、债务追讨等活动所消耗的时间、精力、人力等所谓“社会资源”“人力资源”等社会事务，从是否“节约”角度对当事人的起诉、债务抵消、鉴定费用承担、司法鉴定申请、知情权行使等活动进行审查和判定，有判决书甚至明确地把绿色原则表述为“诉讼经济原则”或“经济原则”[9]。这种泛化性解释不仅影响法律的可操作性，还会加剧经济发展与环境保护之间的冲突。

最后，保护生态环境的模糊性。由于在有关《中华人民共和国宪法》第二十六条①《 中华人民共和国宪法》（2018）第二十六条：国家保护和改善生活环境和生态环境、防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林、保护林木。中出现过“生活环境”和“生态环境”的并列，有研究就此认为“保护生态环境”意味着将“生活环境”排除在外，《民法典》中的规定并非要对环境的全面保护[10]，而是要突出“自然环境”的价值与重要意义[11]。按照此种观点，只有那些人迹罕至，较少受到人类活动影响的荒野才是《民法典》绿色条款保护的对象，环境保护法第二条明确的城市、乡村等由人与自然共居其间的生活环境则不在保护范围内。如果认为“生态环境”的提法将“生活环境”排除在外，显然既不符合现实，也不利于环境保护。

五、合同编绿色条款的实现路径

作为法律义务，要使所有民事主体认识到必须为或禁止为某种行为的重大意义与法律后果，合同编绿色条款所设定的义务应具备合理性和可操作性的特点。但绿色条款存在的先天性不足严重影响了其实际运行效果。要消弭理想与现实之间的冲突，避免出现“滥用”与“不用”的极端现象，可从立法、执法、司法、守法四个方面促进绿色条款的实现。

（一） 优化法律规范

通过明确绿色条款法律后果，明晰条款所涉语词的含义可实现对绿色条款的优化。

1. 明确绿色条款法律后果

第一，明确违反绿色义务的合同效力。根据《民法典》第一百五十三条第一款②《 民法典》第一百五十三条第一款：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”的规定，合同通常在违反强制性规定时才会无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5 号）第十四条明确“强制性规定”专指“效力性强制性规定”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）在除“效力性强制规定”外，又提出了“管理性强制规定”。其中，若合同违反的是效力性强制性规定，法院将认定合同无效;若合同违反的是管理性强制性规定，合同的效力则要由法院根据具体情形作出判断③根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。。对于哪些行为属于违反效力性强制性规定，哪些行为属于违反管理性强制性规定，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号）作出了列举④《 全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2009〕254 号）明确要慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定应当认定是“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。。从合同编中的绿色条款看，其分别对应着债权债务人的旧物回收义务、出卖人的绿色包装义务、出卖人的旧物回收义务、用电人的节约和计划用电义务、物业服务人的环保义务，这些行为更多反映了行政机关在合同领域实施的环境管理活动，相关民事主体不履行这些义务违反的是（环境）管理性强制性规定而非效力性强制性规定。此时，只有在民事主体的合同行为本身绝对损害社会公共利益时，人民法院才能认定其无效。

第二，明确违反绿色义务的侵权责任⑤从设置“节约资源，保护生态环境”的合同义务的目的看，其是出于保护环境公共利益的需要，相较于违约责任，侵权责任能更好实现该目的。。可根据民事主体造成损害的不同性质，要求其承担不同的侵权责任：若造成的是特定民事主体人身权或财产权的损害，可遵照受害人的请求要求行为人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等法律责任；若造成的是生态环境损害，国家规定的机关或者法律规定的组织可提起环境民事公益诉讼，要求行为人承担修复生态环境、赔偿损失等法律责任。

2. 明晰条款所涉语词的含义

第一，产品包装的标准。国外对该问题关注较早，且经过多年探索，已形成比较成熟的规则体系。如在韩国，政府对包装比率和层数作出了规定，并有专门组织从事检查和检测工作，一旦被认定属于过度包装，就被视为违法行为，最高可罚300万韩元。而积极监督的检举者和将包装空间的比率、包装材质、包装层次等清楚明确地标示于产品包装表面的制造商或进口商则会受到奖励。韩国还对容易过度包装的产品予以列明，并根据产品种类从空间和层次两个方面明确了包装标准①韩国的《关于产品各种类包装方法的标准》对饮料食品、化妆品、洗涤剂、杂货、医药保健品、服装和综合品等共计七大类，23 个品种的包装空间和包装层次进行了明确。。在日本，完善的法律制度是规制包装行为的“利器”，其从包装比率和包装成本等方面对包装行为进行约束和规范②日本的《再生资源利用促进法》《包装容器回收法》《包装新指引》《容器包装循环利用法》等都是规制包装行为的法律规范，明确包装容器的体积要尽可能小，产品之外的空位不能超过容器总体积的20%；包装成本在产品的售价中所占的比例不能超过15%。。日本地方政府的规定则在此基础上进一步细化，甚至精确到产品与产品、产品与容器壁之间的间隙③如在东京都，其所颁布的《商品包装礼盒适当化纲要》要求，商品与商品之间的间隙必须在1 cm以下；商品与包装箱内壁间隙必须保持在5 mm以下。。在德国，夸大性、使人产生错觉的包装行为被视为欺诈行为，将受到处理。为使环境免于包装废弃物的影响，德国早在20 世纪90 年代初就颁布了《避免和利用包装废弃物法》，明确从数量和体积上对包装作出限制。法国则将产品包装与包装材料的回收利用与再加工联系在一起，由生产商、销售商和购买者三方承担连带责任。美国与德国一样，将不属于必要的过分包装的行为视为欺诈行为，是对消费者权益进行侵害的行为，属于“商业欺诈”④“不属于必要的过分包装”的情形包括容器内有过分多余的空间，包装高度远远超过产品的需要等。“商业欺诈”的认定标准是：包装体积明显超过商品体积的10%，包装费用超出商品售价的30%。。美国还颁布了专门法案⑤即美国《合理包装和标签法案》。其从制定、审查、报告、处理程序等方面对商品包装和标签作出了规定。来规范商品包装和标签，明确这是对消费者知悉真情权的保障。作为联邦制国家，美国各个州还制定了本州或侧重包装体积，或侧重商品质量，或侧重包装标签的法律⑥如，美国加利福尼亚州重在规范包装体积，明确禁止以不必要的填充物增加包装体积的行为；康涅狄格州重在规范商品质量，一方面要求包装不能造成消费者对产品数量和质量的误判，另一方面规定被包装的产品质量必须符合政府有关部门对该类产品的标准；新泽西州规范包装标签指出，厂家在变更包装容有（产品的净重、体积、数量）时，应在外包装物上予以显著标示，以使消费者知晓。。可见，在产品包装上，什么是适当包装，合理包装，以及足以保护标的物的包装，既需要技术上的标准，也需要法律上的规制。

第二，节约资源的限缩含义。从“资源”的价值看，环境保护法中的“资源”不仅仅具有经济价值（导致人们普遍追求对“资源”的高效开发使用）；还具有生态价值（需要合理开发使用“资源”）。从“资源”的地位看，其并不是孤立存在的，而是生态系统的有机组成部分。因此，不能仅从避免金钱意义上的“浪费”角度考虑，还须结合生态环境影响做整体性考量[12]，从整个生态系统来规划“资源”的开发利用。在生态文明建设过程中，民法的绿色化是回应社会现实需要的必然趋势，但改变不了其始终调整的是平等当事人之间的人身关系和财产关系，也改变不了在工业经济冲击下，民法开始趋向社会化。所有权绝对、契约自由、损害赔偿过错责任原则受到一定限制，但民法的底色仍是强调个人权利本位。无视《民法典》中绿色条款与环境法律体系的内在统一性，无限扩大“资源”外延，既影响了社会经济的正常发展，也不利于环境保护。因此，即便“节约资源”身处《民法典》之中，鉴于其是保护环境公益的手段之一，需要结合环境保护法对“资源”进行限缩解释，专指自然资源和能源，不宜将其泛化。实践操作时，是否实现了“资源”的节约，节约了多少“资源”需要与其他类似经济活动进行比较核算，做“成本—收益”分析，但这只是对“节约资源”的直观感受，对该情形作出肯定或否定的评价，还需要做利益衡量，而不是以纯粹经济学的方式，在“经济效率至上”的基础上简单认定。

第三，保护生态环境的扩大解释。当前地球上不受人类活动影响的环境少之又少，绝大部分属于人与自然共处的“生活环境”，如城市、乡村、社区等。正因如此，国家才颁布法律对人们影响环境的行为进行调整，希望实现人与自然的和谐共生。尤其在民事领域，相邻关系就发生在生活环境之中。现实中，在处理相邻关系时，可能遵循了“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则，但却产生了浪费资源、污染环境、破坏生态的后果，更需要对其加以规制和约束。另外，将“生活环境”分解，其核心成分离不开环境要素，如大气、水、土壤等，本质上是生态系统的组成部分。将环境划分为“生活环境”与“生态环境”，仅是凸显人类对环境的影响大小。人类影响大、人工痕迹重的为“生活环境”，人类影响小、人工干预少的为“生态环境”。它们在本质上没有差别，都属于生态系统。而相较于“生活环境”，“生态环境”的称谓更能体现生态价值，因此虽然仅名以“生态环境”，但实际上也包括“生活环境”在内。

（二） 强化行政监管

不管是从行政机关的环保职责，还是从合同行为发生的频繁度、分散性来看，行政机关对监管出卖人的包装行为都具有不可推卸的责任和优越性。首先，环境是一种典型的公共物品，保护环境是一国政府的职责，合同编中的绿色条款虽是民法社会化的结果和体现，但使用民事手段保护环境始终处于辅助性地位，发挥着补充性作用，不可也无法取代行政手段。其次，随着市场经济的发展，合同行为的发生频率越来越高，遍布市场的角角落落。作为专业性机构，环境行政机关在人员、技术、设备等方面都具有无可比拟的优势，能高效率地处理涉绿色条款的纷争。因此，行政执法是实现绿色条款的一条重要路径。但是，行政机关在依据绿色条款进行监管时也存在以下问题：第一，执法成本高。合同行为的频发性高、分散广泛等特点给执法带来了很大难度。信息的严重不对称使得行政机关需要在监管上投入大量人力、物力，大大增加了执法成本。第二，监管措施单一。传统上，环境行政执法主要以惩戒为主，其不仅方式单一，而且执法效果并不理想，造成环保领域行政机关的孤军奋战。因此，如何从反向规制人们的行为，从正向鼓励人们参与到环境保护中去，形成环境共治的局面是未来提高环境执法效率、降低环境执法成本的根本之道。第三，行政责任未明。对违反绿色义务的行为人，行政机关可以采取哪些行政强制措施呢？能不能实施资格罚或行为罚？解决上述问题，需要行政机关在执法时不断探索，并总结经验，以形成合理的奖励机制和罚责相当的强制措施。

当然，明确行政执法在实现合同编绿色条款中的重要作用，并非表示违反绿色条款造成的所有损害都能获得赔偿。在风险社会背景下，不仅每个社会主体要承担这种风险，作为公权力机关的行政机关也不例外。行政机关需要在执法时进行利益衡量，将不能或不值得赔偿的损害从可赔偿的损害中剔除出去，那些不能或不值得赔偿的损害就只能由行政机关“买单”，以最低成本恢复社会秩序。这是在风险社会中行政机关执法应该具有的尺度。

（三） 探索多元化纠纷解决方式

纠纷的出现和转型可以分为认知（naming）、归责（blaming）和主张（claiming）三个阶段[13]。但并不是所有被认知的伤害都会自动地转化为诉讼。在这三个阶段中，当事人都可能因为各种各样的原因而不选择诉讼[14]。其中一个重要的影响因素是当事人双方实力的显著不同。其中，长期打某类官司、经验丰富的当事人显然实力雄厚；偶然卷入某个案件、经验寥寥的当事人则力量薄弱，一开始就处于下风地位。Marc Galanter在1974年发表的《为什么有资源的一方胜出？》中将这两类当事人分别称为重复当事人（Repeated Player）与单次当事人（One Shooter）。相较于长期从事某种买卖的出卖人，包括消费者、使用者在内的买受人显然多是单次当事人。在大多数情况下，重复当事人与机构重叠，诸如电信公司、化妆品公司、食品公司等，而单次当事人往往与相对弱小的个人重叠[13]。重复当事人不仅自身实力雄厚，还在屡次诉讼中积累了经验，他们往往会聘请专业律师，甚至设有独立的法律部门。而单次当事人鲜少参加诉讼，本身既没有专业上的优势，也无财力聘请相关领域的好专家。如此一来，就很容易理解包括消费者、使用者在内的买受人虽然最为清楚标的物的包装是否过度，但对自身出钱出力又无明显“好处”的检举也好、控告也罢，没有多少动力与激情了。这时，单次当事人只能寄希望于环保意识高的社会组织和国家法律监督机关——检察机关，由它们对合同领域出现的侵害环境公益的行为提起公益诉讼。而法院在处理此类纠纷时，需要结合绿色条款规定、案件事实、合同行为对生态环境的损害程度、民事主体的过错等进行综合裁定，在个案中寻找绿色条款所代表的保护生态环境理念与意思自治原则的平衡点。

由于合同领域的涉环境行为所引发的纠纷具有多发性、分散性、经常性、小额性的特点，且涉及环境公益，此类纠纷若过分依赖法院，不仅会加剧司法资源的紧张，也是对司法资源的浪费。且众所周知，司法过程在金钱、时间和精力上成本高昂，不仅诉讼费和律师费高得令人咋舌，而且大部分司法过程都是拉锯战，有的诉讼长达数年，更遑论执行[13]。采用ADR①ADR 是Alternative Dispute Resolution 的简写，字面意思为可替代争议解决方式。ADR 是除诉讼之外的其他争议解决办法，常见的ADR 方式包括调解（人民调解、行政调解等）、仲裁、协商、和解等。社会主体之所以愿意选取ADR 这种解决办法，是因为很清楚诉讼可能出现的结果，而且诉讼成本往往较高，所以权衡之下，如果能取得差不多的赔偿等结果，还不如选择ADR 方式。解决方式是不错的选择。但是，ADR的选用是有条件的。第一，政府管理有效，这就要求行政执法落到实处；第二，诉讼具有可预期性，这就要求法律规定明确具体，司法机关在适用时不会出现多种理解，造成同案不同判。如此一来，救济方式更加多元化，能更好保护环境公益[15]。

（四） 推进社会公众参与

法律以国家强制力作为后盾的特征在一定程度上过分放大了国家强制力在公众心目中的作用，公众由此将公权力机构的惩罚手段视为无所不能，认为只要有足够的执法力度，所有的违法行为都将无所遁形，所有的违法者都将受到应有的处罚。这种“法律中心论”②奥利佛·威廉姆森将这种观念描述为“法律中心论”。的一个典型特征就是忽视了社会主体之间的相互监督。同侪压力（Peer Pressure）理论对在合同领域的涉绿色民事行为加强社会监督有一定启发。该学说来自Feest的研究[16]。他在美国研究人们是否遵守交通标志“Stop”时发现，虽然“Stop”在交通规则中的含义很明确，但大多数司机并未完全遵守这个规则，很多只是进行所谓的“滑停”（Rolling Stop），有一些司机甚至轰然而过。那么，在没有警察的情况下，是什么因素在司机面对“Stop”标志时停或不停起作用呢？研究发现，车内是否只有司机一人是影响最大的因素：司机单独驾车要比车内有其他乘客更容易违反交通规则。原因在于车内的其他乘客大多是司机的家庭成员或亲朋好友，不是陌生人，会对司机是否遵守交通规则形成心理压力，使其在这些人面前试图表现得遵纪守法[13]。西季威克对此的解释是，“当我们说一个人‘应当’去做某事，或者做这种事是他的‘义务’时，我们是指他不这样做会受惩罚，这种特殊的惩罚就是直接或间接产生于他的伙伴们对他的厌恶的、日益增长的痛苦”[2]。对此，可结合执法、司法案例，向社会公布违反绿色义务的行为者“黑”名单，并公布遵守绿色条款的“绿”名单，由此形成鲜明的对照，逐渐将包括消费者、使用者等在内的买受人的行为引向绿色消费，从而倒逼出卖人采取绿色包装，最终形成行为人的自律。

六、结 语

现实使我们认识到，对大多数人有造成伤害危险的行为甚至比对少数人已经造成伤害的行为更应受到谴责[17]。《民法典》合同编的绿色条款所涉的民事行为正是这样一种行为。对这种行为，如果继续贯彻绝对契约自由、意思自治，不加以规制，将损害不特定多数人的利益，即环境公共利益。因此，合理、适度的干预大有必要。鉴于合同领域损害的频发性、分散性、小额性等特点，实现路径的最优选择不是交给国家，而是在明确绿色条款本质属性与内容基础上，“多管齐下”（multi-door）。在此过程中，必须明确绿色条款出现的场域是合同领域，“虽然合同法已经抛弃了过去的绝对以‘契约自由’为核心的理念，引入‘合同正义’，并通过诚实信用、权利不得滥用、公共利益等原则，对契约自由及格式合同加以限制，并对合同义务进行扩张和全面改造，但仍然以维护双方的合同自由和意思自治为基本出发点，强制性规范的运用受到限制”[6]。因此，应谨慎适用绿色条款，此其一。其二，不能因为绿色条款出现在合同编，就强以民事手段实施③《民法典》第一百八十七条明确，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。。毕竟环保并非民法的本位价值，民法只是起着保护环境公共利益的辅助功能，处于协助地位，不能要求民法在绿色化下开始直接追求环境公益的充分实现。其三，绿色条款是民法和环境法公私协力治理生态环境的体现，应以整体性、体系化视角来追究行为人的法律责任。因此，在适用绿色条款时，必须审视个人私权与环境公益的冲突，寻求二者的平衡，既不能为实现私益牺牲环境公益，也不可因为保护环境公益过度牺牲私益，“以将民事活动的环境影响控制在符合国家基本要求，满足社会基本需要的范围内已足”[9]。