行政公益诉讼中检察机关的角色定位与职能重构

高志宏

在经历了“顶层设计、法律授权、试点先行、立法保障、全面推进”五个阶段的探索与实践后(1)吴家文:《检察行政公益诉讼:理论基础、实践考察和制度完善——基于比较法视野下的思考》,《南海法学》2018年第2期。,我国行政公益诉讼法律制度已基本建立,但囿于行政公益诉讼实践尚不充分,导致现有行政公益诉讼规则整体比较简单粗陋,且主要是针对亟须解决的现实问题所作出的回应,立法的体系性、完整性、前瞻性不够。“行政公益诉讼已经成为许多国家和地区行政诉讼制度的重要内容,甚至在很大程度上成为衡量一国或地区行政诉讼制度完善程度的重要标志。”(2)黄学贤:《行政公益诉讼回顾与展望——基于“一决定三解释”及试点期间相关案例和〈行政诉讼法〉修正案的分析》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2018年第2期。就我国而言,行政公益诉讼制度关涉行政行为的法律监督和国家司法职权的优化配置,亦关涉国家治理体系和治理能力的现代化。在2023年9月7日发布的《十四届全国人大常委会立法规划》中,《检察公益诉讼法》(或《公益诉讼法》)被列为第一类项目,预示着我国统一公益诉讼立法又迈进了一步。此时,有必要结合行政公益诉讼实践,深化行政公益诉讼理论,探究行政公益诉讼特则,最终为制定上述相关法律提供智力支持。

通观学界关于行政公益诉讼的争论焦点,可以归纳为三个主要方面:一是制度模式,即行政公益诉讼立法与行政诉讼立法是分离模式抑或包含模式;二是受案范围,即行政公益诉讼受案范围采取开放式抑或封闭式;三是提起主体,即行政公益诉讼的原告资格是一元论抑或二元论甚至多元论。(3)练育强:《争论与共识: 中国行政公益诉讼本土化探索》,《政治与法律》2019年第7期。其中,提起主体是理论界和实务界分歧最大的问题。基于此,本文以行政公益诉讼提起主体为研究视角,探讨检察机关在行政公益诉讼中的角色定位以及职能发挥问题,重点从应然和实然两个角度分析检察机关作为“法律监督者”和“公益诉讼人”的制度逻辑,探究行政公益诉讼起诉主体本土化改革的法治化路径,提出检察机关职能发挥的对策建议。

一、行政公益诉讼起诉主体的理论分歧与立法选择

行政公益诉讼的本质在于行政权、检察权、司法权在公共利益增进和保护中的分工与制衡,其核心在于检察监督权的设置,即检察权对于行政权能否介入、如何介入、介入的程度及其司法审查问题。

(一)一元论、二元论与多元论

原告资格问题是行政公益诉讼制度争议较大的问题之一。对此可以从两个层面理解:一是行政公益诉讼的提起主体是一元的还是多元的,如果是一元的,那么谁能代表公共利益提起公益诉讼;二是如果行政公益诉讼的提起主体是多元的,那么如何理解“多元”的含义以及如何安排多元主体内部的先后顺位。

就第一个层面的问题,主要存在三种观点:一是一元论,即主张行政公益诉讼起诉主体类型应当是唯一的。具体又包括两种观点:一种主张是行政公益诉讼的起诉权只能赋予特定国家机关——检察机关,即行政公益诉讼的起诉主体仅限于检察机关,由其独享行政公益诉讼起诉权。(4)徐全兵:《检察机关提起行政公益诉讼的职能定位与制度构建》,《行政法学研究》2017年第5期。另一种主张是行政公益诉讼的起诉权不应当赋予检察机关(5)章志远:《行政公益诉讼中的两大认识误区》,《法学研究》2006年第6期。,而应当赋予公民或者“公益律师”。二是二元论,即主张行政公益诉讼的起诉权应当赋予承担维护公共利益职能的国家机关和社会组织。(6)李湘刚:《论检察机关启动我国行政公益诉讼程序》,《南京社会科学》2012年第7期。三是多元论,即主张行政公益诉讼的起诉权除了赋予特定国家机关之外,还可以赋予其他主体。(7)姜涛:《检察机关提起行政公益诉讼制度:一个中国问题的思考》,《政法论坛》2015年第6期。

就第二个层面的问题,比较典型的观点有:一种看法认为,行政公益诉讼的提起主体应是多元的,包括检察机关、公民、法人、社会组织等,且不存在先后顺位问题。(8)刘祥林、王太高:《行政公益诉讼是否可能——行政诉讼原告资格发展趋势及其启示》,《学海》2005年第6期。另一种看法认为,行政公益诉讼的提起主体应是多元的,但检察机关相对于公民、法人、社会组织等而言享有第一顺位的起诉权。(9)黄学贤、邹宇:《行政公益诉讼原告资格制度的建构》,《江苏大学学报(社会科学版)》2012年第4期。还有一种看法认为,公民和某些社会组织应当作为行政公益诉讼原告的主要形式,检察机关作为行政公益诉讼原告主体的辅助形式。(10)宋朝武:《论公益诉讼的十大基本问题》,《中国政法大学学报》2010年第1期。

(二)行政公益诉讼起诉主体的立法界定

在试点之前,我国行政公益诉讼起诉主体具有“二元论”特点,而试点之后则采用“一元论”模式,即检察机关独享行政公益诉讼原告资格,是唯一的行政公益诉讼起诉主体。

从2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”,到2015年《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》和《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》全面开启检察公益诉讼实践,再到2017年《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)修改后正式增设检察机关提起公益诉讼条款,最后到2018年《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)和2021年《人民检察院公益诉讼办案规则》(以下简称《办案规则》)细化检察公益诉讼规范,我国对于检察机关提起公益诉讼选择了先试点再立法的发展路径,并逐步实现了检察公益诉讼的合法化、制度化。

然而,长期以来,关于检察机关在行政公益诉讼中的身份地位问题一直存在较大争议,检察机关倾向于“公益诉讼人”身份,法院和行政机关倾向于“原告”身份。 “公益诉讼人”与“原告”之间不仅是称谓不同,更为关键的是权利与义务不同,适用的诉讼程序规则也不尽相同。 例如,人民法院向检察机关签发的“出庭通知书”与“传票”有何不同? 检察机关是否享有“委托代理人”权利? 检察机关启动二审的方式是“上诉”还是“抗诉”? 等等。 最终,我国选择了检察机关的“公益诉讼人”身份, 并以“上诉”方式启动行政公益诉讼二审程序(《解释》第10条和《办案规则》第58条),但同时规定检察机关可以基于“国家法律监督者”身份对生效公益诉讼裁决提起“抗诉”(《行政诉讼法》第93条和《办案规则》第64条)。

可见,我国行政公益诉讼中检察机关的法律地位尚不清晰。检察机关是我国法律监督机关,在行政公益诉讼中的身份是“公益诉讼人”,其权利与义务参照《行政诉讼法》关于原告诉讼权利与义务的规定。如此一来,检察机关的公益诉讼法律地位就显得凌乱和模糊,在实践中也存在很大分歧,需要从制度逻辑和内在法理角度深入分析。

二、检察机关提起行政公益诉讼的制度逻辑与法理反思

在传统行政法理论看来,行政公益诉讼制度的价值理念在于,通过司法权制衡行政权达致保护公共利益目的。这种建立在“权力制衡”理念意旨基础之上的制度设计“忽视了国家与社会对话、公法权利与私法权利的沟通,以及公共利益与私人利益的融合”(11)林孝文、杜烽:《我国行政公益诉讼理论的“三维度”反思——国家治理现代化视野》,《重庆理工大学学报(社会科学)》2021年第2期。,即忽视了公民、法人、社会组织等社会力量参与国家治理的重要作用,从而导致行政公益诉讼国家化趋势,并且忽视了中国语境。

(一)检察机关提起行政公益诉讼具有合宪性与正当性

赋予检察机关享有行政公益诉讼起诉权具有宪法基础,即根源于宪法关于检察机关法律监督者的明确定位。“检察机关作为宪法规定的国家法律监督机关参与行政公益诉讼,与公民、法人、其他社会组织相比具有比较优势,有利于遏制行政权力的滥用,实现权力间的制衡,对依法行政、依法治国意义重大。”(12)唐震:《行政公益诉讼中检察监督的定位与走向》,《学术界》2018年第1期。由检察机关作为公益诉讼的原告,尤其是让其享有行政公益诉讼起诉权,有助于从根本上改变传统行政诉讼中原被告力量失衡局面。

从起诉人类型角度出发,可以对行政公益诉讼进行类型化区分,并可将其归纳为公诉模式与私诉模式两种,私诉模式相较于公诉模式的补充地位决定了检察机关公诉优先于普通民众私诉,即后者不得直接起诉。检察机关的人力、物力和专业技术力量相对完备,具有较强权威性和威慑力,特别是在应对公益诉讼中复杂事实调查和法律问题认定方面优势明显,有效发挥了督促政府依法行政、推动法治政府建设的重要作用。虽然,由检察机关主导行政公益诉讼可能会产生挤压试错空间、降低政策灵活性、压缩司法裁量空间、遮蔽法律难题、阻碍规范续造能力等消极效应,但其体现出严格的层级控制与政治约束特征,具有压力控制模式的制度优势。(13)卢超:《从司法过程到组织激励:行政公益诉讼的中国试验》,《法商研究》2018年第5期。整体而言,行政公益诉讼极大地拓展了检察机关行政监督范围,提高了行政检察监督的权威性、针对性和实效性。

申言之,维护公共利益是检察机关的法定职责,赋予检察机关以行政公益诉讼起诉权具有合宪性和正当性。相较于公民、法人、社会组织而言,检察机关享有一定的行政和司法职权,能有效地对行政机关侵害公共利益行为进行司法救济;相对于利害关系人而言,检察机关具有独立性,是超脱的第三方主体,能客观公正地维护公共利益。检察机关作为行政公益诉讼起诉人在职责定位、调查取证、监督执行等方面具有独特的优势地位,有利于促使行政机关在利益衡量后做出最优选择,从而有效预防或纠正行政机关怠于行使职权或滥用权力,极大地推动依法行政和法治政府建设进程。司法实践也表明,行政公益诉讼已经成为检察业务新的增长点,成为检察机关职能转型和优化的关键所在。

从诉讼理论角度看,赋予检察机关行政公益诉讼原告主体资格,突破了传统原告适格理论,符合公共利益与其他利益形态相比所具有的主体广泛性、内容模糊性以及保护弱化性等特点,有利于纠正行政机关增进公共利益时的不当行为,从而实现国家机关充分有效维护公共利益的价值取向和实践目标。

(二)检察机关作为行政公益诉讼的唯一提起主体不能满足逻辑自洽

然而,不少学者对检察机关提起行政公益诉讼的适当性和有效性提出质疑,认为“公益诉讼虽然具有不同于传统诉讼的特征,是对公共利益保护或者对损害公共利益行为治理的特殊手段,但毕竟是借助诉讼的原理,借助法庭的力量,故检察机关不宜对对方当事人、对法院直接行使法律监督权”(14)蔡虹:《检察机关的公益诉权及其行使》,《山东社会科学》2019年第7期。。还有学者认为,无论是从理论角度看,还是从制度角度看,抑或是从实践角度看,检察机关以直接保护特定领域的公共利益为目的开展行政公益诉讼,不仅身份尴尬、思维受限、力所不及,还模糊了检察机关作为国家法律监督者的宪法定位,行政机关应当真正成为公共利益的第一顺位捍卫者。(15)潘剑锋、郑含博:《行政公益诉讼制度目的检视》,《国家检察官学院学报》2020年第2期。

事实上,检察机关作为行政公益诉讼的唯一提起主体不能满足逻辑自洽。其一,这种模式容易导致检察机关陷入角色混乱和权力混合的困境,无法处理其同时担任行政公益诉讼原告和行政公益诉讼监督者的矛盾关系,与司法属性内在要求明显不符。其二,这种模式建立在传统理念基础之上,仅涉及国家公权力之间的关系,而忽略了公民、法人、其他社会组织等社会力量在公益诉讼中的重要作用以及建构多维模式中的重要意义。其三,在国家治理现代化语境下,公共利益的维护应当纳入多元治理范式理论和国家顶层设计中,如果将行政公益诉讼起诉权仅赋予检察机关,则会弱化社会组织建构。

行政公益诉讼中检察机关的称谓如何只是表象问题,其背后的程序构造和规则适用才是本质问题,而这一问题的根源在于公益诉讼的性质,即学界所谓的主观诉讼与客观诉讼之争。如果从诉讼请求理论出发,不难得出我国行政诉讼属于主观诉讼制度的结论——确立了“被害者诉讼”原告资格标准。如果从《行政诉讼法》第5条出发,又似乎可以认为我国现行行政诉讼属于客观诉讼制度——司法审判要具有客观性。实际上,我国行政诉讼既不是严格意义上的主观诉讼,亦不是严格意义上的客观诉讼,但基于我国现有公益诉讼立法和实践,从客观诉讼角度界定我国行政公益诉讼较为适宜。关键是对这一问题追问的主要目的在于现行行政诉讼法的立法目的、基本原则及制度构造是否足以涵摄行政公益诉讼,即能否直接适用于行政公益诉讼。显然,检察机关可以基于法定职权提起行政公益诉讼,公民、法人、其他社会组织亦可以基于自己“主观”权利提起行政公益诉讼,从而达致维护公共利益之目的。由此,现行行政诉讼法所设计的制度规则当然不能直接简单地套用到公益诉讼中,检察机关的地位亦不同于一般的原告。

三、行政公益诉讼起诉主体的决定因素与发展趋势

公益诉讼面临的诸多诘问和困境,其中最为根本的就是诉权问题即提起公益诉讼之依据问题。对此,学界进行了广泛而深入的探讨。(16)相关讨论可参见张式军:《环境公益诉讼浅析》,《甘肃政法学院学报》2004年第4期;李放:《试论我国环境公益诉讼制度的确立》,《中国社会科学院研究生院学报》2004年第3期;叶勇飞:《环境民事公益诉讼之概念辨析》,《河南大学学报(社会科学版)》2004年第6期,等等。解决行政公益诉讼提起主体的范围问题,亦应当从诉权理论入手。

(一)诉权决定起诉主体范围

“无诉权则无诉讼”,诉权是启动诉讼程序的前提。早在古罗马时期,诉讼法尚未与实体法相分化,事实尚未与规范相分开,诉讼是权利的基础,而非相反,即只有诉权概念而无实体权利概念,“而诉权不过是通过审判诉求某人应得之物之权利”(17)优士丁尼:《法学阶梯》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第455页。。在现代社会,诉讼法与实体法已高度分离,诉权已超越传统民事领域而上升为一项宪法性权利,但传统诉权理论仍普遍认为“诉权的基础是实体权利”。

传统诉讼理论认为,“无利益者无诉权”,是否享有利益是判断是否享有诉权的标尺。然而,随着现代公共性问题的突出,诉权与实体权利分离趋势日益明显,即诉权不再以实体权利而以利益为基础。具体到公益诉讼方面,其不再是保护单个社会个体的利益,而是在于维护社会公共利益,其诉权的性质也不再是传统的私权利,而是社会性权利,大大突破了传统诉讼的价值取向、权利性质和规范约束。因此,公益诉讼这一新型诉讼类型导致传统诉讼理论陷入悖论:一方面,公共利益相关主体的广泛性决定了公益诉讼的原告范围应该足够宽泛,从而形成广泛的监督和普遍的救济。公共利益是与“人人相关”但又不“直接相关”的利益单元,具有公共性、开放性、非排他性。因此,公益诉讼的诉权主体可能并非公共利益的直接享有者或者“唯一”享有者。此时,如果严格按照传统诉讼理论,很难解释或者构建公益诉讼原告制度。另一方面,原告范围过宽可能导致全民诉讼,或者出现由间接相关主体提起诉讼从而让客观法律秩序始终处于争议状态。

现代公益诉讼原告资格的赋予,不再强调“利益享有者”,而是着眼于“主体的职权或者宗旨”,即赋予那些享有保护公共利益职权的机关或以保护公共利益为宗旨的组织以公益诉讼起诉权。与其他诉权相比,公益诉讼中的诉权有两个特性:其一,实体上的诉因是一切诉讼行使之前提,但公益诉讼程序的启动,既包括公共利益受到损害之情形,也包括公共利益面临侵害可能之情形,在后一种情形下,公益诉讼诉权被称之为“预防性诉权”。其二,公益诉讼诉权的行使还必须满足程序上的诉因,即必须有法律的明确规定且履行前置性程序。为了防止诉权滥用,法律通常规定如果能通过其他方式维护公共利益或者消除公共利益被侵害之风险,则不必启动公益诉讼,此即公益诉讼前置性程序,譬如诉前检察建议、行政执法投诉等。

传统诉权理论下,一般社会主体不具有公共利益直接利害关系,因而不符合传统诉讼理论视野下的起诉条件,从而导致对行政机关行使行政职权监督的缺失,这显然不利于公共利益的增进和保护。相对于保护公共利益的司法模式而言,行政模式更具有能动性和直接性,即使在将复杂的社会公共问题转化为法律问题的国家治理理念变迁的趋势下,公共利益的司法保护仍处于补充性、辅助性地位。因此,在检察机关提起行政公益诉讼之前,应当穷尽包括检察建议、社会组织和社会公众提起民事公益诉讼或行政诉讼等法律手段。当然,也有学者认为,私益救济应当优先于公益救济,检察权的行使更应当遵循克制谦抑原则。(18)陆军、杨学飞:《检察机关民事公益诉讼诉前程序实践检视》,《国家检察官学院学报》2017年第6期。笔者认为,公共利益相对优位于个人利益是古今中外法治思想普遍的主流观点,公益救济通常也优位于普通私益诉讼。但是,在我国社会个体公共意识有待增强、诉讼能力有待提高的现实背景下,赋予检察机关优先的公益诉讼起诉权是一个合理选择。

(二)行政公益诉讼起诉主体范围之扩大

主体要件是行政公益诉讼要件分析的主要内容之一,对行政公益诉讼进行要件分析是一项必要而又复杂的基础性工作。从要件事实理论出发,公共利益受到侵害是行政公益诉讼的核心要件。然而,“公益概念最大的特色,即表现在其内容的不确定性,亦是公益的受益人及利益的抽象性”(19)陈新民:《德国公法学基础理论》上卷,北京:法律出版社,2010年,第258页。。在法益主体上,公益诉讼中被侵害的公共利益往往没有直接的具体的对象。从理论上对公共利益作出一个明确而公认的定义实属不易,在司法实践中也鲜见有裁决书对这一核心概念做出解释,似乎自然而然地就认为环境、土地、资源、消费者权益等属于公共利益。公益诉讼具有多样化形态,简单套用传统主观诉讼理论显然难以与公益诉讼相契合、相适应,而需要借鉴客观诉讼理论予以阐释。

从域外法治发达国家的经验来看,不断放宽行政公益诉讼起诉资格是普遍做法和基本规律,同时赋予检察机关和公民等社会个体行政公益诉讼起诉权,是域外法治发达国家的普遍做法。例如美国,除了通过“私人检察总长制度”授权检察总长对行政机关的行为申请司法审查以保护公共利益之外,还通过单行立法赋予公民以个人身份对行政机关提起公共利益诉讼。在德国,检察官是其《行政法院法》确定的公共利益代表人,有权提起行政公益诉讼;同时,德国还通过团体诉讼、民众诉讼、公共利益代表人诉讼等形式维护公共利益。总之,“当代立法的趋势是放宽起诉资格的要求,使更多的人能够对行政机关的行为提起申诉”(20)王名扬:《美国行政法》下,北京:北京大学出版社,2016年,第460页。。

对于普通民众能否提起行政公益诉讼,学界存在不同看法。有人持反对态度,有人持赞同态度,也有人建议仅赋予其“提议权”。笔者认为,传统公益诉讼模式和私益诉讼模式截然分立的理论设计和制度架构,已经不能满足利益主体多元化、利益矛盾复杂化和利益诉求多样化的社会现实,这在行政公益诉讼中的体现尤为明显。当前,我国公共管理正面临着从“管理”到“治理”的伟大变革,从国家公权力自上而下的单向度传导转向多权力、多中心、多向度互动格局。从行政公益诉讼发展趋势看,应当从一元论向二元论再向多元论转变,赋予更多社会主体享有行政公益诉讼起诉权,从而弥补行政公益诉讼起诉主体过于单一之不足,更好地发挥其他社会主体维护公共利益的积极性。结合我国现实,可以采取逐步转变策略,即先将行政公益诉讼起诉资格赋予社会公益组织,待时机成熟后再扩大至公民、法人等其他社会主体。关于行政公益诉讼原告资格顺位问题,可以赋予检察机关第一顺位起诉权,以及公民、法人、其他社会组织第二顺位起诉权。

四、行政公益诉讼起诉主体制度的优化路径

关于行政公益诉讼中检察机关的职能定位问题所存在的争议和分歧,并未随着《行政诉讼法》的修改而终结,仍需结合中国实际进一步探讨和阐释。

(一)行政公益诉讼中检察机关的角色地位

关于检察机关在行政公益诉讼中的角色定位及职权功能,存在以下四种代表性观点:一是“原告”说,认为行政公益诉讼与一般行政诉讼应无异,检察机关的地位是原告。(21)白彦:《环境民事公益诉讼原告主体资格问题研究》,《浙江社会科学》2016年第2期。二是“公益代表人”说,认为检察机关在行政公益诉讼中的身份应是公共利益的代表主体。(22)刘华英:《检察机关提起民事公益诉讼的制度设计》,《当代法学》2016年第5期。三是“公诉人”说,认为局限于刑事公诉的传统公诉权即检察机关通过刑事诉讼已不能满足当代社会维护公共利益的迫切需要,要重构现代公诉权,即从刑事公诉扩展至行政公诉乃至民事公诉领域,在行政公益诉讼中检察机关应承担 “行政公诉人”角色。(23)唐璨:《公益行政诉讼模式的理论分析与制度化建议》,《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第1期。四是“法律监督者”说,认为检察机关提起行政公益诉讼是履行法定监督职责的体现。(24)袁博:《监察制度改革背景下检察机关的未来面向》,《法学》2017年第8期。

笔者认为,检察机关提起行政公益诉讼既是其履行宪法赋予的国家法律监督职能的体现,也是其履行公共利益代表人客观义务的体现,因而兼具“法律监督者”和“公益代表人”双重身份,彰显出其纠正行政机关违法行政行为的监督职能,这是其一。其二,国家是公共利益的供给主体,也是公共利益的主要义务主体。国家作为抽象的法律人格,其具体化为国家的各个组织机构,包括立法机关、行政机关、司法机关等,这里涉及社会主体尤其是国家机关在实现、增进和维护公共利益的分工问题。其三,就我国而言,立法机关是公共利益的界定主体,行政机关是公共利益的供给主体和代表主体,审判机关是公共利益的裁定主体,检察机关是公共利益的监督主体。(25)高志宏:《公共利益法律关系的主体论及其功能实现》,《南京社会科学》2017年第6期。因此,维护公共利益是检察机关的当然义务。

在行政公益诉讼中,法律监督和公益保护并非非此即彼的对立关系。法律监督是直接目的,公益保护是最终目的,在行政公益诉讼不同阶段,检察机关的角色定位也有差异。在诉前阶段,检察机关的角色定位主要是法律监督;在诉讼阶段,检察机关的角色定位主要是公益保护。但是,这一问题的最终解决只能依靠出台相关法律作出统一规定。总之,不应当将检察机关提起公益诉讼的权力与其享有的法律监督权割裂开来,诉权也是检察机关进行法律监督的一种方式。

在我国行政公益诉讼制度本土化建构中,既借鉴了大陆法系主客观诉讼理论和制度,也借鉴了英美法系国家公益诉讼理论和制度,并创造了“行政公益诉讼人”概念,从而区别于“公诉人”和“原告”。申言之,检察机关与社会组织等社会个体在公益诉讼中的角色地位并不完全相同,社会个体可以认定为是公益诉讼原告角色,而检察机关的身份是“公益诉讼人”。应当说,这是我国行政公益诉讼制度的一大创新。然而,《行政诉讼法》以及《中华人民共和国人民检察院组织法》(以下简称《人民检察院组织法》)等我国现行法律将“提起公益诉讼”作为检察机关的一项法定职权,回避了行政公益诉讼的诉讼模式、法律性质及检察机关的诉讼地位问题。行政公益诉讼与普通行政诉讼有何异同?享有的是公诉权抑或是监督权?与原告、诉讼当事人、诉讼参与人、诉讼参加人等传统诉讼主体制度中的概念相比,其有哪些特定指向和具体内涵?对此,显然需要立法予以明确。

(二)行政公益诉讼中检察机关的功能定位

法律监督机关——检察机关这一法律定位是由《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)确定的,并由《人民检察院组织法》进一步落实落细。中华人民共和国成立后检察机关历次职能整合、调整、演变无不是围绕这一宪法定位而展开。诉讼是检察机关履行法律监督职能的主要形式,尤其是党的十八大以来,随着反贪反渎职能转隶,提起行政公益诉讼是检察机关拓展法律监督职能的重要体现,也是其参与社会治理的重要方式。

从宪法定位角度上看,检察机关是国家法律监督机关,刑事公诉与诉讼监督是其履行监督职能的主要方面,而由检察机关提起行政公益诉讼无疑向传统检察理论与制度提出了挑战。实际上,公益诉讼与法律监督应当是两个层面的问题,前者追求的是公共利益被保护、被修复的一种结果状态,后者追求是的监督行政机关依法行使行政职权的程序性过程。显然,这里存在一个矛盾或悖论之处:行政公益诉讼如何平衡公益保护与法律监督之间的关系?“法律监督权的核心内容有两项,一是保障法律适用主体依法正确适用法律,二是保障具体的公共利益。”(26)刘艺:《检察公益诉讼的司法实践与理论探索》,《国家检察官学院学报》2017年第2期。长期以来,检察机关的监督职能主要停留在提出抗诉、出具检察建议等形式,而缺乏对行政行为主动的、直接的、前端的监督方式,这显然限制了检察机关监督职能的充分发挥。而将行政公益诉讼起诉权赋予检察机关,大大延伸和拓展了检察机关对行政机关的监督职能,有效填补了国家机关在公益诉讼中的原告主体资格,也改变了长期以来我国公益受损“无人诉、无法诉”之窘状。但正如有学者所担心的,理论上检察机关公益诉讼人的身份与行政机关相互冲突,而且模糊了检察机关的法律监督者地位,实践中也存在检察机关有介入行政事务、逾越权力边界的倾向。(27)梁鸿飞:《检察公益诉讼:法理检视与改革前瞻》,《法制与社会发展》2019年第5期。

(三)行政公益诉讼中检察机关的职能实现

当前,我国正在实施以审判为中心的诉讼制度改革,有必要重新厘清检察机关在行政公益诉讼中的功能定位、身份职责和价值目标。而问题在于,检察机关提起行政公益诉讼的价值追求与其角色定位是否会混同?如何处理行政公益诉讼中检察机关的多重角色?质言之,检察机关在行政公益诉讼中同时作为法律监督者和作为原告身份势必打破诉讼平衡结构,那么如何协调二者之间的矛盾冲突?作为法律监督机关,检察机关有权提出抗诉;作为行政公益诉讼起诉人,检察机关理应享有与其他原告主体同样的诉讼权利并承担同样的诉讼义务;在行政公益诉讼诉前程序中,其角色定位更类似于行政机关监督者。检察机关的这一多重角色向传统诉讼法律制度提出了挑战,值得深入研究。笔者以为,至少有两方面可以有所作为:一是试点期间行政公益诉讼案件复杂甚至“烦琐”的启动程序值得肯定并应进一步法治化,即检察机关提起行政公益诉讼时应秉持审慎原则;二是确立检察机关在审判阶段中宪法定位的主要角色,以便实现诉讼力量平衡,防止走向另一个极端。

问题的难点还在于,如果公益保护与法律监督双重目的共存于行政公益诉讼之中,那么就要防止出现检察机关既充当监督员又充当运动员的问题,否则,就会存在检察机关滥作为或者不作为之虞,这一危险值得警惕。这一方面需要完善检察机关的内部监督制度,另一方面需要完善国家机关的外部制衡制度,特别是审判权对检察权的制衡。公益诉讼中检察机关提出的要求行政机关纠正违法行为的诉讼请求能否得到法院的支持,只有经过审理才能得出结论。基于此,行政公益诉讼受案审核应当是形式审核而非实质审核,《解释》第25条确认的多样化的诉讼判决形式(包括“驳回诉讼请求”)应出现在司法实践中。需要进一步探讨的是,在行政公益诉讼中,检察机关行使法律监督权的对象、范围、依据、目的、标准、程序、方式、边界等具体规范如何构造。

笔者建议,行政公益诉讼中检察机关的法律定位、职能优化和制度安排,应当围绕“法律监督”逻辑展开,基本思路是:首先对检察机关的法律监督权进行具体化、诉讼化梳理,然后对现有检察机关法律监督权进行类型化、立体化安排,最后按照诉讼规律设计检察机关行政公益诉讼权。可按照“宪法定位+组织法统领+部门法拓展”的法治进路,对差异化的监督对象、类型进行相应规制,从而形成法律监督涵摄行政公益诉讼的整体格局。(28)谭家超:《行政公益诉讼的制度逻辑与发展》,《广东行政学院学报》2020年第6期。同时,应当在《办案规则》基础上进一步明确检察机关“公益诉讼人”的权利与义务,细化行政公益诉讼前置程序,优化行政公益诉讼举证责任。同时,要通过建立败诉追责机制、撤诉和解约束机制、第三方评估机制、社会公众参与监督机制,预防其滥用职权,提高其法治效能。

国内外公益诉讼的立法选择和制度设计,都面临着充分维护公共利益、打击侵犯公共利益行为与防止司法资源浪费、预防公益诉讼滥诉的均衡问题。在我国,鉴于公益诉讼的复杂性,当前公益诉讼立法选择了较为谨慎的立法理念,从而导致公益诉讼主要由检察机关提起。这一方面考虑到检察机关作为监督机关的法律地位,相对超脱于地方利益和部门利益;另一方面考虑到检察机关拥有一定的调查权,有利于解决公益诉讼中的调查取证难题。也可以说,由检察机关提起行政公益诉讼是立足于中国国情并经长期实践探索的现实方案。

然而,现实的困境是,检察机关的专业技术队伍以及调查取证能力也非常有限。2018年修订的《人民检察院组织法》在第20条列明了检察权的相关职权,包括刑事侦查权、批捕权、刑事公诉权、提起公益诉讼权、诉讼监督权、裁决执行监督权、监狱及看守所执法监督权等。这种权力配置具有并列混杂的特点,将公益诉讼提起权强行嵌入,存在制度设置偏差,需要进一步优化细化。因此,应当从公权力分配高度,将《解释》及《办案规则》上升到《检察公益诉讼法》(或《公益诉讼法》)层次,系统构建行政公益诉讼制度体系。

结 语

主体资格问题是公益诉讼构成要件制度中争议最大的问题。当下,我国检察机关在行政公益诉讼中,无论是作为原告、公益代表人,还是作为公诉人,都难以实现理论自洽。着眼于未来,应当构建多元化行政公益诉讼启动程序,培育社会个体公共品性,注重公法权利与私法权利的沟通,从而实现公共利益与个人利益的融合。换言之,在社会系统兴起的当下,传统公私泾渭分明关系被公、私、社会三分且界限模糊的关系所取代(29)刘泽刚:《公共场所隐私权的悖论》,《现代法学》2008年第3期。,应当进一步破除以“保护直接利害关系人权利”标准为核心的私益诉讼中心主义模式,赋予公民、法人、其他社会组织等社会个体直接提起行政公益诉讼之权利。同时,为了防止行政公益诉讼“爆炸”,可以采取渐进立法路径,即选择赋予检察机关第一顺位行政公益诉讼起诉权,社会个体第二顺位行政公益诉讼起诉权。总之,应当通过制定《检察公益诉讼法》(或《公益诉讼法》),或者修改《行政诉讼法》,或者发布司法解释以及公布指导案例等方式,进一步将我国行政公益诉讼司法实践中积累的本土经验提炼成法律规则,从而构建具有中国特色的行政公益主体制度。