生产销售假药罪所涉的法益重思*——试析该罪所涉之集合法益

陈国梁

一、问题的提出

近年来，假药的法律规制问题受到社会的普遍关注；即使《刑法修正案（十一）》《药品管理法》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简作《药品解释》）均对假药犯罪的相关规范进行了修订与补充，但依旧没有解决生产、销售假药罪的深层次难题——其所涉法益的取向为何？

《刑法修正案（八）》第二十三条删除了生产、销售假药罪中“足以严重危害人体健康”的规范要素，此举的立法明示意义与导向作用尤为显著。删除具体危险性要素标志着本罪被正式列入抽象危险犯的范畴。从形式上解读本罪的构成要件，“足以严重危害人体健康”要素的删除赋予了本罪行为犯的特质，实施违反药品管理秩序的生产、销售假药行为即构成本罪。在此意义上说，本罪所涉的保护法益进一步向秩序法益靠拢。假药犯罪的司法实践也印证了上述观点。大量地方法院判决对本罪的危险性考察仅停留于形式上的判断，且将危险的考察落脚点落在对药品管理秩序的威胁或破坏上。①虽然《药品解释》第十一条规定，销售少量民间配方加工的药物、没有造成他人伤害后果的，不认为是犯罪，这似乎可以透露出一点讯息——本罪仍体现对公众生命健康权的保护，但审判实践采用本条规定出罪的案件数量却寥寥无几。当下，药品管理秩序成为了生产、销售假药罪的主导性法益，甚至呈现出脱离生命健康权的发展倾向，可是秩序法益的抽象性与易变性特点导致该法益的立法批判机能日渐式微；同时，秩序法益外延的模糊特性易导致泛犯罪化的反民主立法倾向，这不仅与刑事谦抑性原则相悖，而且严重侵害公民的人身自由。理论通说也认为，本罪所涉的要保护法益中，还应当同时保护公众的生命健康权。所以，如何理解与认知生产、销售假药罪所涉之要保护法益，便成为亟需解决的刑法问题。

二、生产销售假药罪所涉之要法益的诸学说及其评析

理论上对生产、销售假药罪所涉之要保护的法益争辩由来已久。概而观之，目前关于生产、销售假药罪所涉之要保护的法益，存在三种观点：一是以早期法益一元论为理论基础的“个人法益说”认为，本罪所涉之要保护的法益是一元的公民生命健康权；二是以法益二元论为理论基础的“秩序法益说”认为，本罪所涉之要保护的法益是一元的药品管理秩序；三是立足于折中立场的“复合法益说”认为，本罪所涉之要保护的法益是二元的药品管理秩序和公民的生命健康权。作为“个人法益说”和“秩序法益说”的折中观点，“复合法益说”基于缓和的法益一元论立场，主张本罪所要保护的法益应体现个人价值与集体价值的双重属性。“复合法益”说为大多数学者所支持，也可谓传统的通说。

（一）“个人法益说”

立足于早期法益一元论的“个人法益说”认为，生产、销售假药罪所涉要保护的法益着眼于公民的生命健康权。早期的法益一元论认为，仅有“个人利益”属于刑法法益之核心，并极力将无法还原回个人利益的集体法益排除于法益的范围。一元的法益论最先由米歇尔·马克思（Michael Marx）和温弗里德·哈塞默尔（Winfried Hassemer）提出，并由乌尔弗里德·诺依曼（Franz Neumann）和奥拉夫·霍曼（Olaf Hohmann）深度发展。[1]在早期法益一元论论影响下，法益还原理论提出其核心观点：个人法益构成法律规范的保护核心。对个人法益进行适度抽象与延伸，在交集范围内发展出来的集体法益也必须具有正当化依据；而正当化依据的唯一标准，即是所有超个人主义的集体法益都必须能够直接找到个人法益的依据。[2]易言之，即便承认“集体法益”的概念，其正当化依据也来源于“个人法益说”，所有的集体法益终将需要通过个人法益来解释。②

基于早期法益一元论的立场，“个人法益说”认为生产、销售假药罪所涉要保护的法益重心，应落在公众的生命（或身体）健康权。“个人法益说”具有深厚的理论基础，其分析思路与结论具有一定的合理性。有学者基于法益还原理论的立场认为，个人法益为抽象的集体法益提供合理性依据，社会法益最终需要通过个人法益解释，因此生产、销售假药罪所涉要保护的法益，是消费者的生命权、健康权和财产权。[3]“个人法益说”倾向于将法益视为一种可把握的具体客体。正如克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）所述，只有具象的客体才能被视作现代刑法所保护的法益。[4]个人法益的边界清晰明确，限度得当可控。在平野龙一的实质法益观渗透到法教义学的当下，法益边界的可控性意味着对构成要件解释的可控性，这对国家刑罚权的限制和国民自由的保障都具有不可替代的积极意义。

但是，单纯将生产、销售假药罪所涉要保护的法益视角限缩于个人法益也存在法理缺陷。其一，现代刑法所保护的价值已经不局限于可视化的具象法益，诸多秩序法益和精神法益等抽象性法益也获得了普遍的认可。《刑法》设立的多项罪名，例如非法经营罪，扰乱无线电通讯管理秩序罪，扰乱国家机关工作秩序罪，非法集会、游行、示威罪，组织考试作弊罪等，均体现了对抽象法益的保护。预防型刑法依附于风险社会而产生，并随着风险社会的发展而不断变化；而风险社会所附随的前置性立法，必然导致法益本身的抽象化和精神化。所以，单纯以“药品管理秩序过于抽象而难以把握”这一理由来反驳本罪所涉及的对秩序法益的保护，就会显得与时代的发展格格不入。其二，生产、销售假药罪属于典型的法定犯，而对法定犯的法益考察离不开对前置法的法益探究。之所以认为本罪属于法定犯，是因为对“假药”这一规范的构成要件要素进行解读时，需要结合《药品管理法》第九十八条关于假药的认定规则。同时，在“足以严重危害人体健康”这一要素删除之前，张明楷教授认为，“生产、销售假药”的行为要素彰显本罪的法定犯特性，“足以严重危害人体健康”的结果要素彰显本罪的自然犯特性，因此本罪属于典型的法定犯和自然犯一体化规定的罪名。[5]可以合理推导的是，《刑法修正案（八）》将“足以严重危害人体健康”的入罪要求删除后，其法定犯特性更为突出。鉴于法定犯以违反前置性法规为前提，因此不能脱离前置法的立法目的来独立考察法定犯的法益内核。回归到药品犯罪的前置立法，《药品管理法》《药品管理实施条例》和《医疗卫生与健康促进法》等药品法规的制定宗旨，在于保障公众的用药安全和合法权益，强化药品管理，因此脱离药品管理秩序去考察生产、销售假药罪所涉要保护的法益就存在疑问了。其三，法定刑的反射机理暗示了本罪所涉要保护的法益，不可能是单纯的不特定或多数人的生命健康权。生产、销售假药罪的基础刑期是三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，而危害公共安全犯罪的基础法定刑普遍比这要高得多，这也就恰好反证了二者的法益存在性质上的差别。其四，生产、销售假药罪对公共安全造成危险的紧迫程度远不及危害公共安全犯罪。放火罪、决水罪、爆炸罪等罪名与公众的生命健康权具有直接关联性，上述犯罪行为一经做出即对公共安全造成严重威胁。但是，生产、销售假药罪的直接行为对象是假药，其对药品管理秩序具有直接破坏性，对公众的生命健康权可能仅是间接危害。例如，《药品管理法》规定，与国家药品标准规定的成分不符的药品属于假药；但是，生产或销售这类药物并不必然会对公众的生命健康权造成损害，而只是由于这类药物可能失去药效，使用这类药物会耽误病人的诊疗时间与效果，从而间接威胁到生命健康权。其五，对生产、销售假药罪客观行为的解释也可以证明，不能脱离药品管理秩序去寻找本罪所涉要保护的法益。《药品解释》第六条规定，生产假药罪的“生产”所指的，一是合成、精制、提取……的行为，二是将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中进行配料、混合……的行为，三是印制包装材料、标签、说明书的行为，这里所描述的合成、精制、提取、印刷包装材料等行为均属于药品生产活动中的具体环节，可见本罪的“生产行为”表现出显著的经济活动特性。生产行为所具有的经济特性不是凭空产生的，只有在药品管理秩序的范围内把握这一特性，才能解释其具有的经济特性。其六，生产、销售假药罪隶属于分则第三章所规定的破坏社会主义市场经济秩序罪。近代刑法典中，法益的区别与联系构成分则罪名排列组合的核心[6]；既然如此，便更不能否认本罪所涉要保护的法益包含药品管理秩序。有学者认为“市场经济秩序”仅具有形式上分类意义，与罪名的法益无关。[7]可是，形式分类的标准和依据是什么？答案还是法益。

（二）“秩序法益说”

立足于法益二元论的“秩序法益说”认为，生产、销售假药罪所涉要保护的法益着眼点，在于国家对药品的管理秩序。法益二元论为集体法益奠定了学理根基。法益二元论者罗兰德·黑芬德尔（Roland Hefendehl）明确区分个人法益和集体法益，且认为集体法益本身所具有的积极价值无法还原回个人价值，集体法益具有相对独立性。克劳斯·梯德曼（Klaus Tiedemann）认为，社会的发展使得集体利益成为一个难以把控的抽象客体，将个人利益和集体利益相关联只是一个牵强的做法。[8]不难看出，法益二元论认为集体法益具有独立的保护价值。

不过，即便法益二元论认为集体法益无法还原回具体的个人法益，但其也并非人本法益观的对立面。纵使是二元论的拥护者黑芬德尔也承认集体法益的构设须以基本法的“个人”概念为根基、应当以人为出发点[9]。因此，二元论与一元论的争论并非人本主义与否的争论，其分歧点在于对法益还原理论的理解差异，抑或说是集体法益的还原程度差异。从个人法益到抽象的人的法益，再到集体法益的抽象渐进程度而言，二元论认为集体法益充其量只能够被还原为抽象的人的法益，而无法如一元论所认为的那样可以被还原为具体的、特定的、直接的个人法益。

基于法益二元论的“秩序法益说”认为，生产、销售假药罪所涉要保护的法益只是国家对药品的管理秩序，而不涉及要保护公众的生命健康权。目前国内支持该学说的学者有周光权[10]、储槐植[11]和曲新久[12]。“秩序法益说”的核心理由在于，应当承认秩序法益本身所具有的独立的积极意义。其一，风险社会使得刑法的发动日益提前，这难免会催生一系列诸如秩序法益等的抽象价值。秩序法益虽然作为派生法益并非实体性存在，但秩序法益所创造的安定性生产条件是个人法益的保障前提。[13]从这点上看，秩序法益拥有相对独立的手段价值。况且，法律规范所追求的“目的”总是相对而言的。我们也应当承认，在风险常态化的当今社会，秩序法益所创设的安稳的社会共同体也是法律规范所追求的目的。其二，多元价值观的社会发展使得道德的控制力不断削弱，社会的变化赋予了刑法构建社会制度和维护社会秩序的独特时代意义。[14]其三，现行立法所确立的许多秩序法益无法还原回个人法益，这也间接证明了秩序法益本身所具有的独特价值。《刑法》第二百九十条规定了扰乱国家机关工作秩序罪。其所涉及而要保护的法益是国家机关正常的工作秩序，却难以与个人法益搭建沟通的桥梁。这足以彰显某些秩序本身所具有的超脱于个人利益的独特价值。

“秩序法益说”将药品管理秩序视为生产、销售假药罪所涉而要保护的法益，这一观点具有一定限度的合理性。其一，从立法精神来看，《刑法修正案（八）》删除了“足以严重危害人体健康”要素，这足以传达一个意旨：本罪的司法认定应当重点考察生产、销售假药的行为。而生产、销售假药的行为所直接指向的是药品管理秩序，而非人体健康。其二，生产和销售行为均属于药品流通秩序中的一环，对“生产”和“销售”行为的管控就是对药品流通秩序的管控，故秩序法益可以从本罪的手段行为中直接推导而出。其三，从法典的篇章体例来看，本罪隶属于破坏社会主义市场经济秩序罪，自然需要通过药品管理秩序明示其位置的合理性。

但是，如果过分强调生产、销售假药罪所涉而要保护的秩序法益，从而忽视本罪所涉而要对个人法益的保护，这一做法也是存在疑问的。其一，《药品解释》第十一条规定了出罪条款，且规定销售少量民间配方私自加工的药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治的，不认为是犯罪。可见，本罪并非完全回避对生命健康的保护。同时，新的《药品管理法》将“按假药论处的药品”移出“假药”的范围，本质上也是考虑到此类药品可能对公众的生命健康不存在任何威胁。其二，秩序法益具有抽象性。如果不增添生命健康权等具体要素对其加以限制，则容易导致入罪界限的模糊化，甚至出现主观归罪的危险。其三，单纯的秩序法益倾向于模糊前置法规和刑法法规的界限，导致了法律适用的混乱。《药品管理法》和《医疗卫生与健康促进法》的宗旨，是为了规范国家对诊疗事业的管控、规范药品与医疗管理秩序。倘若认为本罪的法益也是单纯的药品管理秩序，则无法明确区分行政违法与刑事犯罪，其结果便是：要么不当扩张前置法规的适用范围而限制罪刑规范的法益保护机能；要么掀起入罪化的狂热浪潮，侵犯公民的人身自由权。

（三）“复合法益说”

立足于折中立场的“复合法益说”认为，生产、销售假药罪所涉而要保护的法益是国家对药品的管理秩序和公民的生命健康权。“复合法益说”的理论根基是缓和的法益一元论，其属于早期法益一元论和法益二元论的调和产物；其代表性人物克劳斯·罗克辛认为，刑法需要保护两种法益：一种是作为原生法益的个人法益，另一种是作为派生法益的集体法益[15]。

于是，立足于缓和的法益一元论立场，“复合法益说”认为，生产、销售假药罪所涉而要保护的法益是药品管理秩序和公众的生命健康权。“复合法益说”既充分考虑到秩序法益所具有的抽象性和易变性特点，也考虑到个人法益在本罪中的法理解释上的困境，在一定程度上克服了“个人法益说”和“秩序法益说”的理论缺漏，由此为绝大多数学者支持，成为了国内的通说。③虽然个别学者对此的表述不完全一致，例如湖南师范大学马长生和湖南大学余松龄教授表述为药品管理秩序和消费者的合法利益[16]，上海社会科学院顾肖荣教授表述为市场经济秩序和社会公共安全[17]，西南政法大学朱建华、石经海和刘湘廉教授表述为药品管理秩序和患者权益[18]，但上述观点本质上不存在差别[19]。《药品解释》第十一条也从立法层面确立了本罪“复合法益说”的纯正地位。《药品解释》第十一条明确，以“少量假药”为分水岭，在“少量假药”的范围内考虑是否对他人造成伤害后果——凸显个人法益的保护倾向；一旦突破了“少量假药”的范围，则重点考察行为人对药品管理秩序的破坏程度——凸显秩序法益的保护倾向。

“复合法益说”在一定程度上克服了“个人法益说”和“秩序法益说”的弊端，但也并非毫无缺漏。其一，如何理解“药品管理秩序和公民的生命健康权”之中的“和”？两个法益之间究竟是“并集关系”还是“交集关系”？是简单的“相加关系”，还是有机的“融合关系”？其二，如果认为两个法益是简单的“相加关系”，如何回应只侵害了其中一种法益而没有侵害另一种法益的情形？其三，如果认为两个法益是有机的“融合关系”，融合后的法益是对外整体表现为一个法益还是两个法益？两个法益对内部的意义分别是什么？其四，两个法益的主次地位如何？理由何在？对于上述问题，传统的“复合法益说”均没有给出明确且有说服力的答案。此外，有学者对复合法益的存在合理性提出质疑，认为刑法仅保护单一法益或择一法益。其具体的理由是，以双重标准认定一个行为的性质难以实现逻辑自洽；在复合法益的场合，当两种法益之间发生冲突，必定有一方法益会成为主导性法益；如果认为主导性法益是界定标准，那必然需要放弃对另一个法益的考量，最终而言仍只是考虑了一个法益。[20]

三、试析生产销售假药罪所涉之集合法益

尽管理论界对生产、销售假药罪的法益一直存在激烈的争辩，但“个人法益说”和“秩序法益说”由于其偏激的立场导致如今的支持者已经少之又少。但正如前文所述，即便作为通说的“复合法益说”也存在理论上的缺漏，但时下大多数学者却实际是在修正“复合法益说”的基础上发展其各自的理论。中国政法大学于冲教授指出，生产、销售假药罪所涉要保护的法益具备二重性，不仅体现为对药品管理秩序的维护，还凸显出秩序背后蕴含的公众的生命健康保护。[21]笔者对这一观点表示认同，并进一步认为，在挖掘本罪的法益内核时，既不能脱离生命健康权去单独考察药品管理秩序，也不能脱离药品管理秩序去单独考察生命健康权。据此，笔者在传统的复合法益说的理论基础上对其进行适当修正，修正的结果表现为：引入集合法益的概念。换言之，生产、销售假药罪保护的法益不是传统的复合法益，而是一种集合法益，具体可以被表述为：事关生命健康的药品管理秩序。

（一）“集合法益”的内涵

早有学者提出过“集合法益”的概念，不过是在对德语一词“Kollektive Rechtsgüter”的翻译异议上提出④，与笔者并非在同一法理价值上使用这一概念。笔者所倡导的集合法益是指：由原本相对独立的两个（或多个）法益有机结合而成的一个新的法益集合体。生产、销售假药罪所涉而需保护的法益，即是由原本相对独立的“药品管理秩序”和“生命健康”有机结合而成的新法益关涉生命健康的药品管理秩序。

事关生命健康的药品管理秩序作为新型的集合法益，具有独特的理论意义：其一，事关生命健康的药品管理秩序意味着生产、销售假药罪所涉而需保护者，并不包括所有的药品管理秩序，而是只有影响公众生命健康的药品管理秩序部分才属于本罪规制的范围。例如，行为人虽然生产或销售了不符合国家标准的药物，但如果事后查明，即使服用了符合国家标准的药物也不能治愈某类疾病时，就不能认定行为人构成生产、销售假药罪——因为从结果归属的判断来看，药用者遭受身体损害不具有回避可能性，不能将既有因果流程中所必然发生的结果归责于生产、销售假药行为。再如，行为人生产了不符合国家成分标准的药物。但事后查明，虽然此类药物不符合国家的成分标准，但对相应的疾病治疗依旧存在疗效时，也不能认定行为人构成生产、销售假药罪，因为这类“假药”并没有影响公众的生命健康权。其二，事关生命健康的药品管理秩序还意味着生产、销售假药罪所涉而需保护者，并不包括所有的生命健康权，而只有当假药对生命健康权的威胁动摇了正常的药品管理秩序时，才属于本罪规制的范围。例如如果行为人只是偶尔生产了极少量的假药，且只销售给了一位用药者；即使用药者因食用假药而致残，但因为少量的假药不足以动摇正常的药品管理秩序，因此不宜以生产、销售假药罪论处，而是可以视情况认定为过失致人重伤罪或故意伤害罪。

集合法益不同于传统的复合法益，二者存在形式和实质上的差别：

其一，从形式上看，复合法益对外表现为两个法益，而集合法益虽然由两个法益融合而成，但对外表现为一个整体的法益。例如，抢劫罪所涉而需保护的法益属于典型的复合法益。通说认为，抢劫罪所涉而需保护的法益是财产权和生命健康权；也有学者认为其所涉而需保护的法益是财产权和意思活动自由[22]。但无论采取哪一种学说均可以认为，抢劫罪的客体形式上对外呈现为两个具有独立意义的法益。与此相对，污染环境罪属于典型的侵害了集合法益犯罪。针对环境犯罪，纯粹人类中心的法益论认为，环境犯罪所涉而需保护的法益是人的生命健康权。纯粹生态学的法益论认为，污染环境罪所涉而需保护的法益是单纯的生态环境。由于纯粹人类中心的法益论和纯粹生态学的法益论均存在天然的理论短板，因而生态学的人类中心法益论获得了国内外诸多学者的支持。[23]生态学的人类中心法益论本质上是在纯粹人类中心法益论和纯粹生态学的法益论之间寻求一种融合，其认为虽然生命健康权和生态环境本身均是环境刑法所保护的法益，但只有与人类基础生活相关的环境才值得被刑法保护。对此，日本学者中山研一将环境刑法所要保护的法益表述为“具有作为人类的基本生活基础的机能的环境”[24]。这种实质上由两个法益调和而成、形式上对外呈现为一个整体的法益，正是笔者所倡导的集合法益。

其二，从实质上看，复合法益属于两个法益的简单相加，而集合法益属于两个法益的有机相融。例如，洗钱罪所涉而需保护的法益是金融管理秩序和司法工作秩序的简单相加，两个法益之间不存在相互影响、相互融合的趋势；但生产、销售假药罪所涉而需保护的法益则是药品管理秩序和生命健康权的有机融合，被融合的两个法益之间相互影响、相互作用，由此形成一个新的法益集合体，其关涉生命健康的药品管理秩序。

（二）集合法益的内部逻辑及学理证成

如今，越来越多的经济刑法研究者注意到经济犯罪法益所具有的天然二重性：秩序价值及其背后紧密附随的人本利益价值。而集合法益恰好能对应上述的双重价值。集合法益虽然对外呈现为一个整体的法益，但根源上可以被拆分为多个法益要素。就生产、销售假药罪而言，其所关涉之生命健康的药品管理秩序可以被拆分为两个项下的法益：生命健康权和药品管理秩序。接下来需要进一步回答：两个项下法益的内部运行机理是什么？笔者认为，这个问题可以拆分成三个维度：第一，两个项下法益对集合法益的作用是什么？第二，两个项下法益的关系是什么？第三，两个项下法益分别发挥何种机能？

第一，两个项下法益对集合法益既发挥了要素贡献作用，又发挥了要素限制作用。首先是要素贡献作用。“生命健康”法益为集合法益贡献了个人法益的要素特色，使集合法益表现出显著的人本法益性格，使其能够与纯粹的秩序法益划清界限。“药品管理秩序”法益则为集合法益增添了超个人法益的要素特色，使集合法益呈现出突出的集体法益性格，使其能够与纯粹的个人法益相区别。可以说，个人法益与超个人法益共同作用下的集合法益呈现出典型的双向亲和力。其次是要素限制作用。“生命健康”将集合法益限定于人本法益的范畴，意味着集合法益需要在人本法益的涵摄范围内考量自身的价值。同时，“药品管理秩序”将集合法益限定于秩序法益的范畴，意味着集合法益也需要在秩序法益的涵摄范围内考量自身的价值。综合限制的结果是，集合法益必须在人本法益和秩序法益的交界处完成自我定位。

第二，两个项下法益之间是“手段与目的”关系，国家对药品秩序的管控根本上是为了维护公众的生命健康权。其一，无论是法益一元论（包括缓和的法益一元论）还是法益二元论均对上述逻辑表示认可。法益一元论表现出亲和的人本法益中心思想。法益一元论对刑事法规的构建布局均以“人的利益与发展中心论”这一命题展开，其对个人法益的目的性与终局性认可毋庸置疑。但法益二元论也非人本法益观的对立面，法益二元论与法益一元论的分歧仅在于：集体法益是否能还原回个人法益。[25]虽然法益二元论认为集体法益无法直接还原回个人法益，但并不代表集体法益与个人法益就此失去逻辑关联。即便是法益二元论的倡导者的黑芬格尔依然认为，法益的基础在于宪法所预设的人的核心地位。作为契约社会运行制度的集体法益必须以个人法益为出发点，并以个人法益为归宿点。[26]因此，法益一元论和法益二元论在“个人法益与集体法益属于手段与目的关系”这一命题上的态度可谓一致。其二，从具体危险犯到抽象危险犯的渐进逻辑也揭示了上述联系。《刑法修正案（八）》可谓立法的分水岭，标志着生产、销售假药罪由具体危险犯过渡为抽象危险犯。有学者指出，虽然从立法技术上看，具体危险犯到抽象危险犯的转变属于点对点的跳跃，但这也只是纯粹的表面理解。实际上，从实害犯到具体危险犯，再到抽象危险犯的发展脉络其实也是从原生保护到具体预防保护，再到抽象预防保护的法益保护脉络。从其本质上而言，整个逻辑链条是沿着从目的到手段的行径轨道层层递进。[27]尽管抽象危险犯将价值考量的重点定位在抽象危险的预先防控，但抽象危险的预先防控也体现了对实害危险和实害结果的保护意旨。因此，修改后的生产、销售假药罪表面上维护药品管理秩序，实际上在药品管理秩序的背后还附随着对公民生命健康权的保护目的。其三，双环结构法益论也展开了相应的论述。台湾学者古承宗提出，刑事立法对超个人法益的保护，本质上属于借规范之技巧将其背后关联的个人法益予以保护的前置化而已。[28]因此，无论是溯源性超个人法益还是独立性超个人法益，终究只是个人法益的保护前阶。[29]作为“防护网”的超个人法益所蕴含的工具性能与作为“防卫标的”的个人法益所蕴含的终局目的应当是明确的。

第三，药品管理秩序发挥外层考核机能，生命健康发挥内部检验机能。“手段与目的”关系决定了药品管理秩序属于派生性利益，生命健康属于原生性利益。作为派生性利益的药品管理秩序是入罪的“起始站”，发挥外层考核机能，是检验行为是否成立本罪的预先标准。所以，首先应当将没有侵犯药品管理秩序的行为剔除出本罪。作为原生性利益的生命健康是入罪的“终点站”，发挥最终的内部检验机能，是检验行为是否成立本罪的终极标准。因此，应当进一步将“侵犯了药品管理秩序，但没有侵犯生命健康”的行为也剔除出本罪的制裁半径。理论上，搭建经济犯罪的双层法益结构，梳理内外两层法益各自的入罪机能，有利于司法人员在审判实践中遵循经济犯罪的二元化入罪考察模式，提醒司法工作者在基础判断（秩序破坏）的前提下进行深层判断（秩序破坏前提下的生命健康威胁），避免司法工作者机械地理解刑法条文之规定，使审判结果更具备刑事政策上的合理性。

（三）集合法益的理论优势

其一，集合法益回应了复合法益没有回答的问题。虽然复合法益认为生产、销售假药罪保护的法益是药品管理秩序和生命健康权，但没有回应两个法益究竟是简单地相加还是有机地融合，也没有揭示两个法益之间的逻辑关系，更没有具体阐释两个法益所具有的独特入罪意义。集合法益回应了上述问题并作出相应解释。首先，集合法益认为本罪保护的法益是药品管理秩序和生命健康权的有机融合。因为对本罪的法益探讨既不能脱离药品管理秩序单独考察生命健康权，也不能脱离生命健康权单独考察药品管理秩序。其次，集合法益认为药品管理秩序和生命健康权属于“手段与目的”的逻辑关系，因为国家对药品的管控本质上是为了维护公众的生命健康权利。再者，集合法益认为，药品管理秩序和生命健康权分别发挥各自的入罪机能。药品管理秩序作为派生性法益，发挥外层考核机能，承担入罪的起跑线作用。生命健康法益作为原生性法益，发挥内部检验机能，承担入罪的终点线作用。两个法益分别发挥外层考核与内部检验的归罪机能，构成了本罪法益的鲜明特点。

其二，将具象标准融入秩序法益，有助于释放法益的立法批判机能。法益的立法批判机能符合一个基本定律：法益越具体，其批判机能越强；法益越抽象，其批判机能越弱。将生命健康这一具体标准融入抽象的秩序法益，有助于实现抽象法益的具体化。一方面能为生产、销售假药罪的处罚范围划定清晰界限，将没有侵害公众生命健康的行为排除在本罪的处罚范围外，突出法益对刑事制裁的限缩功能。另一方面能为立法反思提供动机，推动本罪的规范表述更趋合理。

其三，将具象标准融入秩序法益，有助于削减秩序法益的易变特性。“市场经济秩序”这一法益很大程度上受制于刑事政策的考量。社会的快速发展与时代问题的层出不穷决定了刑事政策注定是个不断流变的过程。从《药品管理法》以及《刑法修正案》多次对药品类犯罪的修法历程可以得知，药品管理秩序本身具备极强的易变特性。可是，易变性法益不仅容易侵害国民对罪刑规范的可预测性，还会限制法益解释机能的发挥。将生命健康要素融入秩序法益，无疑是为秩序法益注入具体的导向性标准。无论刑事政策如何变化，我们始终在“生命健康”这一维度上把握药品管理秩序，很大程度上削减了秩序法益的易变特性。

其四，将具象标准融入秩序法益，有助于区分行政违法与刑事违法。由于秩序法益本身具有边界的模糊性，单纯以药品管理秩序作为生产、销售假药罪的法益，就容易导致《刑法》与诸多前置性法规的界限发生混同。为此，唯有将生命健康要素注入秩序法益，才能为行政违法与刑事犯罪提供可量化的界限标准。

四、集合法益指导下《刑法》对第一百四十一条的规范解读

立法技术的简洁不等于规范内涵的简洁，规范用语的真实内涵仍需要我们通过实质解释进行深度挖掘。鉴于生产、销售假药罪所涉而需保护的法益为事关生命健康的药品管理秩序，因此并非所有的生产、销售假药行为均符合《刑法》第一百四十一条所规定的行为类型。笔者认为，需要借助体系解释思维和反证解释思维本罪的行为要素进行目的性限缩，使本罪的制裁范围趋于合理。

（一）体系解释思维

卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）指出，只有将被解释的对象视为规整的部分，方能获悉个别法条的真实意义。脉络解释的优先考量有助于维持该规定与其他规定在事理上的一致性。[30]体系解释思维决定了我们应当结合《药品解释》第十一条的规定和总则的但书条款对本罪的实行行为进行深层解读。《药品解释》第十一条第二款规定了“量与质结合”的出罪条款：如果在“少量假药”的基准范围内，没有对他人造成损害后果或延误诊治的，不认为是犯罪。根据《药品解释》第十一条的规定，类型化梳理后的生产、销售假药行为可以被拆分为四大类：（一）少量假药+造成伤害后果；（二）少量假药+未造成伤害后果；（三）大量假药+造成伤害后果；（四）大量假药+未造成伤害后果。

第二类和第三类行为不存在较大争议：“少量假药且未造成伤害后果”明显符合《药品解释》的出罪规定，其出罪的深层理由在于，没有对事关生命健康的药品管理秩序产生威胁；“大量假药且造成伤害后果”对事关生命健康的药品管理秩序产生了严重威胁，将此类行为纳入制裁范围，不仅不存在解释论上的困境，还最具备刑事政策上的合理性。争论的焦点在于第一类和第四类行为。对于第一类“少量假药+造成伤害后果”的行为，依然需要结合本罪的法益进行具体分析。“造成伤害后果”的量化结论足以证明“事关生命健康”，所以关键在于判断“少量假药”是否影响了“药品管理秩序”。对此需要结合药品的性质、生产数量和销售价格等进行综合判断。比如CAR-T阿基伦赛注射液（抗癌特效药物），因生产技术的困难导致全国仅有零星厂家生产该药物，该药物在市面上的流通数量极为稀少。虽然从数量上看，行为人生产的是“少量”CAR-T阿基伦赛注射液（即便只生产了一针），但“少量”的CAR-T阿基伦赛注射液依然会对本药品的管理秩序造成严重冲击，因此应当将这类情形纳入本罪的处罚范围。但如果行为人生产、销售的是某类市面上流通量较大的药物，数量上的“少量”不足以对该药物的管理秩序产生严重威胁，因此应当将该类情形排除在本罪的处罚范围之外。对于第四类“大量假药+未造成伤害后果”的行为，依然需要以“事关生命健康的药品管理秩序”为风向标进行认定。鉴于《刑法修正案（八）》将本罪修改为抽象危险犯，生产、销售大量假药的行为原则上推定对事关生命健康的药品管理秩序产生严重危险。但如果对“未造成伤害后果”的原因进行客观考察，可以证明：虽然行为人生产的是不符合国家药品成分的药物（假药规定的第一类），但依然对相应的疾病存在治疗效果，从而“未造成伤害后果”时，就应当否定抽象危险犯的危险推定规则，将此类行为排除在本罪的客观行为之外。

综上，在“事关生命健康的药品管理秩序”的法益指导下，应当对第一百四十一条的“生产、销售假药”作如下解释：其一，当生产、销售大量假药时，原则上属于本款的“生产、销售假药”。特殊情况下，如果对未造成伤害结果的原因进行考察，能够证明生产、销售的药物本身具有疗效，只是前置性法规将其列明为“假药”时，例外地不属于本款的“生产、销售假药”。其二，当生产销售少量假药时，原则上不属于本款的“生产、销售假药”。特殊情况下，如果由于药物本身的稀有特性，导致生产、销售少量假药也会严重破坏该类药物的管理秩序，且造成了伤害后果（或拖延诊疗）时，例外地属于本款的“生产、销售假药”。

（二）反证解释思维

《刑法》将生产、销售假药罪定位为抽象的危险犯，意味着行为人一旦实施了生产、销售假药行为，则推定对事关生命健康的药品管理秩序造成了抽象的危险。需要考虑的是，能否允许通过反证的方式推翻抽象危险？理论上对此存在两种不同的观点。其一，以罗克辛、山口厚为代表的德日学者认为，抽象危险属于风险化评估后立法技术上的拟制危险，不能通过反证的方式否认这类危险。[31]其二，以罗德、平野龙一为代表的德日学者则认为，抽象危险与具体危险是本质相同，但在“危险”的量上不同的两种危险。据此，即使抽象危险犯的立法设计从经验上推定了抽象的危险，我们依然可以根据相反的事实对上述危险予以排除。[32]

笔者赞同上述第二种观点。首先，正如内藤谦教授所言，虽然抽象危险犯和具体危险犯在刑事证明方式、刑事证明程度和立法技术上存在差异，但这不代表二者在内核本质上存在云泥之别。抽象危险犯与具体危险犯只不过是危险性高低的差别。[33]既然允许具体危险犯通过具体的事实否认危险，就没有理由拒绝抽象危险犯也这样做。其次，中国人民大学付立庆教授认为，抽象危险犯的制裁范围不应当包括“行为被模仿的危险”，将不存在危险的模仿行为纳入刑事制裁的范围，不仅与刑事谦抑性原则相违背，也容易导致罪刑规范的法益保护目的发生偏离。[34]同时，刑事诉讼法规定了辩论原则。反证规则是辩论原则在刑事诉讼中的具体体现。如果以实体上的危险推定排除辩论的可能，则是以实体之名侵害程序之实，违背诉讼正义的理念。

综上，我们需要结合反证解释思维对《刑法》第一百四十一条作如下理解：原则上，一旦行为人实施了生产、销售假药的行为，即推定对事关生命健康的药品管理秩序产生严重危险。但如果存在相反的事实足以否认上述危险，则例外地否认行为人的行为符合《刑法》第一百四十一条的规定。

五、结论

司法机关机械地解读《刑法》第一百四十一条的规范条文，导致纯粹的秩序法益成为生产、销售假药罪的主导性法益（就基本犯而言），这一现象应当得到修正。生产、销售假药罪的法益应当体现秩序主义下的人本性格。因此，本罪保护的法益既不是纯粹的个人法益或纯粹的秩序法益，也不是传统的复合法益，而是个人法益与秩序法益的集合体，具体应当被表述为事关生命健康的药品管理秩序。对于本罪的认定，其一，需要考察行为人是否侵犯了国家对药品的管理秩序。其二，需要在药品管理秩序的基础上，进一步考察行为人是否侵犯了公众的生命健康权。司法实践应当遵循生产、销售假药罪归罪上的二元化考察模式，以秩序破坏为基础判断，以秩序破坏基础上的健康威胁为深层判断，唯有同时符合上述两项标准方能以生产、销售假药罪论处。

注释

①参见：高铭暄、马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2019：370；王作富.刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2021：309；郭自力.中国刑法总论[M].北京：北京大学出版社，2016：264；李文燕，杨忠民.刑法学[M].北京：中国人民法学出版社，2005：312；阮齐林.中国刑法各罪论[M].北京：中国政法大学出版社，2016：73；刘杰.经济刑法概论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003：57；李永升，朱建华.经济犯罪学[M].北京：法律出版社，2012：127；李红钊，蒋炳仁.刑法常用罪名新解[M].北京：中国政法大学出版社，2015：51；熊选国.生产、销售伪劣商品罪办案一本通[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006：33-34；孙国祥.刑法学[M].北京：科学出版社，2002：346；屈学武.刑法各论[M].北京：社会科学文献出版社，2005：86；齐文远.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2016：366.

②德意志法兰克福法学派代表学者米歇尔·马克思主张宪法中的个人是法益理论的基础。法益是个人为了自由的自我实现所需要的对象，立法者只能将某种服务于个人的自我实现的客体确定为刑法的法益。哈塞默尔则认为，集体法益仅仅是为了保护个人法益而被功能化的媒介，二者之间应当具有“推导关系”（Ableitungsverhältnis）。霍曼则进一步发展了哈塞默的观点。霍曼将哈塞默的“推导关系”发展为“阶层关系”（Hierarchieverhältnis），并认为个人法益高于集体法益。他认为，如果一个刑法规范没有保护个人法益，就应当从核心刑法中剔除出来。参见：Vgl.Michael Marx，Zur Definition des Begriffs Rechtsgut，Prolegomena，einer materialen Verbrechenslehre，Köln，[u.a.]:Carl Heymann Verlag，1972，S.81，62-63；Winfried Hassemer，Theorie und Soziologie des Verbrechens，Ansätze，zu enier praxisorientierten Rechtsgutslehre，Frankfurt am Main:Athenäum Fischer Taschenbuch Verlag.，1973，S.82 f.，221 f.;Olaf Hohmann，Das Rechtsgut der Umweltdelikte:Grenzen des strafrechtlichen Umweltschutzes，Frankfurt am Main[u.a.]:Verlag Peter Lang 1991，S.143.

③参见：辽宁省沈阳市沈北新区人民法院刑事判决书（2021）辽0113刑初221号；河北省承德市双滦区人民法院刑事判决书（2021）冀0803刑初75号；山东省济南市历城区人民法院刑事判决书（2021）鲁0112刑初54号；辽宁省大连市金山区人民法院刑事判决书（2021）辽0213刑初197号；四川省高县人民法院刑事判决书（2021）川1525刑初59号；浙江省丽水市莲都区人民法院刑事判决书（2021）浙1102刑初128号；江苏省宝应县人民法院刑事判决书（2021）苏1023刑初59号；河南省平顶山市卫东区人民法院刑事判决书（2021）豫0403刑初24号；辽宁省阜新市海州区人民法院刑事判决书（2021）辽0902刑初17号；福建省漳州市芗城区人民法院刑事判决书（2020）闽0602刑初657号；吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03刑终189号.

④东南大学李川教授认为，将德语中的“Kollektive Rechtsgüter”翻译为“集体法益”不准确。kollektive一词在德文中更多地强调“集合性”，用来形容这一法益所具有的超越个体法益的整合属性。参见：李川.二元集合法益与累积犯形态研究——法定犯与自然犯混同情形下对污染环境罪“严重污染环境”的解释[J].政治与法律，2017（10）:39-51.