刑法的性质展开

马荣春

(南京航空航天大学 法律系,江苏 南京 210016)

通过刑法的目标性、特质性、结构性与分类性,我们或可更加清晰地认识其应有面相,即刑法“为什么”“是什么”和“怎么办”。

一、刑法的目标性

我国现行刑法第一条所设立的“立法宗旨”和第二条所设立的“本法任务”可视为我国刑法的“序言”,而刑法的目标性可由此“序言”得以提炼。

(一)刑法目标性的内容及其结构性

现行刑法第一条规定:“为了惩罚犯罪、保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”此条被提炼或概括为“立法宗旨”[1],引起了对我国刑法根据的讨论。实际上,刑法第一条本就可以整体地视为我国刑法的根据。具言之,除了“根据宪法”和“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”分别表明的我国刑法的法律根据即宪法根据与实践根据,“为了惩罚犯罪、保护人民”也在表明我国刑法的一种根据,此根据可称为目标根据或价值根据[2]。而在此目标根据或价值根据中,“惩罚犯罪”和“保护人民”之间形成了手段与目的或途径与目标的关系[2]50—53。当然,在我国刑法的目标根据或价值根据中,其手段或途径可能应更正为“预防犯罪”或至少补充为“惩罚和预防犯罪”,而目的或目标可能应更正为“保护社会”或至少补充为“保护人民和社会”。在我国刑法的根据中,法律根据与实践根据是目标根据或价值根据的逻辑延伸或回应。“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”这一实践根据,可以视为1997年刑法颁行之后多次出台刑法修正案的法律根据。另外,我国刑法的实践根据似应纳入国外的经验因素[3]。现行刑法第一条名为“立法宗旨”,实为刑法的目标,即“根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”来实现“惩罚犯罪、保护人民”这一根本目标,由此,“保护人民”即“以人民为中心”便是我国刑法目标内容的核心表达。

对我国刑法目标的内容,尚需予以具体把握,而这必须联系所谓“刑法的任务”。现行刑法第二条规定:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。”我们可将所谓“刑法的任务”视为我国刑法目标的具体内容,因为任务往往是对目标的具体分解,而具体分解又往往使得任务就是目标的具体内容[2]60。所谓“具体化”即目标的具体落实。易言之,现行刑法第二条中的“用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行”是将“惩罚犯罪,保护人民”作为总的政治统领,第二条是将第一条作为总的政治方针。

我国的刑法目标仍有一个结构性问题需予妥当解答,而这种解答离不开刑法立法的变迁。把我国“刑法的任务”视为我国刑法目标的具体内容,则我国刑法的目标性便呈现出层次性和多领域性的特点。首先,我国现行刑法第一条与第二条形成了刑法目标根本内容与具体内容之间的抽象与具体的层次关系。从我国刑法目标的具体内容来看,现行刑法第二条将我国刑法的目标作为具体任务分解到国家、社会和个人三个层面或三大领域。至此,我们可对我国刑法目标的结构性获得了一个基本的或“全貌性”的认知。

对于我国刑法目标的具体内容即我国刑法的任务,另需我们予以进一步的结构性把握。仅仅从现行刑法第二条的表述来看,我国刑法目标即其具体内容似乎是混杂无序的,而且个人层面或领域的刑法目标即刑法具体任务“保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”“夹存”于国家层面或领域与社会层面或领域之间。当“保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产”和“维护社会秩序、经济秩序”以及“保障社会主义建设事业的顺利进行”最终可归结为“保护社会”, 而“保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”对应着“保障权利”,则“保障权利”相较于“保护社会”的地位便是我国刑法目标的应有内在结构问题。李斯特曾指出,刑法是“犯罪人的大宪章”,但首先是“善良人的大宪章”,从刑法首先是“善良人的大宪章”可以引申出刑法首先是“社会的大宪章”,亦即刑法首先是保护社会的“大宪章”。显然,在首先是“善良人的大宪章”甚或“社会的大宪章”之下,“保障权利”刑法目标地位便已经昭然若揭,即“保障权利”只能列于“保护社会”之后,即其刑法目标地位只能是“附属”和“次要”的。然而,我国1997年新刑法典正式确认了刑法三大基本原则即罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则,虽然刑法第一条和第二条的内容较1979年刑法典没有变化,但立法者对蕴含了刑法任务的刑法目标认识已经发生了结构性调整,亦即在刑法目标中,“保障权利”已经不再处于“屈从”或“式微”于“保护社会”的地位,“保障权利”与“保护社会”至少应成为刑法的“双赢目标”。因此,1997年新刑法典较1979年旧刑法典构成了一个“里程碑”式的进步,则刑法目标的结构性调整将是最为深刻的说明。

马克思说:“法典是人民自由的圣经。”[4]而孟德斯鸠曾指出,公民的自由主要依靠良好的刑法[5]188,因为“良好的刑法”意味着“每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定”,从而“专断停止”而“自由得到胜利”,亦即当刑罚不是“依据立法者一时的意念”而是“依据事物的性质产生”,则“刑罚就不是人对人的暴行了”[5]189。“刑罚不是人对人的暴行”,意味着刑法是在“依据事物的性质”中形成自身规范并实际运行。刑法自身规范及其实际运行是“依据事物的性质”蕴含着刑法的合规律性与合目的性,合规律性与合目的性之中蕴含着“合人性”即满足人的需要,从而权利保障的刑法价值便得到了辩证唯物观的说明。这里,自由价值的维系将使刑法内具“自由刑法”同时也是“权利刑法”的应有品性,因为“既然自由是宝贵的,我们理应选择对自由限制程度最低的法律”[6],同时也是选择对自由或权利保障最大的法律,正如法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由[7]。可见,保障个人自由是法律的天生使命,而刑法更是如此。历史上曾经出现的糟践自由的“血腥刑法”可以看成是背弃了法律天生使命的“畸形刑法”或“变种刑法”。刑法从一般原则规定到具体制度设计,都应将权利保障作为根本宗旨,而唯有如此,刑法才能善莫大焉。美国著名法学家博登海默曾指出,整个法律和正义的哲学是以自由为核心而建构起来的[8]。刑法亦应如此且更应如此。而由“国家刑法”和“权力刑法”分别向“市民刑法”和“权利刑法”的演化,是刑法人权品位与人权价值的提升与强化,当然也是刑法目标结构的优化。我国刑法的目标及其应然结构对当下的积极预防刑法观不无警醒作用。

(二)刑法目标性的蕴含性与超越性

这里所要讨论的刑法目标性的蕴含性与超越性,可从我国刑法的目标与刑法的任务关系予以理解,即我国刑法的目标性蕴含与超越了我国刑法的任务性,还可从刑法的目标性与刑法其他相关属性的相互关系予以理解。

首先,比之于刑法的价值性和刑法的功能性,刑法的目标性具有蕴含性和超越性。在哲学上,价值是指事物对人们需要的满足。由此,刑法的价值性即刑法对社会需要的满足性。这里,之所以采用“对社会需要”而非“国家需要”,乃因为国家终究是社会的“代表”。于是,刑法的目标性具有比之于刑法的价值性的蕴含性与超越性,因为刑法的目标设定必然要考量社会对刑法的切实需要,而当我们对照现行刑法第一条和第二条,则刑法的目标不过是社会对刑法的政治、权利和经济等切实需要即刑法的政治、权利和经济等价值的一种“高度”而已。

就刑法的目标性与刑法的功能性关系而言,首先,功能通常是指事物因其某种构造性而可能发生的对外界的正面作用。以往的刑法学理论曾经正面讨论过刑罚的功能包括惩罚功能、预防功能、安抚功能和教育功能等。实际上,由于刑罚仅仅是刑法的一块内容,故刑法的功能应是较之刑罚的功能位阶更高的一个话题。由此,刑法的功能可通俗地理解为刑法可能对社会发挥的正面作用,且其能够包含刑罚的功能。于是,当肯定刑法的目标性具有比之于刑法的价值性的蕴含性和超越性,则刑法的目标性便更加具有比之于刑法的功能性的蕴含性和超越性,因为正面地看,当刑法具有某种功能,刑法才能具有某种价值,从而才有刑法的目标可言,而反面地看,当刑法丧失某种功能,则其便无某种价值可言,遑论刑法的目标。这里要进一步强调的是,由于事物的功能是事物基于其本身的结构性而对外界可能具有的某种效用性,故和刑法的价值性和刑法的目标性相比较,刑法的功能性所具有的是一种“客观基础性”。可见,当刑法的价值性蕴含和超越刑法的功能性,而刑法的目标性又蕴含和超越刑法的价值性,则刑法的目标性便更加蕴含和超越刑法的功能性。由此,刑法的目标性应该且能够成为“科学立法”与“公正司法”在刑法领域的一种挈领性话题。

由此,刑法机能的话题必须被牵扯进来。学者指出,刑法的任务与刑法的机能具有区别。刑法的机能是指刑法现实与可能发挥的作用,包括行为规制机能、法益保护机能和人权保障机能(自由保障机能)[9],但刑法的机能最终只能是法益保护与人权保障,因为行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果。首先,无论是哪种刑法机能论,只要是将法益保护作为刑法的一个机能,则不仅刑法的机能与刑法的任务容易相互混淆,而且带来法益保护与人权保障相互调和的悖论。其实,法益保护应是行为规制的反射效果而非相反,即法益保护应视为行为规制的一种延伸性效果。既然如此,则不宜将法益保护与行为规制都并列为刑法的机能。另外,从我国刑法的任务规定中可知,保障权利绝非仅仅是保障“犯罪人”的权利,也应包括保障“善良人”的权利。而当保障“善良人”的权利也蕴含着法益保护,则将保障权利或权利保障与保护法益或法益保护都并列为刑法的机能,同样存在不妥。总之,虽然学者先提出刑法的任务与刑法的机能存在区别,但由于已有的刑法机能论存在着刑法机能论与刑法任务论甚或刑法目标论的混杂,从而导致刑法机能论最终显得莫衷一是和逻辑错乱。实际上,刑法的任务与刑法的机能常常被“混为一谈”。学者指出,刑法机能又称刑法功能,是指刑法在其运行过程中产生的功效和作用,包含规范机能和社会机能两大方面。其中,刑法规范机能又称刑法规律机能,是指通过刑法规范而发生的效用,包括对于公民的评价机能和对于司法者的裁判机能;而刑法社会机能是指刑法对社会的效用,包含对于公民和全体公民权利的保障机能和对于国家利益、社会利益、个人利益的保护机能[10]。显然,学者所说的“社会机能”正是刑法的任务所在。由于刑法机能当然是指刑法作为一种规范的机能,故学者所谓刑法规范机能又称刑法规律机能,才真正是刑法机能。这里要提醒的是,刑法的任务和刑法的机能之所以应有区分,是因为刑法的任务和刑法的机能的关系本是刑法教义学问题,而刑法教义学问题“必须”观照刑法规定本身。当刑法机能的发挥构成了刑法任务实现的手段或途径,或后者构成前者的目的或目标,则刑法的任务与刑法的机能相混淆实即手段与目的的相混淆或途径与目标的相混淆。至于学者主张刑法机能在于保障规范的有效性[11],恰好说明刑法机能是实现一种“形而上”的目标即刑法任务的手段或途径。但最终,刑法机能即刑法功能包含在刑法目标之中,或刑法机能即刑法功能可以提升为刑法目标。

最后,比之于刑罚的目的性与定罪的目的性,刑法的目标性具有蕴含性与超越性。具言之,刑罚的目的是我们曾经热烈讨论的话题,而特别预防与一般预防的兼顾是我们曾经达成的刑罚目的共识。但无论刑罚目的本身是怎样或应该是怎样的,刑法的目标性相比刑罚的目的性具有长远性和高位性。由于刑罚只是刑法的一块内容,且刑罚只是最终“兑现”刑事责任而实现刑法效果的一种手段,故刑罚的目的性比之于刑法的目标性只是一种“手段性的目的性”而已,从而刑法的目标性相比刑罚的目的性具有蕴含性与超越性。我们还可联系定罪的目的性来领会和把握刑法的目标性。以往的刑法学理论尚未形成定罪的目的性这一话题。其实,定罪的目的性是一个不仅“真实”,而且先于刑罚的目的的话题。由此,特别预防与一般预防的兼顾也可作为我们对定罪目的的共识。现行刑法第一条中的“惩罚犯罪”有着如下内容:首先通过“定罪”来初步实现“惩罚犯罪”,然后通过“量刑”来进一步实现“惩罚犯罪”。可见,定罪的目的性比之于刑法的目标性也只是一种“手段性的目的性”,从而刑法的目标性同样具有比之于定罪的目的性的蕴含性与超越性。易言之,刑法的目标性以从刑法立法到刑法司法为其时空,其可以看作是对作为刑法两大基本范畴的“罪”与“刑”所对应的目的性的统揽与提升。在人类的生活实践中,目的往往具有眼前功利性,从而具有较强的主观性;而目标则往往具有长远规划性,从而具有较强的客观性甚或“历史唯物性”。因此,立于经济基础决定上层建筑而上层建筑反作用于经济基础,则在上层建筑领域中形成“刑法的目标”这一话题不仅有着“历史唯物性”的学术色彩,而且有着马克思主义政治经济学的原理支撑。

二、刑法的特质性

对应着刑法的目标性,刑法必有其特质性。刑法的特质性是对刑法作为一类法律规范的特有品质的描述,而以往的关于刑法性质的观念需予以重整。

(一)刑法特质性的观念重整

有教材指出,刑法与民法等部门法比较起来有四个显著特点,即规定内容的特定性、保护社会关系范围的广泛性、强制方法的严厉性和谦抑性。其中,谦抑性主要表现为不完整性、补充性与宽容性。上述特性往往是衡量一个国家法制是否健全、法治状况达到何种程度的重要标志[12]。由刑法是整个法律体系的“后盾之法”与“保障之法”这一体系性地位所决定,保护社会关系(范围)的广泛性应为刑法的第一个特性或首要特性。这一特性有着如下意味:民法、行政法和诉讼法等“前置法”保护着各个领域的社会关系,而刑法则是作为这些“前置法”的“后备力量”而存在。同样由刑法是整个法律体系的“后盾之法”与“保障之法”这一体系性地位所决定,保护手段的严厉性应为刑法的第二个特性,且其有着如下意味:若无保护手段的严厉性,刑法在整个法律体系中将无力担当“后盾之法”与“保障之法”,即其将难以具有“后盾之力”与“保障之力”。当然,保护手段的严厉性体现为定罪量刑所带来的权益侵夺的严厉性与其他法律保护手段无法相比的强制性。将保护社会关系(范围)的广泛性和保护手段的严厉性分别视为刑法的前两个特性,恰好体现着部门法划分的通常标准,即独立的调整对象和独立的调整手段。而这里要强调的是,刑法保护对象即调整对象的“广泛性”实即一种“综合性”,且此“广泛性”即“综合性”又是刑法保护对象即调整对象的“特殊性”,从而是其“独立性”的一种体现,亦即刑法的保护对象即调整对象具有一种“特殊的独立性”。依然由“后盾之法”与“保障之法”这一体系性地位所决定,刑法的谦抑性应被视为刑法的第三个特性,且刑法的谦抑性通过作为其具体内涵的刑法的不完整性、补充性与宽容性而构成前两个特性即保护社会关系(范围)的广泛性和保护手段的严厉性的逻辑延伸。最后,由于每个部门法都具有当然的“内容特定性”,况且所谓内容的特定性为保护手段的严厉性所隐含,故教材将内容的特定性作为刑法的一个特性且为第一个特性,并不妥当。这样,刑法的特性先后包括保护社会关系(范围)的广泛性、保护手段的严厉性和谦抑性。陈忠林教授指出,刑法与其他部门法相区别的个性,是指刑法在调整对象、调整手段、调整方式等方面与其他部门法的区别[2]11。由此,刑法的特性即其个性,确应从刑法与其他部门法在调整对象等方面的区别加以考察和描述。

学者将刑法的性质直接等同于刑法的特性,其内容包括规制内容的特定性、制裁手段的严厉性、法益保护的广泛性、处罚范围的不完整性、部门法律的补充性和对其他法律的保障性[9]22—24。首先,刑法特性的讨论不同于刑法性质的讨论,因为刑法的特性当然是刑法的性质,而刑法的性质未必是刑法的特性。对于刑法的性质,有教材是将刑法的特性纳入其中,并同时提出刑法的阶级性质[12]36—37,而有的教材仍是在整个法律体系中提出刑法的性质:刑法是公法、刑法是实体法、刑法是强行法、刑法是国内法和刑法是司法法[3]15—16。显然,前述所谓刑法的特征或特性难经推敲,因为至少行政法和行政处罚法也具有公法性,而所谓刑法的刑事法特征则是一个模糊的说法或空洞的“问题循环”。至于所谓刑法的强行法特征,至少行政法及行政处罚法也同样具有此特征。所谓“特性”是一个事物所独有而其他事物所没有的性质或属性,故“公法”“实体法”“强行法”“国内法”和“司法法”堪称刑法的性质而难以称为刑法的规范特性。但由于刑法的规范特性同时也是刑法的性质,故刑法的性质与刑法的规范特性便自然形成问题交叠。实际上,学者所谓刑法的六个性质即六个规范特性最终仍可归结为刑法的三个规范特性即保护社会关系(范围)的广泛性、保护手段的严厉性和谦抑性。这里需要强调的是,由于法益论存在解释力局限,即其至少对公序良俗类犯罪没有解释力,因为对此类犯罪的强行解释将导致“法益泛精神化”,故刑法的第一个规范特性应采用“保护社会关系(范围)的广泛性”。最终,刑法的三个规范特性在一种层层递进之中共同说明刑法在整个法律体系中的“后盾法”或“保障法”的特殊地位。

(二)刑法特质性对刑法地位的进一步引申

“后盾之法”和“保障之法”已经高度概括了刑法在整个法律体系中的应有地位,但其地位仍需联系刑法的特质性予以进一步引申。陈忠林教授指出,根据通行的法学理论,刑法所保护的利益基本上都是由其他部门法先行确定的权利或义务,刑法所处罚的犯罪基本上都是首先为其他法律所禁止的行为。因此,人们普遍认为刑法没有自己独立的调整对象,而区别刑法与其他部门法律的唯一标志是刑法特有的调整手段——刑罚。但国外刑法学界越来越强调,只有在其他法律制裁不能有效发挥作用的情况下,国家才能制定刑法规范,这应是现代法治社会中一项最基本的刑法原则。而只有坚持该原则,才能防止国家刑事立法权的滥用以保障公民的基本自由不受不当干涉。这一原则即国外刑法学中的“刑法的不得已(必要性)原则”或“刑法的第二性原则”“分散性原则”[2]11—13。其实,刑法的三个特性即保护社会关系(范围)的广泛性、保护手段的严厉性和谦抑性已经蕴含在“刑法的不得已(必要性)原则”或“刑法的第二性原则”“分散性原则”中,或曰“刑法的不得已(必要性)原则”或“刑法的第二性原则”“分散性原则”是对刑法的三个特性即保护社会关系(范围)的广泛性、保护手段的严厉性和谦抑性的深化或升华。于是,在肯定“后盾之法”和“保障之法”的同时,我们还应从刑法的三个特性及其深化或升华中肯定在整个法律体系中刑法之于其他部门法的“从属法”或“附庸法”地位。这里,当“后盾法”和“保障法”是对刑法的法律体系地位的一种积极描述,则“从属之法”和“附庸之法”则是对刑法的法律体系地位的一种消极描述或保守描述。最终,无论是“后盾之法”和“保障之法”,还是“从属之法”和“附庸之法”,刑法都有相对于其他部门法,特别是相对于宪法的“工具法”的地位,即“工具之法”是对刑法的法律体系地位的最终的,也是最为全面的描述。

刑法在法律体系中的特殊的“工具之法”地位,可从陈忠林教授的有关论述中得到佐证。陈忠林教授将刑法调整对象的特殊性概括为刑法调整对象范围的广泛性、内容的确定性和利益的整体性。其中,所谓“刑法调整对象内容的确定性”,是指刑法所调整的对象是经其他法律调整后所形成的法律关系[2]14。但是,由于作为刑法调整(实为“保护”)对象的“前置法律关系”即前置法所确定的法律关系遭到了侵扰乃至破坏,以至于前置法本身不能发挥作用乃至陷入“规范危机”,故刑法的出面干预实为“扶正”陷入危机的“前置法律关系”,从而维护前置法的制度地位。在陈忠林教授所指出的刑法作为独立部门法的特殊性中,除了调整对象的特殊性,还有调整方式的特殊性和调整手段的特殊性[2]14—16。于是,调整方式的特殊性和调整手段的特殊性便能够进一步说明刑法在法律体系中的特殊的“工具之法”地位,正如陈忠林教授指出,刑法的制裁措施是以剥夺公民的最基本权利为主要内容,其严厉性使得人们不能不以特别的标准来严格地限制这种措施的适用[2]16。公民的生命、人身自由、财产权利和基本政治权利等首先是宪法这一“最前置法”所确认的权利,而所谓“无可比拟的严厉性”,从而“以特别的标准来严格地限制”,恰恰说明保护“最前置法”所确认的权利的刑法制裁措施即刑罚这种手段的必要性和特殊性。刑法制裁措施即刑罚手段的必要性与特殊性又烘托了刑法之于前置法特别是宪法的“工具法”属性,即其在前置法特别是在宪法面前的“工具法”地位。

(三)刑法特质性的范畴体系

无论是“后盾性”或“保障性”,还是“从属性”或“附庸性”,刑法的特质性必然要求相应的范畴体系,而相应的范畴体系是刑法特质性的逻辑延伸,其直接事关刑法特质性如何兑现,最终事关刑法目标性的实现。

刑法的特质性所要求的,既有对应刑法基本原则的法定范畴,又有响应刑法目标的法理范畴。于是,法定范畴和法理范畴有机构成了刑法特质性的范畴体系。所谓对应刑法基本原则的法定范畴即“罪刑法定性”“罪责刑相适应性”和“适用刑法人人平等性”,且前述法定范畴所对应的是形式与实质相结合的刑法命题,即“罪刑法定性”“罪责刑相适应性”和“适用刑法人人平等性”分别是形式与实质相结合的“罪刑法定性”、 形式与实质相结合的“罪责刑相适应性”和形式与实质相结合的“适用刑法人人平等性”。不仅如此,前述法定范畴又各有生动的实践具象,如“罪刑法定性”是将“构成要件该当性”或“犯罪构成符合性”作为实践具象,“罪责刑相适应性”是将“刑罚分别化”作为实践具象,而“适用刑法人人平等性”则将定罪量刑的“地区平衡性”作为实践具象。

所谓响应刑法目标的法理范畴,除了蕴含社会危害性和补全法益侵害性的“应受刑罚惩罚性”,还有“合常识常情常理性”与“合法体系性”。首先,对于社会危害性,“社会危害性驱逐论”难以立足,正如黑格尔指出的,对社会成员中一人的侵害就是对全体的侵害,故对市民社会的危险性就成为犯罪的严重性的一个规定,即其质的规定之一[13]。所谓“严重性的一个规定”或“质的规定之一”,意味着社会危害性是犯罪的固有属性,正如恩格斯曾指出的“蔑视社会秩序最明显、最极端的表现就是犯罪”[14],这里,所谓“最明显、最极端”便是对犯罪的社会危害性的“质”与“量”的强调。既然社会危害性是犯罪的固有属性,则其必然成为衡量犯罪的标尺,正如贝卡里亚曾指出的“衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害”[15]。可见,无论是刑法立法所对应的刑法评价,还是刑法司法所对应的刑法评价,犯罪的社会危害性问题都是我们无法回避的真问题,即社会危害性是刑法评价所要指涉的首要的价值性范畴,因此我国新旧刑法典在对犯罪以及故意犯罪和过失犯罪作出立法规定时都采用了“危害社会”的表述。需要进一步强调的是,社会危害性这一价值性范畴既有正面的运用,即其有着行为成罪或罪重的说明作用,也有反面的运用,即其有着行为无罪或罪轻的说明作用。但最终,社会危害性这一价值性范畴不具彻底性或饱满性,即其不具有对行为犯罪性的最终说明作用,虽然行为具有社会危害性,但并非行为便已经具有犯罪性,故其应将“应受刑罚惩罚性”作为理论归属,因为“应受刑罚惩罚性”不仅已经包含了社会危害性,而且对应着犯罪成立的“总条件”[16],从而拥有着等同于“刑事责任性”的范畴地位。至于法益侵害性,当面对诸如猥亵动物的“风化类犯罪”,便存在着“解释面不全”或“解释力欠缺”的不足,而其为扭转理论被动,却又容易走向“法益泛道德化论”而几乎完全丢弃了“法益”的原意。所谓“法益”即法律所承认或保护的利益,法益侵害性的状态也可由民事违法行为引起而产生民事责任,或可由行政违法行为引起而产生行政责任,即法益侵害性也可或首先是民法评价或行政法评价的问题。因此,所谓法益侵害性不是一个完全适格的对应刑法特质的价值性范畴,因为其只具有“局部的解释力”,故其同样应将“应受刑罚惩罚性”作为理论归属。

相比之下,相对于社会危害性或法益侵害性,“应受刑罚惩罚性”堪称对应刑法特质性的一个法理范畴。在我国现行刑法第十三条中,“依照法律应当受刑罚处罚的”表明应受刑罚惩罚性是社会危害性与法律符合性即事实性与规范性相结合的价值性范畴,同时也是“质”与“量”相结合的价值性范畴。因此,在刑法认知中,“应受刑罚惩罚性”兼具实质正当性和形式正当性,故其应该而且能够成为对应刑法特质性的一个适格范畴。当然,在刑法认知中,“应受刑罚惩罚性”既有得出有罪或罪重结论的运用,也有得出无罪或罪轻结论的运用。

再就“合常识常情常理性”而言,刑法的特质性意味着刑法的规范创设与运用应是一种常识常情常理化的认知活动,因为常识常情常理是一个社会最基本的是非观、善恶观与价值观,从而是指导我们制定、适用、执行法律的指南[17]。至于“合法体系性”,是指刑法立法与司法过程及其结论在法治价值上应近观民法、行政法等邻近部门法而远观作为根本法的宪法,即其应是一种体现“法际衔接”的认知活动。易言之,刑法的“合法体系性”是将“合其他部门法性”与“合宪(法)性”作为完整内容。这里,刑法的“合宪(法)性”自不必或无须多言,但其“合其他部门法性”需作详解。具言之,所谓“合其他部门法性”,是指刑法活动应遵从其他部门法所已确认的法秩序性,从而使得刑法与其他部门法共同维系一种“法秩序统一(一致性)”。如对涉嫌合同诈骗罪的犯罪事实进行刑法评价时,我们应紧密观照关于合同的基本民法原理与原则性规定。刑法的“合法体系性”是其“后盾性”或“保障性”“从属性”或“附庸性”的真切体现。

刑法特质性的法理范畴是对其法定范畴的逻辑延伸,且赋予法定范畴以价值正当性和目的正当性。最终,由法定范畴和法理范畴所有机构成的范畴体系便是刑法特质性得以兑现和刑法目标性得以实现的“方法(论)体系”。

三、刑法的结构性与分类性

有着自身的目标与特质的刑法,自然有其自身的结构性,且进一步具有自身的分类性。但迄今为止,刑法的结构性问题没有得到应有的展开,而刑法的分类性问题则需要予以重新理顺。

(一)刑法的结构性

刑法的结构性包含形式结构性与实质结构性,后者即内容结构性。对于刑法的形式结构,有著述将其等同于刑法的体系。学者指出,刑法的体系,是指各种刑法规范按照一定的规律、顺序、联系,有机地排列,组成统一的整体。各国刑法典,一般从总体上分为总则和分则两编,个别还有附则。在编之下,再根据法律规范的性质和内容有次序地划分为章、节、条、款、项等层次,从而构成一个科学的统一整体[10]8—12。显然,学者是将刑法的体系即刑法的形式结构缩小为刑法典的体系即刑法典的形式结构。于是,刑法的形式结构即学者所谓刑法的体系应分为两种情形予以考察和表述:当一国的刑法只是采用刑法典这一文本形式,则刑法的形式结构即学者所谓刑法的体系便通常是从“编”到“项”的分解式结构;当一国的刑法是兼采刑法典与单行刑法或附属刑法即“行政刑法”两种或三种文本形式,则刑法的形式结构即学者所谓刑法的体系便是刑法典中通常的从“编”到“项”的分解式结构和刑法典与特别刑法或附属刑法即“行政刑法”之间的补缀式结构。之所以将两种或三种文本形式并存的刑法的形式结构说成是存在补缀式结构,是因为与“刑法典”相对的其他刑罚法规“特别刑罚”包括两种类型:一是对刑法典规定的犯罪类型加以补充、扩张的单行刑罚法规如《关于处罚劫持航空器等行为的法律》等所谓“准刑法”;二是在诸如《大气污染防治法》中在各种行政法则的末尾,存在制裁行政违法行为的“刑事罚则”即“行政刑法”[18]。与国内学者将“特别刑法”与“附属刑法”并列相比,日本学者将“单行刑法”和“行政刑法”即“附属刑法”概称为“特别刑法”是较为妥当的。易言之,无论是“单行刑法”,还是“附属刑法”或“行政刑法”,其与刑法典之间都构成了“特别”与“一般”的关系,而此“特别”与“一般”的关系便使得兼采两种或三种文本形式的刑法呈现出补缀式形式结构。最终,刑法的形式结构即学者所谓刑法的体系要么是完全(单一)的分解式结构(对应着“刑法典”这种单一的文本形式),要么是整体补缀式结构(对应着“刑法典”与“特别刑法”或“附属刑法”并存的文本形式)。

刑法的实质结构性即其内容结构。迄今为止,没有著述提出刑法的内容结构问题。刑法的内容结构即刑法的本体关系结构,而刑法的本体关系又是刑法的基本范畴所构成的关系。学者指出,我们应用刑法的范畴关系来考察和把握刑法的内容结构,有三种模式,即“罪—刑结构”“罪—责—刑结构”和“罪—责结构”[10]5—7,但另有人提出所谓“责—刑结构”[19]。于是,“罪—刑结构”“罪—责—刑结构”“罪—责结构”和“责—刑结构”便分别将罪刑关系、罪责刑关系、罪责关系和责刑关系作为刑法的本体关系。首先,“罪—刑结构”及其所对应的罪刑关系没有体现出刑事责任的刑法范畴地位,而“罪—责—刑结构”“罪—责结构”和“责—刑结构”及其分别对应的罪责刑关系、罪责关系和责刑关系,则是错置了刑事责任的范畴地位,即不应将刑事责任与犯罪或刑罚“平起平坐”。不仅如此,“罪—责—刑结构”“罪—责结构”和“责—刑结构”及其分别对应的关系已经将刑事责任的内涵予以扭曲或抽空。实际上,我们本应将犯罪和刑罚这一对所谓“基本范畴”视为刑法的“基础范畴”,而将刑事责任视为刑法的“根本范畴”或“最高范畴”,因为定罪和量刑以及行刑不过是刑事责任的现实体现而已,亦即刑事责任是犯罪和刑罚的“形而上”,而犯罪和刑罚是刑事责任的“形而下”。易言之,在刑法中,犯罪和刑罚是“居下范畴”或“下位范畴”,而刑事责任则是“居上范畴”或“上位范畴”。当刑事责任成为犯罪和刑罚的“上位范畴”,甚至当我们把刑事责任推举为刑法的“最高范畴”,我们无非是在强调此范畴容量之大,而犯罪和刑罚及罪刑关系正是刑事责任这一“上位范畴”或“最高范畴”的一种实体包含[20]。由此,刑事责任、犯罪和刑罚这三个范畴之间并非横向直线式关系,而是类似于刑事责任构成顶角而犯罪和刑罚构成两个底角的“等腰三角形式”关系。在此“等腰三角形式”关系中,居于两个底角的犯罪与刑罚和居于顶角的刑事责任是体现与被体现的关系,两个底角即犯罪与刑罚之间则是因果关系。于是,刑法的所有规定包括追诉时效的规定最终都是围绕着该“等腰三角形式”本体关系而展开,且其展开方式既有应当及如何追究刑事责任的正面方式,也有不予追究刑事责任的反面方式。以刑事责任为顶角、以犯罪和刑罚为两个底角的“等腰三角形式”本体内容结构在“单行刑法”(“特别刑法”)与“附属刑法”(“行政刑法”)中依然存在。由此,我们可得到刑法的定义:刑法是通过规定应否定罪及如何定罪,进而应否受刑及如何受刑来落实是否及如何负刑事责任的法律规范的总称。前述定义通过其定义项的核心概念即“刑事责任”以及作为“刑事责任”的特殊落实手段的“定罪”和“受刑”而使刑法和民法等其他部门法得以区别。在前述定义中,之所以采用“受刑”而非“量刑”,是因为“受刑”不仅包括审判阶段的“量刑”,而且包括执行阶段的“服刑”,亦即“受刑”是一个能够描述从审判到行刑的动态过程的概念。本文所采用的刑法的定义符合“揭示刑法的内涵、说明刑法的本质属性”这一定义要求[2]10。

最终,“罪—责—刑结构”及其所对应的罪责刑关系的搭配无疑将刑事责任抽成一个虚壳[20]17,所以现行刑法第五条的规定即“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”应称为“刑罪责(刑事责任)相适应原则”。因此,现行刑法第五条应重新表述如下:“犯罪分子(犯罪人)刑事责任的轻重取决于犯罪的轻重并对应均衡的刑罚。”

(二)刑法的分类性

对刑法进行分类,有助于进一步理解和适用刑法。学者指出,“刑法的形式分类”包含如下几组概念,即“广义刑法与狭义刑法”“普通刑法与特别刑法”“形式刑法与实质刑法”“固有刑法与行政刑法”;而“刑法的性质分类”又包含如下几组概念,即“权威刑法与自由刑法”“侵害刑法与意志刑法”“行为刑法与行为人刑法”“国内刑法与国际刑法”[9]20—22。首先,“刑法的形式分类”与“刑法的性质分类”所形成的一组对应,本身就是对刑法的分类,且可表述为“形式的刑法”与“实质的刑法”。接下来,在“形式的刑法”与“实质的刑法”内部又可分别采用相应的标准以作出更进一步的分类。

首先是刑法的形式分类性。就学者所谓“刑法的形式分类”而言,其所作出的“形式刑法与实质刑法”的分类是欠缺严谨性的。学者指出,形式刑法是指从外形或名称(形式上)便可得知其为刑法的法律,刑法典与单行刑法即是;实质刑法是指外形或名称上不属刑法,但其内容规定了犯罪与刑罚的法律或条款,附属刑法即是[9]21。首先,将“形式刑法”与“实质刑法”并列在“刑法的形式分类”之下本来就改变或丢掉了“形式标准”而不符合概念分类的基本逻辑,“实质刑法”岂可属于“刑法的形式分类”?而其所谓“刑法的性质分类”中,“权威刑法与自由刑法”“侵害刑法与意志刑法”“行为刑法与行为人刑法”等,又何尝不是“实质刑法”?易言之,学者的分类已经混淆了“形式”与“实质”的通常含义而形成了“生硬用词”的局面。实际上,与学者将所谓“实质刑法”等同于附属刑法,形成所谓“形式刑法”与“实质刑法”相对应,不如采用“独立刑法”与“附属刑法”或“纯粹刑法”与“非纯粹刑法”一说,正如“全部皆为罪刑规定之法律,谓之纯粹刑法”,而“附带规定罪刑之法律,谓之不纯粹刑法[21]。这里,之所以不采用“纯粹刑法”与“附属刑法”的对应,是考虑到与“附属”一词形成对应的应以“独立”一词为宜。另外,学者依据“刑法规范的独立性和附属性”而提出“单一刑法与附属刑法”的对应,且其所谓“单一刑法”是指全部内容是刑法或基本上是刑法的法律规范[10]17。此处,所谓“单一刑法”有“纯粹刑法”之意,但“单一”的对应词是“复杂”,因此,与“附属刑法”在“刑法的形式分类”中形成对应的还是以“独立刑法”为宜。

学者所谓“固有刑法与行政刑法”的概念对应,不仅存在着表述严谨性的问题,而且存在着将之归为“刑法的形式分类”不当的问题:首先,与“固有”能够形成表意对应的应是“另有”,而与“行政”能够形成表意对应的应是“刑事”;其次,“刑事”与“行政”的对应所反映的并非形式问题而是实质问题,正如规定既侵害法益又违反伦理道德的犯罪及其法律后果的刑法是固有刑法或刑事刑法,而行政刑法则是行政法律中的罪刑条款的总称:为了实现行政管理的目的,立法者便在行政法律中设置相关命令与禁令[9]21。可见,“刑事刑法与行政刑法”较“固有刑法与行政刑法”更为适宜,且应将之归属于“刑法的实质分类”。这里要强调的是,虽然国外通常将刑法典称为“固有刑法”[9]21,但当“固有刑法”即“刑事刑法”时,为了分类的表意明确,应将“刑事刑法”而非“固有刑法”与“行政刑法”相对应。

当然,所谓“刑法的形式分类”还可形成其他标准下的分类即概念对应。 例如,由“实践法律观”所导出的“实践刑法观”[22],我们可形成“实践刑法”的概念,而与“实践刑法”形成分类性对应的概念则是“文本刑法”。这里,所谓“文本刑法”实即立法中的刑法,而所谓“实践刑法”实即司法中的刑法,并且在某种意义上,“文本刑法”即“静态刑法”,而“实践刑法”即“动态刑法”。

最终,“刑法的形式分类”可以形成如下几组对应,即“广义刑法与狭义刑法”“普通刑法与特别刑法”“独立刑法”与“附属刑法”“文本刑法”与“实践刑法”。其中,“广义刑法与狭义刑法”所采用的标准是刑法规范的“文本范围”,而非学者所谓“刑法规定范围的大小”[10]16,因为所谓“刑法规定范围的大小”最终即“刑法适用范围的大小”,而“刑法适用范围的大小”指涉刑法规范的“效力时空”问题,其应是“普通刑法与特别刑法”或“国内刑法与国际刑法”的对应标准;“普通刑法与特别刑法”所采用的标准显然是刑法规范的“效力时空”,即学者所谓“刑法适用范围的大小”[10]16,但此处的“效力时空”仅限于一国之内;“独立刑法”与“附属刑法”所采用的标准是刑法规范的“存在方式”;“文本刑法”与“实践刑法”所采用的标准是刑法规范的“存在状态”。需要补充的是,被学者归属于“刑法的性质分类”的“国内刑法”与“国际刑法”应归属于“刑法的形式分类”,因为“国内刑法”与“国际刑法”的概念对应是形成于刑法规范“效力时空”标准的采用。至于学者采用“是否涉及国际关系”而将刑法分为国内刑法与国际刑法[10]18,并不影响“国内刑法与国际刑法”区分的最终标准仍是“效力时空”,所以应将“国内刑法与国际刑法”作为“刑法的形式分类”中的一组对应。需要强调的是,“刑法的形式分类”的前述对应,并非“对立”意义上的对应,而是相辅相成即“并存”意义上的对应。这表明,作为一种最具严厉性的法律规范,刑法的存在形式是“丰富多样”的。

再就是刑法的实质分类性。之所以采用“刑法的实质分类”而不采用“刑法的性质分类”,是因为“实质”才能与“形式”形成贴切的概念对应。首先,“权威刑法与自由刑法”的对应有失妥当。学者指出,权威刑法以保护国家权威为侧重点,立于全体主义的观点,重点保护国家与全体的法益,过于限制公民自由。而自由刑法以保障公民自由为侧重点,以自由主义为基干,重在限制国家刑罚权的发动,以使得个人自由得到保障。当今社会,国家权威不应成为刑法的保护法益,刑法应当是自由刑法,并妥善处理法益保护与自由保障的关系[9]21。主张当今刑法应当是自由刑法且应妥善处理法益保护与自由保障的关系,当然没犯“价值错误”。但否认“国家权威”是刑法的保护法益是不客观的,因为“危害国家安全罪”和“渎职罪”立法当然是将“国家权威”作为保护法益。因为“自由”勾连着“权利”,而“权利”对应着“权力”,且“国家权威”本是“公民自由”的一种政治保障,所以采用刑法价值侧重这一标准所形成的刑法分类应是“权力刑法”与“权利刑法”。既然刑法的目的是保护法益[9]25,而刑法所保护的法益包含着“国家权威”所对应的“国家法益”,则立足于法益保护与自由保障即权利保障的关系侧重所作的刑法分类,应以“权力刑法与权利刑法”的对应为妥。采用“权力刑法与权利刑法”更能贴切地显示出刑法价值侧重的问题意义,且在当下有助于我们反思“积极预防主义的刑法立法观”和“刑法象征性立法”。

其次,在“侵害刑法与意志刑法”之外另列“行为刑法与行为人刑法”,也存在着刑法实质分类的逻辑失当。对于“侵害刑法与意志刑法”,学者指出,侵害刑法(或结果刑法)将刑法或刑罚的对象侧重于客观行为及其法益侵害结果;与之相对,意志刑法(或危险刑法)将刑法或刑罚的对象侧重于犯罪人的危险的恶意。对于“行为刑法与行为人刑法”,学者又指出,行为刑法以客观的违法行为与结果作为刑罚的根据,故刑法将行为及其结果规定为构成要件的内容,并针对该行为及其结果规定法律后果;而行为人刑法直接以犯罪人的危险性格作为刑罚的依据,故刑法将行为人的特定性格规定为构成要件的内容,并在处罚上重视行为人的性格[9]21—22。显然,当“侧重于客观行为及其法益侵害结果”与“将行为及其结果规定为构成要件的内容”表意相通甚或“一事二称”,而“侧重于犯罪人的危险的恶意”与“以犯罪人的危险性格作为刑罚的依据”或“处罚上重视行为人的性格”表意相通甚或“一事二称”,即“侵害刑法与意志刑法”和“行为刑法与行为人刑法”可以形成对应性的表里说明,则将“侵害刑法与意志刑法”和“行为刑法与行为人刑法”并列为“刑法的性质(实质)分类”下的两个子项即两组分类,便显不当。学者指出,行为刑法与行为人刑法并非是对刑法整体的分类,而是对刑法条文的分类:当刑法条文所规定的法律后果是以行为为前提,就被认为是行为刑法;当其以行为人的性格、倾向等为前提,则被认为是行为人刑法。而我国刑法中不存在行为人刑法[9]22。刑法的分类是将刑法作为一个整体概念所进行的分类,故学者所谓“行为刑法与行为人刑法”的分类便“偷换”了分类对象,从而违背了概念分类的基本逻辑。我国既不存在作为整体概念的“行为刑法”,也不存在作为整体概念的“行为人刑法”,而所谓“行为刑法与行为人刑法”意在强调刑法的基本立场,故应将“侵害刑法与意志刑法”和“行为刑法与行为人刑法”并合提升为“主观刑法与客观刑法”,以更加鲜明或突出地揭示刑法的“立场分类”。应将基本立场作为刑法实质分类的又一标准,正如“刑法价值侧重”,“刑法立场侧重”也能够成为刑法实质分类的一种标准,且此两种不同的实质性标准在某种意义上形成了前后呼应。

刑法的轻缓性与残酷性相对立,而轻缓性是刑法人道性的题中之义[10]84,由“轻缓刑法观”[23],我们可导出“轻缓刑法”;而由“功能(主义)刑法观[24],我们可导出“功能刑法”。当“轻缓刑法”和“功能刑法”结合为“恢复刑法”,则与之对应的便是“惩治刑法”。“惩治刑法与恢复刑法”便可形成“刑法的实质分类”中“功能标准”下的一组概念对应即具体分类,并且在某种意义上,“惩治刑法与恢复刑法”即“消极刑法与积极刑法”。

由此,“刑法的实质分类”可以形成如下几组对应,即“权力刑法与权利刑法”“主观刑法与客观刑法”“惩治刑法”与“恢复刑法”,其分别采用的标准是国家与国民的“关系标准”“立场标准”和“功能标准”。但随着刑事法治文明的进步,“刑法的实质分类”的前述对应,其界限越来越模糊,亦即越发呈现“兼顾”甚至“并重”的趋势,而这一趋势又是社会发展和社会治理的现实需要所“历史地决定”的。

最终,围绕着刑法分类所形成的一些“似是而非”的说法需予澄清。学者指出,由于“单一刑法在外形或者名称上便具有刑法的性质,因而又称为形式刑法”;又由于“附属刑法在外形或者名称上不具有刑法的性质,因而又称为实质刑法”[10]18。首先,所谓“外形或者名称上便具有刑法的性质”,不唯独是“单一刑法”即刑法典,“单行刑法”即“特别刑法”亦属如此。既然在“外形或者名称上便具有刑法的性质”,则不正是地道的刑法吗?有何必要称为“形式刑法”?至于所谓“附属刑法在外形或者名称上不具有刑法的性质”,这一说法是不准确的,因为所谓“在外形或者名称上不具有刑法的性质”所描述的并非“附属刑法”本身,而是“附属刑法”所附属的行政法即通常所说的“前置法”。

刑法的目标性决定刑法的特质性,而刑法的特质性又将刑法的结构性与分类性作为直观外显,故从目标性到特质性再到结构性与分类性,刑法所得到的是一种“性体系”的展开,而我们可借此更加明晰刑法“为什么”“是什么”和“怎么办”,即更加清晰刑法的面相,最终,刑法的“性体系”向我们展示了刑法的本体论、价值论与方法论。