论行政比例原则的适用

蒋军堂

〔北京市盈科(郑州)律师事务所,河南 郑州 450000〕

我国政府历来重视依法行政的建设.在行政法治时代,自由裁量权是现代依法行政的一个重要特征.在自由裁量权语境下,政府作为国民生活的“守夜人”,其角色定位应当是服务型.由此,如何有效规范与制约裁量性行政行为,是现代行政法治研究的一个重要课题.《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国治安管理处罚法》等相关行政法律规定中已经有条文作出具有行政比例原则含义的规定,而在行政实践与司法实践中,也不乏践行行政比例原则的实例.

1 行政比例原则实例

1.1 行政实践

A市某高校委托市财政局采购中心通过电子招投标系统公开招标学生公寓物业服务项目,在规定时间内共有10家单位在网上递交了响应文件,后甲公司被推荐为中标供应商.中标结果公示期间,甲公司遭其他供应商质疑,称其项目经理存在学历造假.后经学历颁发单位调查核实,甲公司项目经理确实存在学历造假情形.对此,甲公司专门主动发出了《中标放弃函》.A市财政局根据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款第一项,并参照《H省财政厅行政处罚裁量权执行标准》做出了包含确认中标无效、对甲公司列入不良记录名单并在一年内禁止其参与政府采购活动以及处以案涉采购项目金额千分之八即19万余元的罚款等三项内容的行政处罚.甲公司对此不服,向市政府申请行政复议.

行政复议机关认为,《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定行政机关设置和作出的行政处罚必须与行政相对人的行政违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当.行政处罚应达到纠正违法行为的目的,起到教育违法者及其他公民自觉守法的作用.该法第三十三条第一款同时明确了如果行政违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚.该案中,甲公司在参加招标活动中提交了项目经理的虚假本科毕业证书材料,但招标文件中列明的项目经理的学历一项并不是参与评分的项目,即该项材料对投标人最终的评标分数不产生任何实际的影响,仅是对投标人如果中标后拟委派给项目工作人员的要求,且项目中标后经过招标人的许可,投标人在项目中标后也是完全可以随时更换项目经理的.复议申请人即中标人是在全国具有一定规模的物业服务公司,在行政处罚期间及行政复议期间提交了公司其他数十份具有大学本科学历员工的证明材料,从常理上看,中标人主观上不具有提交一份不属于加分项目的虚假本科毕业证书的故意性与必要性,且中标人的涉案员工事后也书面说明了其为了能入职该公司自制了假本科学历证书.申请人在该问题上确实提交了一份虚假材料,存在行政违法行为,但该违法行为明显轻微,依法可以减轻处罚或不予处罚,因此,行政复议机关随即作出了撤销A市财政局作出的行政处罚决定.

1.2 司法实践

通过中国裁判文书网检索行政案由中的“比例原则”,不难发现相关行政诉讼的规律性表现.其中,在数量方面,自有行政诉讼裁判文书上网的2011年以来,援引比例原则的行政诉讼裁判文书呈逐年上升趋势,总数量2 589起中,从2011年的5起,到2014年的74起,再到2016年的271起,进一步到2019年的874起,每年基本上都是成倍增长; 在援引主体方面,主要是当事人明确提出“比例原则”来论证其主张,且主要是二审上诉中提出,而法院裁判理由部分则较少直接明文“比例原则”来裁判; 案由主要是行政处罚、行政强制、行政征收,其中行政处罚占半数以上.

在法院直接提出“比例原则”来说理的裁判中,以2016年网约车司机陈某起诉济南客运中心行政处罚案比较典型,入选了2018年第2期的《中华人民共和国最高人民法院公报》.基本案情: 2015年1月,两名乘客乘坐陈某驾驶的网约车行驶到济南西站时被调查,济南客运中心以司机陈某未取得客运资格证、车辆未取得车辆运营证为由,认为其涉嫌未经许可擅自从事出租车客运经营,对其处以暂扣车辆,罚款二万元并没收违法所得的处罚.陈某随后起诉该中心.一审法院认为,网约车的运营有助于缓解城市运输服务供需的冲突,不能将一项新技术或者新商业模式一概排斥于市场之外.但是,对网约车也需要进行有效的监管,虽然陈某未经许可从事了出租车客运经营,但该行为的社会危害性较小.因此,法庭应当对济南客运中心所作出的该项行政处罚给予重点法庭调查,以查明该行政处罚是否畸重,所作出的行政处罚应当遵循行政比例原则,处罚结果应当与行政相对人陈某行政违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相适应.该案中,济南客运中心将违法行为及其后果全部归结于陈某,明显不当,处罚的幅度和数额畸重,依法应当予以撤销.后济南客运中心提起上诉,二审法院也认为该项行政处罚应当遵循行政比例原则,在该行政违法行为明显社会危害性不大且受益事实尚不明确的情况下,将该违法行为的法律后果全都归结于陈某,违反了行政比例原则,明显不当,故驳回上诉,维持原判.该公报案例直接围绕比例原则说理,对行政处罚的合理性、适当性作出司法判断,并通过行政诉讼撤销行政处罚行为,是比例原则适用的典型案例,具有十分重要的示范意义.

“汇丰公司诉哈尔滨市规划局一案”被普遍认为是我国行政诉讼适用行政比例原则第一案.基本案情如下.1993年4月,哈尔滨市同利实业公司(下称同利公司)向哈尔滨市规划局申请翻扩建其所有的两层楼房.12月7日,哈尔滨市规划局同意同利公司翻建并批准用地面积339.20平方米.6月24日,同利公司与汇丰公司共同向哈尔滨市规划局申请在同一房屋上增建4层,但在尚未获批准的情况下,汇丰公司便实施了拆旧与建新,在施工中,汇丰公司与相邻单位发生纠纷.哈尔滨市规划局于同年11月认定汇丰公司超建2 388平方米,责令其限期补办相关手续、罚款83 580元.后因罚款未缴纳,工程被叫停,汇丰公司不服,向哈尔滨市政府提出复议.市政府复议后作出处理: 拆除地面工程5—9层,保留4层并予罚款182 400元.汇丰公司随后又向黑龙江高院提起诉讼,一审法院认为,哈尔滨市规划局处罚混乱,以“严重影响中央大街景观”显得不严肃,而且存在同责不同罚的情况,市规划局认为汇丰公司超高建设遮挡中央大街景观是正确的,但是存在拆除超出遮挡部分的处罚决定,明显失当,市规划局处罚依据的“城市总体规划”也未经国务院批准,属于处罚没有依据,故判决行政处罚明显失当,撤销原处罚决定尤其是其中的拆除决定,变更为增大罚款金额即罚款398 480元后拆除部分撑柱,最终保留了大部分既成建筑.哈尔滨市规划局不服一审提起上诉,二审最高人民法院认为,“城市总体规划”并未对中央大街上其他建筑物的规模、体量、高度等作出规定,行政处罚应以满足行政目的为限,尽量使行政相对人的权益遭受最小的侵害,拆除的面积明显失当,一审法院予以纠正,判决并无不当.故二审法院依法驳回上诉,维持原判.

在全国法院系统历年优秀案例评选中,有多起涉及比例原则,其中涉及行政处罚、行政强制、行政许可、交通行政管理及规范性文件审查案件、侵犯公平竞争权行政纠纷案件、土地出让金行政征收决定案件、土地开发整理行政补偿等多个方面.在其中的一例行政处罚案件中,法院认为市运管处执法人员对张某通过网约车平台“顺风车”从事的载客活动给予罚款人民币八千元的行政处罚决定符合比例原则,遂驳回其诉讼请求,这是反向适用比例原则的典型案例,而且该案的二审判决直接指出了一审判决“未能在行政处罚决定中说明其行使自由裁量权的理由、依据,充分体现遵循比例原则来确定当事人在该共同违法行为中所要承担责任的大小”,主张应当对比例原则如何适用充分说理,具有示范意义.在行政强制纠纷判决中,行政相对人以城管人员拆除其移动板房违法为由提起诉讼,获法院支持,法院认为,“对于行政机关在拆除过程中造成不必要的损害的认定,应当遵循程序法定及比例原则,充分考虑被拆除对象的特点,确定科学、合理的拆除方法,达到最小侵害,避免扩大相对人的损失”.在行政许可纠纷中,案例评析部分将比例原则作出阐释,行政许可应当“有利于行政许可申请人尽早调整经营方向、改变经营策略,避免因追加投资后无法获得行政许可的延续,造成不必要的损失”.在交通行政管理及规范性文件审查案件中,行政行为相对人车辆被盗后再次买车上牌,却被告知应当重新摇号或竞拍才能上牌,相对人对此不服提起诉讼,法院判决交通委员会重新作出处理.该案一方面认为案涉规范性文件违法,另一方面认为该规范性文件“针对被盗抢车辆所设置的限制措施无助于其所追求的行政目的的实现,对被盗抢车辆车主的合法权利造成不当限制,违反行政比例原则”.在侵犯公平竞争权行政纠纷案件中,行政相对人起诉称,其公司生产的软件在四川、江苏等省份均有使用,但广D省教育厅指定独家使用另一家公司的软件,违反了公开、公平和公正的法定程序,侵害了其公平竞争权,法院支持其该诉讼请求,判决确认被告广D省教育厅指定独家使用软件的行为违法,并指出比例原则是分析行政机关是否滥用行政权力的因素之一,行政机关的具体行政行为应当是符合一般人的理智、符合一般公平观念的.在土地出让金行政征收决定案件中,行政相对人起诉称其在拆迁工作中带头拆除自家门面房后获取补偿用地,但后来却向其发通知要求补交土地出让金,其对此不服遂提起行政诉讼,后法院判决撤销该通知,该案认为行政行为的作出应当对自身久拖不决等不作为行为综合考虑,以此作出合理的处理.在开发整理行政补偿案件中,则指出比例原则的适用的方法,即通过“利益衡量”的方法实现,通过“解释法律条文”与“框定个案的具体案情”,“追求不是从法律条款中引出结论,而是让法律条款为结论服务”.

通过以上案件裁判文书的例举,我们不难发现,行政比例原则在适用中主要关注行政行为的作出对相对人实体权益造成的减损是否具备合目的性,即行政行为、实体权益和行政目的之间是否能够达到相对平衡的状态,可以理解为“比例原则=减损原则”; 在程序权益方面,主要从行政行为合法性方面考量程序是否合乎规定.行政行为对相对人实体权益与行政权益产生减损的评判,侧面也实现了合理行政与合法行政对于行政行为的框定.

2 行政比例原则概述

2.1 行政比例原则的含义

根据我国行政法理论,行政比例原则是行政合理原则的子原则.按其受法律约束的程度,行政行为分为裁量性行政行为与羁束性行政行为,前者以自由裁量为特征,行政机关得以在法律授权的范围内根据个案情况作出裁决,后者有法律明确严格的规定,其结果往往是唯一的.行政合理原则就是为了约束行政机关的自由裁量权,而其中的比例原则是要求行政机关在裁量的范围内找到与行政行为相符合的幅度,规避任意与武断.行政合理原则作为约束行政自由裁量的原则,与合法行政原则共同构成了行政行为实质合法与形式合法的基本要求,即行政机关有多种选择可以实现行政目的时,应当选择对相对人权益损害最小的方式.

行政合理性原则作为行政比例原则在内涵方面的外延体现,是行政比例原则的内核,强调行政行为应当是合乎理性的.而关于该理性,16世纪末英国大法官科克(Coke)在鲁克诉下水道管理委员会案的论述被奉为经典.针对水利委员会对于泰晤士河河堤整修不合理的费用摊派决定,大法官在判词中写道: “尽管委员会授权委员们自由裁量,但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律规则.自由裁量权不应按照他们自己的意愿和私人感情行事.”由此,自由裁量权在判例中得以完善与发扬,最终成为了英美法系行政诉讼的基本原则.

行政合理性原则束缚一切具有可裁量性的行政行为,在适用中逐渐形成了更具可操作性的行政比例原则.行政比例原则最早取得突破的领域是德国的警察法.早在18世纪末19世纪初,一些德国的学者就已经明确提出了行政比例原则的必要性原则,尤其指出“警察之权力惟有在必要时才可以实行之”[1],在必要时所行使的行政权力,应当是合乎立法目的的、不考虑与该行为不相关的因素的,且应当是与针对的相对人行为幅度上相称的.行政比例原则是作为宪法位阶的比例原则在行政法中的具体化,曾经被德国的行政法学鼻祖奥托·迈耶赞誉为行政法学中的“皇冠原则”[2]3.

不难发现,行政比例原则虽然是行政行为实质合法的体现,但是与行政合理原则在具体适用方面还是存在一定差异的.对此,有学者以更严格的方式区分行政比例原则与行政合理原则,认为行政比例原则在行政法原则体系中占据一席之地的,是与行政合理原则并列的一项约束行政行为的原则.具体而言,行政合理性原则是指行政主体应当按照有关法律、法规规定的条件和幅度作出行政行为,而且还要符合法律的精神和公平正义的法律理性.其与行政比例原则在形式上均要求对行政行为的合目的性审查,但是行政合理性原则的内涵显得更具开放性、主观性,由一些零散的、不成体系的主观认定标准构成,在适用中更强调相当于普通人对于理性的认识与要求; 而行政比例原则的内容则只包括目的性、必要性、法益均衡性三个具有较强客观性的子原则,也由此,行政比例原则较行政合理原则更具可操作性[3].

2.2 我国行政比例原则的法律渊源

行政比例原则主要为行政行为中包含对相对人具体权益的裁量时,应当在合乎行政目的的核心下采取最小影响的幅度,这在我国的法律体系中有不少体现.

2.2.1 行政处罚法

行政处罚作为针对违法行为人的行为作出处罚、直接使其权益遭受减少的法律规范,能够最直接地体现比例原则中的“必要性”.《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定,行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当.同时,该法第六条还要求行政处罚应当坚持处罚与教育相结合.这就要求处罚机关在作出处罚时不能够仅从处罚角度出发,重典重罚地使相对人的权益遭受不合理的减损,这违背处罚教育的目的,反而会使受罚主体形成逆反心理,导致行政管理的恶性循环,从对立面增加了违法惩处的成本,会造成社会秩序被更肆意地破坏.

2.2.2 治安管理处罚法

《中华人民共和国治安管理处罚法》是行政权在社会治安管理方面的体现,属于《中华人民共和国行政处罚法》的特别法,该法第五条规定,必须以事实为依据,与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当.同时规定,在办理治安案件时应当坚持教育与处罚相结合的原则.具体到办案程序,在行政检查中能够通过检查物品实现,就不必去检查人身,更不要到住所检查; 在约束类案件中,如对醉酒的人约束至酒醒时,非必要时,不得采用约束带或警绳实施,即使使用,也要在通风、宽敞的场所实施; 在采取传唤措施时,虽然可以使用手铐、警绳等警械,但也应当以扭送无法达到目的为使用前提.由此,在治安管理领域,行政比例原则在立法规定中有相对小的裁量空间,这是有利于行政比例原则更好地适用于实践的.

2.2.3 行政强制法

行政强制法规制了行政强制措施与行政强制执行,是通过对公民财物或人身自由实施暂时性限制实现的行政管理目的,其较大的裁量性对比例原则的适用提出更高要求.行政强制的设定具有严格的权限、范围、条件与程序,这是“把权力关进笼子”依法行政的现实需求.因此,该法同时规定,设定和实施行政强制应当适当,坚持教育与强制相结合.假如施用非行政强制的手段能达到行政目的,就不应当设定和实施行政强制.行政强制的比例原则要求强制的实施应当是必要的、均衡的,而不能是过度的、超限的,在行政强制措施采取之前,应当进行缓和的、沟通的尝试,能够通过间接强制、可替代措施实现目的的,绝不能通过直接强制的方式“硬派行政”[4].如《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》规定人民警察在日常执法时,如果必须使用警械和武器的,应当以阻止违法犯罪行为、尽量减少人员伤亡和财产损失为原则,这也是行政比例原则的体现,属于行政比例原则的法律渊源.

综合以上立法不难发现,立法措辞上主要通过强调行政目的、行为与行政管理结果“相适当”,突出表达行政行为在“教育”方面的要求,而不是一味地追求惩戒与处罚.

3 行政比例原则的适用

3.1 行政比例原则的矛盾分析

行政比例原则是对行政裁量行为比例作出要求的原则.由于行政比例原则能够有效地规制行政自由裁量权,一些学者甚至将其与民法中的诚实信用原则等同起来,称其为行政法领域的“帝王条款”[2]59.行政比例原则与行政裁量权存在矛盾,既有正面的矛盾,也有反面的矛盾.正面的矛盾,如正是由于行政权行使存在较大的裁量空间,行政裁量权为行政比例原则的具体适用创造了可能; 反面的矛盾,如行政裁量权的灵活性,使得行政行为相对于结果是否“裁当其重”显得模棱两可.因此,行政比例原则如何更完善适用的前提,是妥善处理行政比例原则与行政自由裁量的关系.行政裁量权的束缚,其根本上源自行政权力的自由,该自由系为了实现个案公正,是对法律不能照顾社会规范的方方面面所作的妥协,且应该清醒地认识到,该“自由”只是一种受一定规则限制的相对的自由,而规则作为原则的补充,在适用中恰好可以有效弥补法律规定的空缺,在有法可依的同时也能实现个案公正.

行政行为通过具体行政行为与抽象行政行为直接或间接地作用于行政相对人.行政行为可能对社会产生副作用,在行政活动中包含了经济学可持续的理念,与公民良性的互动,教育公民自觉守法、更好地理解行政管理活动,能够以更经济的方式实现行政活动的目的.因此,行政行为的可裁量性应以约束为常态.法理学家博登海默对此的表述比较具有代表性: “为使法治在社会中得到维护,行政自由裁量权就必须受到合理的限制.”[5]

3.2 确立行政比例原则

在社会依法治理日益完善的背景下,行政裁量权的依法规制成为判断行政行为是否合理、适当的热点研究问题.因此,在立法活动中,行政比例原则应当上升到立法的高度,被更多地安排进行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章等法律文件的制定中,尤其是涉及行政处罚、行政强制等内容的,更应当通过明确行政比例原则、规范行政裁量的行为,更好地实现行政活动的目的.在行政比例原则的确立中,应当通过明确、细化行政执法的方式、方法、范围和幅度等基本要素,使得行政比例原则的可操作性体现到具体行政实践中去.以行政处罚为例,其作为直接影响公民人身权利、财产权利的行政活动,应当对行使方式和限度给予规制,突出行责相一致、责任与社会危害性相一致.

3.3 构建行政比例原则适用的框架

在理论实践中,行政比例原则的内涵有三阶理论和二阶理论之争,前者认为行政比例原则包含合目的性、必要性与法益均衡性三个子原则; 后者认为行政比例原则包含必要性与法益均衡性两个子原则,并认为必要性实质上包含合目的性,均是行政行为应当符合行政活动目的的体现.通过分析行政比例原则的立法渊源,不难发现其在比例原则要求表述方面的相同之处: 均要求凸显“教育”目的,强调行政措施强度、幅度的“相应性”,即应当针对对象行为的具体表现,在衡量其应处的幅度内选择较小的强度实施行政行为.在构建行政比例原则适用的框架中,类案总结无疑是较为妥善的选择.针对行政比例原则适用的示范性案例,总结提取其规律性特征,针对每一种行政行为制定比例的幅度与强度指引,并以此加强宣传与培训,提高行政管理人员对于比例原则的整体认识,以此实现行政比例原则在具体适用中的可接受性与合理性[6].

4 结语

行政比例原则在公法领域具有广泛的适用领域与灵活多变的表现形式,是普遍公认的公法领域的“帝王条款”.如果说行政裁量是为行政管理的个案公正目的实现,那么行政比例原则就是为了行政裁量个案公正之外的个案合理要求而存在.行政比例原则伴随着我国行政诉讼制度、行政复议制度的完善被越来越多地适用与发掘,彰显了我国行政法治的发展成就,是合法行政、合理行政的光辉缩影.

在当前司法实践的行政比例原则适用中,一方面存在着案例较少的现实困境,另一方面也存在着在适用时说理不甚充分的窘境.行政法治发展的成绩需要展示,行政比例原则适用的案例需要被更多的人知道、了解与接受.因此,对于行政比例原则适用、研究现有成绩的展示是一个方面,更好地诠释行政比例原则,提炼其一定规律性的表现,并有望总结出行政比例原则的适用范式,进而更好地推广到全国各地的行政规范制定中去,不仅有利于实现行政比例原则价值的更大发挥,也是我国依法治国、依法行政的基本应有之义.