政府数据有偿开放理论的法治建构*

尹博文

内容提要：我国政府数据开放长期践行的免费模式难以形成双向互动格局，导致开放效果欠佳。为此，从制度上纳入“有偿开放”，是破解开放困境的可行之道。研究可知，数据权益保护体系的建立奠定了有偿开放的前提，受益者负担准公共物品的供给是有偿开放的合法根基，政府数据资产化驱动确定了有偿开放的现实基础。但在执行层面，目前学界普遍主张的著作权路径和行政收费之道均适用不能，为解决这一问题，政府可以将新型行政合同，即“开放合同”作为法治进路，以合同文本的形式明确开放原则、平衡权责规范，以此提升政府数据有偿开放的法治水平，达到充分释放数据红利之效。

作为21世纪的石油，数据已经成为世界各国抢抓发展先机的重要战略资源。各级政府部门手中掌握了大量基础性、核心性数据，习近平早在2017年中共中央政治局学习会议上就强调：要加快推进数据资源的整合和开放共享。各级政府积极响应中央号召，截止2022年，我国已经建成超过170个政府数据开放平台。(1)肖冬梅、苏莹：《我国政府数据开放中的安全风险及其防范对策》，《现代情报》2022年第6期。然而，开放平台的落地和建成并不必然意味着数据开放的优化和完善，在蓬勃兴起的开放运动背后，我们正面临着政府数据开放总量偏低、种类参差、质量不高的尴尬局面。考察数据开放的实效可知，目前我国已开放的政府数据存在的问题包括但不限于格式不规范和新兴度不足，现已开放的政府数据中满足科技格式要求的数据比例不足67%，满足开放性非专属格式的比例更是不足20%；政府同步实时更新的数据比例仅占总数据的1/5。(2)郑磊、熊久阳：《中国地方政府开放数据研究：技术与法律特性》，《公共行政评论》2017年第1期。由此可见，数据开放的供给与需求并不相匹配，政府数据开放之路还任重道远。

现有政府数据开放之道多采用无偿开放模式，虽然立法已为有偿开放奠定基础，但实践中仅有极少部分政府数据延循有偿开放路径。这不仅加重了政府财政负担，而且影响了开放效果，无益于数据资源流通，阻碍了数字经济的发展和数据红利的释放。我国实务界对无偿开放的坚持和贯彻其实是由对开放逻辑的认识错误导致的，以“公共财产”、“政府属性”为依据的逻辑只能证明确有部分数据应当无偿开放，但完全不足以成为支撑“所有”政府数据“全部”、“应当”无偿开放的理由。事实上，已有部分学者针对当前“开放难、成本高”的困境提出了几条有偿开放的法治进路，但分析可知，这些观点因理论根基欠巩固、逻辑待周延、覆盖面狭窄等问题而难以充分指导实践。为此，有偿开放的基础到底是什么？究竟是否可行？应采用何种模式？如何构建这种模式？哪些数据的开放可以纳入有偿的范围？这些都需要深入的思考和清晰的回应。

一、政府数据现有开放之道的实施效果欠佳

(一)理论视野：政府数据无偿开放说于理无据

政府数据无偿开放说是指：政府部门以及法律、法规授权的具有公共管理或服务职能的事业单位和社会组织在履行公共职能时收集、生成和管理的数据向社会公众开放时都应当免费、无偿，不收取任何费用。这一理论的支撑依据有四：第一，从产权视角来看，无偿开放说认为政府数据的产权归国家所有，属于全体社会的财富，故而应当无偿开放。美国在《联邦政府信息资源管理政策》中就秉持此观点，主张政府数据是全民资产，无偿开放和提供政府数据都属于法定的政府义务和责任。第二，从宏观经济发展的视角来看，推动政府数据开放的直接目的是促进数据在相关市场范围内的流通与交互。而作为进入市场的第一道程序，开放的范围越广、内容越多，就越有利于社会获取数据；(3)尹博文：《个人数据交易中知情同意规则的破局与重构》，《科技与法律》2022年第5期。反之，如若政府一开始就选择了有偿开放的路径，那无疑是给企业和社会设置了第一道门槛，增加了数据获取的难度和成本，有悖开放初衷。第三，从政府职能视角出发，政府数据是在其履行行政职务的过程中产生的，成果当然应与社会共享。第四，从成本来源视野考察，政府采集、开发数据的过程中所耗费的资金都是以国家支持为后盾的，成本来源于社会，个人和企业等多元主体均已通过纳税的方式为数据付费，开放时则不需要重复收费。

这些论据支撑可以论证部分数据应当无偿开放，但不足以成为支持“所有”政府数据“全部”应当无偿开放的依据，又言之，至少存在部分政府数据不属于当然免费的范畴。

第一，从数据产权的层面出发，目前政府数据权属尚在形成之中，无论是理论界还是实务界都仍有争论，是否为国家所有依然存疑；(4)丁晓东：《从公开到服务：政府数据开放的法理反思与制度完善》，《法商研究》2022年第2期。另外，即使属于国家所有，是否有部分数据可以被纳入国有私产的范畴仍有待学理阐述。(5)李海敏：《我国政府数据的法律属性与开放之道》，《行政法学研究》2020年第6期。一方面，就权属争论本身来看，政府数据权属界定的困难不仅由于数据形成过程复杂；还在于产权概念本身。作为经济学范畴的概念，权属要在法学领域形成定论，不仅要考虑到形成过程中各方付出-效益投入比，还要兼顾流通、交易场景的市场经济效益，同时还需要兼采法律的平衡思维和综合视野。囿于此，要在短时间内就政府数据权属形成定论存在一定难度。另一方面，即使法律界已经就政府数据为国家所有达成共识，也难以回避是否有部分数据在法律属性上为国有私产范畴。具体而言，从政府数据的构成范围来看，依据内容的不同，可以分为促进国家公共服务的数据以及增加企业商业利益的数据及其他数据三类。其中，商业数据以促进私主体本身的经济增长为主要目的，社会公共利益退居其后，可以纳入有偿开放的范畴。

第二，从数据流通的激励视角来看，认为有偿开放会阻碍数据流通的观点存在三个认识误区：其一，如前文所述，无偿开放观点让政府部门承担了诸多成本，却不予以一定程度的报酬作回馈，无疑会打击政府的开放热情，阻碍数据开放的实效。其二，无偿开放模式实质是对数据产品进行价格补贴，容易造成政府对数据产业市场的过度干预，会给市场传递错误的价格信号，扰乱市场秩序。(6)郑华、张宏允、刘二妹：《商用场景下政府数据开放模式的选择》，《新疆社会科学》2022年第1期。其三，有偿开放并非主张“所有”数据都应当有偿流通，而是反对“所有”数据“全部”“应当”无偿开放的说法，号召对数据实施分级分类的开放策略。

第三，从政府职能来看，一方面，收集和加工数据是政府履行行政职能的要求，开放数据促进数字经济发展也可以被视为是政府的职责之一，但这并不意味着只有无偿开放“所有”数据才是履行责任的方式。另一方面，实践中已有颇多例子证明即使公民向政府索要其履行职责过程中形成的内容，政府也有权视情况收费。

第四，就成本来源而言，税收有其固有概念与特征，并不当然适用于数据开放。税收是国家秉持着为社会提供公共产品和服务，满足全社会共同需要的目的，强制且无偿取得财政收入的表现形式，其特征是无偿性、强制性和固定性。(7)岳红举、钱俊成：《资源税、费及租相协调配合的财税法治逻辑》，《税务研究》2020年第5期。首先，从目的上讲，数据内容的区别和类型的不同决定了并非所有数据都能满足社会的公共需求。公众所需要的数据仅仅是基础性数据，而政府数据中包含的其他数据内容的商业性更显著，受众并非是全社会，而是特定的经济主体。由此，仅仅只有部分数据符合为全社会提供公共产品的目的。其次，从利用情况上来看，公众之间对数据的获取程度和利用程度明显不同，个别企业在数据的加工和处理上具有明显的优势，此部分的政府数据属于准公共产品，不应当适用税收规定作为成本理论。最后，税收的固定性特征不满足政府数据开放的成本要求。税收的固定性主要表现为缴纳比例的相对确定，但政府在数据开放中的双面角色决定了开放成本的波动性。一方面，作为社会公共基础数据的提供者，政府需要采集、加工和开放的数据内容相对固定，成本波动也在可控范围内；另一方面，作为向市场提供经济数据的供给方，政府用以数据投入的成本会随着数字市场的发展和需求的变化而改变，单靠固定的税收不足以满足政府处于变化中的成本需求。

(二)实践维度：无偿开放模式阻碍了政府数据增值

至今为止，学界对数据开放的主流观点仍是政府数据应当无偿开放，理应无偿供社会便捷获取和有效利用。(8)缪瑞生、马海群：《我国政府开放数据现状问题及对策选择》，《图书馆理论与实践》2017年第7期。实践受此影响，也践行着相同的做法，由此，“免费获取”甚至已经成为政府数据开放的基本态度，我国各级政府部门均以无偿开放和供给数据为态度，鲜有数据开放收费例证。免费模式的最初构想是最大限度地降低企业和社会获取数据资源的成本、充分释放数据红利，从初衷来说无疑是有助于激活数据资源的，但落于实地时却激发反效。政府持续单向度的付出不仅未形成双向互动格局，反而直接导致我国政府数据开放效果陷入恶性循环之中。

一方面，就政府生产和开放数据的成本投入而言，政府持续付出的高昂成本难以弥合。各级政府的财政预算是定量且有限的，而数据的采集、开发和处理以及数据开放平台的搭建和优化等各环节都需要政府付出极大的成本，(9)欧阳日辉、龚伟：《基于价值和市场评价贡献的数据要素定价机制》，《改革》2022年第3期。无偿开放模式则使政府数据开放踏上了高成本零收益之路，直接导致政府付出的巨大成本缺少收益填平，降低了政府的积极性和主动性，使越来越多的数据紧攥于政府之手，难以进入流通环节。另一方面，从数据增值效益对政府的影响来看，政府未收获应有的增值效益。静态的数据本身是无法产生价值的，只有当数据进入流通、交易和使用环节时，数据的价值才能被充分释放。政府推动数据开放、搭建数据平台的直接目标正是促进数据的流转和增值，但起码在政府数据开放这一初始环节，政府没有享受到相应的，甚至微量的收益。由此，不断支出的成本和趋近于零的收益，极大影响了政府机关开放数据的态度，致使开放效果欠佳。

政府数据开放效果的不足体现在两个层面：一是数据开放的广度不够。这与政府对开放的态度直接挂钩，实践中政府对数据开放的态度并非主动积极，只有部分数据的实践需求极为强烈，处于不得不开放的状态时，政府往往才放开。二是数据开放的深度不足。数据中承载着较多的个人隐私，甚至包含了大量的商业秘密已经成为社会共识。即使立法坚持数据应当“匿名化”处理后再投入使用，但实践已经证明，数据匿名化本身就是一个伪命题，绝对意义上的匿名本身并不存在。隐私计算处理是缓和数据风险的一个可行方案，但这要求大量的金钱投入，又会增加政府的投入成本，在无偿开放的场景下适用不能。

二、引入政府数据有偿开放制度是破局之道

政府数据有偿开放是指：肯定政府部门在数据收集、加工和处理中的投入，依据数据内容对其分级分类归纳，主张对于部分数据，政府有权收取一定的费用。政府数据开放、刺激数据流通与有偿模式并不冲突，本文认为，从制度上纳入有偿开放，是当前政府数据开放困境的破局之道。政府数据的商业化供给在数据利用体系中已有基础，数据权益价值体系、法理与立法层面的论证、数据利益最大化的现实需求都奠定了政府数据有偿开放说的合法性和合理性根基。

(一)有偿开放契合数据权益保护格局

首先，从数据权益保护体系的诠释层面出发，权益体系强调在控制和共享之间对数据进行有限保护，即：在完全控制和完全共享之间寻求一个平衡点，并视数据内容的区别和开放场景的不同而细化衡量和判断。权益保护与权利保护相区别，后者倾向于绝对化的利益维护，有悖于数据的非竞争性、非排他性特征，不符合数据的公共属性；(10)周樨平：《大数据时代企业数据权益保护论》，《法学》2022年第5期。权益保护的构建也不与数据权属争议相冲突，权益体系的建成不会影响理论界和实务界对政府数据归属的持续争鸣。权益模式认可政府、企业和社会各方在生产数据的过程中所付出的成本，并意识到如果完全不对这些成本提供保护，则可能诱发公地悲剧，(11)方卫华、绪宗刚：《智慧城市：内涵重构、主要困境及优化思路》，《东南学术》2022年第2期。最终使所有主体都摘取不到数据价值的硕果。基于此，权益模式肯定数据控制者的积极贡献，主张构建针对数据控制者的激励机制，提供一种防御性的保护机制，保护事实上的“拥有”而非概念上的“所有”。

其次，从权益保护体系对政府数据的利益维护层面出发，一方面，从保护思路来看，权益保护的核心之一在于数据利用过程的公平，数据资源的分置性、使用的流动性和价值的相对性都要求包括政府数据在内的所有数据的开放和流通都遵循市场规则。(12)张铭慎：《完善我国数据开放、流通和交易制度》，《宏观经济管理》2022年第4期。而要求政府数据无偿开放的行为本质上就是对政府持有数据的权益压制，不经济，无必要。另一方面，从保护依据来看，依据国家明确的数据分级分类保护制度和生产、投入、开放的过程，可以将数据权益粗分为信息权益、公共权益和财产权益三类。此中，财产权益正是政府数据有偿开放的基础，意指按照各主体方的投入和贡献确定报酬，肯定政府的投入和成本，主张立法对之进行积极性保护，以此激励政府收集并开放数据。

最后，政府数据有偿开放说契合数据权益保护格局。有偿化开放主张赋予政府有偿开放部分数据的权力，肯定并鼓励政府在采集、加工环节投入应付出的劳动，一是回避了权属难题，打破了政府数据确权的法律困境；(13)孙南翔：《论作为消费者的数据主体及其数据保护机制》，《政治与法律》2018年第7期。二是在一定程度上捍卫了各主体平等享有数据权利的可能，贴合立法的公平取向。

(二)准公共物品的供给应由受益者负担

首先，就政府数据的法律属性而言，诸多政府数据应当被纳入准公共物品的范畴。一是从内涵上考量，准公共物品介于私人物品和公共物品之间，具有“俱乐部”特性。(14)罗文恩、王利君：《行业公共品研究：概念、类型和供给机制》，《治理研究》2021年第1期。按照内容的不同，可以将政府数据划分为两类：一类是社会公众普遍需要的数据，包括气象、交通、民政等；另一类是存在特定受益人的数据，例如商主体追求利润所需掌握的数据。后者存在特定的受众，却又不属于政府或企业私人，可以视为准公共物品。二是从特征上考量，准公共用品是指具有有限竞争性或者有限非排他性的产品，贴合政府数据特性。

其次，在供给承担上，属于准公共物品的数据的供给应当由政府和市场共同分担。其一，按照行政法领域所认可的公共经济学理论，准公共物品使特定事业受益，直接助力于一定范围的受益人，因此，这部分特定受益人应当支付与其受益程度相符的费用。(15)胡业飞、田时雨：《政府数据开放的有偿模式辨析：合法性根基与执行路径选择》，《中国行政管理》2019年第1期。其二，按照利益返还理论，特定受益人应当将从准公共物品中获取到的部分收益返还给社会，以此实现利益层面的公共还原。这在本质上也是主张由特定的受益人承担其应当承担的部分成本，而政府有偿开放模式则是使受益者在初始获取数据的层面就缴纳或者承诺缴纳一定的费用，具有现实可操作性。

最后，从法理层面考察，让社会整体承担部分人的获益成本，有损公平正义。一是就数据开放的双主体层面而言，政府数据开放的成本由政府单方承担，作为获取数据的另一方主体却不需要承担任何的费用，这对政府主体不公。二是从社会整体层面而言，政府数据基础设施建设、采集的成本都是由社会全体公民共同承担，但大部分公民却并没有享受到相应的福利，最大受益者仅限于部分商业经营者，这也与我国法治精神相悖。

由此，属于准公共物品的部分政府数据的部分供给费用应当由获取这部分数据的受益者承担，至少是由受益者和政府共同承担。

(三)政府数据资产化趋势驱动

在制度架构上，法律层面早已体现出接纳有偿开放的认知进步，立法中已经为政府数据有偿开放模式的落地进行了分类设计。国务院办公厅在2018年出台的《科学数据管理办法》中明确了“数据开放者受其益”的宗旨，并依照使用目的的不同确立了不同的开放模式，从法律层面撕开了数据有偿的口子。立法对数据进行了两类三层区分，即：将数据分为“公共数据”和“经营活动数据”两类，并明确“公共数据采用两层标准，原则不收费和确需收费”标准，而经营活动数据则一律应当签订有偿服务活动，政府部门可以收取一定的费用。虽然立法没有直接对政府数据可以有偿开放作出明确规定，但按此分类，政府数据已经涵盖在公共数据之中，也适用前文提及的收费标准。这已凸显了我国对政府数据开放的态度：并非一味坚持让政府扮演无偿服务、免费提供的角色，而是可以依据开放场景的变化适时收取合理的费用。

从政府数据资产化趋势来看，有偿开放模式的构建是使政府加入数据价值链终端环节的直接表达。政府数据开放的目的有二，一是促进数据流通，激活市场活力；二是使数据实现由“资源”向“资产”的转变，深度释放数据的生产潜力和经济价值。(16)尹博文：《数字政府优化乡村治理能力的双重困境、深层原因及法律应对》，《现代经济探讨》2022年第11期。当数据处于政府内部控制状态下时，静态的存储和分析让数据以“资源”的形态被看见，但一旦进入开放场景时，“开放”这一环节的设置就意味着数据由政府的单方控制进入了流转交换环节，活化流通了数据要素，是资源关联汇聚的最初价值呈现和初始场景应用。此时的数据变成了可计量、能变现，蕴含较大经济效益的流动“资产”。(17)詹馥静：《大数据领域滥用市场支配地位的反垄断规制——基于路径检视的逻辑展开》，《上海财经大学学报》2020年第4期。由此，政府数据的属性发生了转变，直接与商业化挂钩。作为实际拥有者和控制者，政府在开放之前历经了数据的捕获及生成、存储、分析处理三个层级，只有有偿开放才能让政府以主体的身份融入到最后的商业化环节中，使政府同样获益于数据的增值利用，达成资源价值的兑现。

三、学界已主张的开放进路难以适用

已有学者瞄准当前单一的政府数据开放体系，提出了几条有偿开放的路径。但展开分析可知，当前的几类进路均难以满足数字经济背景下数据的开放要求，无法指导政府数据有偿开放之实践。

(一)对主张著作权规范的观点批驳

国内有部分学者主张将著作权视为政府数据有偿开放的执行路径，即：如果政府开放的数据库在内容选择或编排上被认定为具有独创性，形成符合著作权保护要求的数据集合或数据库，那么就可以主张著作权保护，依据此知识产权保护激励为收费依据。理由有三：其一，政府数据库属于著作权法规制的范畴。解读法条可知，著作权法已经明确排除了包括法律、法规、国家机关的决议等不受著作权保护的内容。而政府数据未被囊括其中，由此，政府数据库并不属于被排除适用的范畴，具有独创性的数据库应当受到著作权法的保护。其二，从促进数据流通的视角来看，目前政府数据开放已经面临国家安全保护、个人信息保护、商业秘密保护等多重桎梏，如果还要在著作权规范外再额外创设其他权益保护体系，那么难免会因过度保护而阻碍数据的流动，与政府数据开放的目的不符。(18)杨琴：《数字经济时代数据流通利用的数权激励》，《政治与法律》2021年第12期。其三，从知识产权法学领域的视野出发，政府以著作权为有偿开放的执行路径就可以获得相应的收益，实然层面不需要再额外配置其他权利。

但这些依据有待深化学理论证，部分结论还需进一步商榷。主张依据著作权开放的前提是政府数据库属于知识产权保护的客体，但实际却不然。撇开文本分析方法可以发现，一方面，知识产权强调客体的无形性标准和数据所具有的无形性形同而质异；另一方面，数据权属未定，多元主体共同对其享有权益的特点和电子化的数据极易复制的特征与知识产权客体所要求的专属性和垄断性相悖。由此，难以仅靠排除法就认定开放政府数据应遵循著作权相关规定，也即著作权讨论的前提并不成立。

退一步再分析，即使可以延循著作权相关规范，此执行路径仍存在诸多漏洞。第一，从保护逻辑来看，数据内容本身无法创新，即使创新，也不会因此被认定为具有独创性而予以保护，立法保护的是内容“选择”和“编排”本身。按此思路，进入商业交易领域时，著作权保护路径也是依靠此收费而非凭借内容本身收费。但实际上，无论是编排的格式如何，都并不会影响企业和社会对数据本身的使用，这些无非只是外在形式。政府数据一旦进行开放场景，人们愿意付费的是政府在生成过程中投入的大量精力以及最终形成的、有价值可携带的数据本身。第二，从保护思路来看，著作权执行路径在小数据时代或许可以适用，但现今社会已经发展成为超智能大数据时代，著作权思路已然无法适应时代变迁。随着数据产生量和利用需求的显著增加，政府大规模收集、分析数据的成本也在随之陡增，在此情况下，仅仅依靠知识产权保护已经不足以规制公共领域的数据复制行为。从成本激励的层面权衡，也无法保证政府能够从开放数据中获取相应的成本或收益回报。第三，就保护效果进行考量，诸多政府数据并不属于著作权保护的范围。大数据并非专门、直接和凭空产生，它与个体和企业的生产生活密切相关，是政府及相关部门在履行职能的过程中一并收集到的副产品，往往是作为衍生品存在。由此，有诸多数据集都达不到著作权的独创性标准，在选择和编排上满足不了知识产权的规范要求，但这些数据也有有偿开放的必要，却得不到保护，无法进入商业交易中。

(二)对行政收费理论的整体驳斥

将行政收费视为政府数据有偿开放可行路径的主张有两类，一类是将其视为兜底性条款，将之作为著作权收费路径的补充，认为当政府数据库不具有独创性但属于应有偿开放的范围时，可以采用行政收费路径。另一类是将行政收费作为政府数据有偿开放的唯一依据，主张我国政府数据开放的定价和收费都应当置于行政收费的法治框架下讨论。这两种观点形异但质同，支撑依据也有共同之处，可以归纳为以下几个层面。(19)王诚、刘阳阳：《论政府数据开放的收费定价及其法律规制》，《天津行政学院学报》2020年第2期。第一，在理论基础层面，行政收费以“特别支出补偿理论”为根基，与数据开放的受益者负担理论一脉相连。我国目前的行政收费规定几经规制，已经仅仅是对政府支出成本的一种补偿方式，又言之，这是一种对价性行政行为，而非是为了增加政府财政收入的手段。用于政府数据有偿开放，则呈现为：政府开放的数据集仅有部分主体受益，并非全体受益，这一部分成本开支是政府为了受益的主体而特别支出的，根据社会公平原则，应当以行政收费的方式让这部分人承担耗费的成本，与受益者开放理论思路一致，可以适用。第二，在路径选择层面，属于公共资源的政府数据适用行政收费是最恰当的决定。政府数据属于公共资源的一种，现有立法所明确的收费路径有三，分别是税收、行政收费和市场价格。市场价格是补偿私人用品所有者的方式，不适用于有偿政府数据这类准公共物品的交易，由此排除。税收路径在前文已有论述，同样不适宜。由此，行政收费是唯一可行路径。

以上论据存在以下几个认识误区：第一，就理论基础来说，行政收费的“补偿性”特征过于狭窄，和“受益者负担”内涵并不相同，无法满足政府数据有偿开放的需要，落地使用时仍会导致开放效果欠佳的局面。一方面，行政收费中的对价性行政行为是特指补偿政府收集、开放某一特定的数据集时所耗费的成本，(20)章剑生：《行政收费的理由、依据和监督》，《行政法学研究》2014年第2期。而政府数据开放时的受益者负担理论，则更需要置于提供政府数据资源整体供给的大格局中全面考量。一是单个数据集的成本支出难以定价，数据基础设施的搭建、数据集的搜集加工处理往往都是伴生的，并不是为了某一个特定的数据集而单独建构的，因此单个数据集所耗费的成本本身是难以估量的；二是即使可以定价，政府有偿开放数据集时，并非面向单个特定的对象开放的，难以提前预估有多少主体需要此数据集，也难以根据成本补偿理论直接固定价格，让未来的所有受益者都公平地承担政府就特定数据集所耗费成本。另一方面，纯对价支付难以弥合数据开放的成本。政府数据开放所需耗费的人力和资源都来源于国家财政拨款，金额有限，考虑到数据库的增值效益与后续反复利用所会产生的巨额成本，在开放时，政府可以适当根据情况，在法律允许的范围内，突破补偿成本定价的约束，将多出的结余用以补偿数据基础设施和公共数据库的开放。又言之，政府有偿开放时，定价可以考虑收取边际成本，不局限于补偿成本，这与行政收费的特征和理论有所冲突。

第二，就选择路径的具体执行层面进行考量可知，行政收费的五种法依据均不适用。行政收费是行政机关向公民、法人及其他组织收取费用的行政决定的统称，具体操作过程中，仍需细化为五类路径，但这些路径却均不足以作为政府数据开放的执行路径。首先，工本费依其性质和标准当然排除；其次，许可费和特别收费也不适用。一是因为其涉及的金额显著过大，二是因为其直接关系到市场经济的公平，往往需要由统一的措施予以规制，立法已经明确，除了法律、行政法规外，地方性法规和规章均不得创设这两类收费。由此，与政府数据开放一事一议的特征不符，由此排除；再次，使用费也因对象不符而无法适用。使用费的收费对象有两类，一类是森林、渔业等可再生资源；另一类是拥挤性公共物品。政府数据集显然不符合此标准；最后，受益费的收费标准和客体也与有偿开放不符。受益费以“间接受益”为收费标准，(21)王锴：《论行政收费的理由和标准》，《行政法学研究》2019年第3期。收费的构成要件之一是缴费者和行政机关之间具有“不特定的”管理或服务关系，即只要在行政辖区内，符合法定要件的相对人就有缴纳义务，这种义务并不以未实际受益为转移。但政府数据有偿开放的收费对象仅限于实际受益人，相对方特定。由此，受益费路径也不适用于数据开放。

综上所述，目前学界已提出的几条路径均不足以成为政府数据有偿开放的理论支撑，有偿开放还需寻找或建构新的执行路径。

四、应然法治进路：政府数据开放合同

(一)政府数据开放合同的内涵阐述

政府数据开放合同是指政府数据提供者和使用者之间所签订的能够规范和保障双方权利义务、实现个人或者组织对政府数据资源有效再利用的合同。(22)宋烁：《政府数据开放许可使用进路》，《江西社会科学》2021年第9期。开放合同在数据提供者和获取者之间建立法律关系，以文本的形式明确双方权利义务，不仅能规范获取者的行为，对数据提供者也同样具有约束力。其本质是以具有法律效力的协议规范约束和落实政府机构与用户之间的职责，通过调和双向互动关系，平衡数据价值获取需求与数据内容和质量开放不足的冲突。

开放合同与开放许可协议有一定的相似之处。就域外经验考察可知，以知识产权共享理论和数据生产理论为源流的开放协议几经发展，已经成为数据提供者和获取者之间的法律确认，有效提高了政府开放数据的积极性，优化了开放效果，逐渐演变为世界数据开放活动的重要组成部分之一，被视为评估政府数据开放程度的重要指标，在世界各国普遍适用。目前世界上就政府数据开放协议制度构建了两种样态。其一是美国、澳大利亚等国家采用的非政府组织制定的知识产权规范，如知识产权共享许可协议等，本质就是延续著作权开放的路径。但前述论证已经充分说明这种规范在我国现有的法律体系下并不适用，因此此种样态无借鉴价值。其二是英国、法国等国家根据本国实际情况专门制定的政府数据开放许可协议，可以作为我国有偿开放的参考，具有借鉴价值。

(二)政府数据开放合同的适用范围

明确开放合同适用范围的本质是厘定哪些数据可以进行有偿开放。探析步骤可以分两步展开：第一步，明确“可以开放”的政府数据的范畴；第二步，确定可以纳入“有偿开放”的数据的范畴。具体如下：

第一，从厘定开放标准的视角来看，政府数据有偿开放属于数据开放范式下的选择路径之一，适用的前提是数据属于可以开放的范畴。目前数据开放的标准已经逐渐由“分类开放”转向“技术开放”。我国数据开放的第一要旨是保护数据安全，围绕此宗旨，国家出台了《个人信息保护法》、《数据安全法》及《网络安全法》，创设了数据保护三足鼎立的格局。各地区也依据此规定来厘定开放标准，要求凡是涉及国家安全、商业秘密和个人隐私等内容的数据均不得开放。这一处理模式短期内无疑能最大限度的达到保护效果，不过也需要认识到，数据的互联、海量特征决定了一刀切模式在长期来看仍存在一定的问题。政府收集到的诸多数据中或多或少的都包含了涉及安全与隐私的内容，如果按照要求均不予开放，那么无疑会导致开放效果大打折扣；如果不开放关键数据，可能会诱发数据危机。

为解决这一问题，国务院在《要素市场化配置综合改革试点总体方案》中提出“可用不可见”模式，主张探索原始数据不出域、数据可用不可见的交易范式。这实质是一种隐私计算模式，指利用先进技术屏蔽数据中的敏感、隐私内容，通过给数据上防护罩的方式来达到保护敏感数据的效果，这种处理方式不会影响数据的商业使用。理论上看，隐私计算是平衡数据流通需求和安全维护需要的最优范式，可就实践而言，虽然隐私计算模式的提出已有一段时间，但落地经验却相对较少。基于此，在目前这一初始阶段，为了达到对数据安全的最优保护，仍宜坚持统一模式为开放的主要标准。不过也需要认识到，制度设计必须要与发展阶段相匹配。待日后隐私计算成熟之时，可以将其引入政府数据开放的判断之中，将其视为确定可开放数据的标准。

第二，从适用有偿开放模式的数据范围来看，在目前阶段，建议仅将商用场景下的政府数据纳入有偿开放的范畴。依据内容的不同，可以将政府数据分为三类：第一类是与国家经济、社会发展、百姓生活密切相关的基础性数据，对于这一类数据，无论是出于政府的性质、职责，还是考虑到开放数据的目的，都不应当以任何理由收费，当然应纳入无偿开放的范畴。第二类是商用场景下的政府数据，即以盈利为目的的商业主体为逐利而需要或获取的政府数据，这一类数据往往仅为部分商主体需要，可以纳入收费的范畴。第三类是其他数据，即除前述两类数据之外的数据。这类数据中有相当部分的数据与民生经济无涉，但并非一定会投入商业使用，亦或并非一定会被广泛开发，为了促进这部分数据的流通，建议暂时不将其纳入有偿开放的范畴。

第三，从开放合同可适用的开放途径来看，合同具有普遍适用性，能有效规制政府数据有偿开放的主要路径。政府数据有偿开放与政府数据的市场化配置有诸多相同点，所延循的路径包括政府数据授权运营、特许开发和直接交易等。而究其本质，这些途径都可以被“合同”囊括入内，区别不过在于合同性质的差异和权利义务的不同。以政府数据授权运营为例，自2021年3月国家在“十四五规划”中提出要开展政府数据的授权运营试点工作后，各地正逐步展开试点实践。但目前较少有地区专门针对“政府数据”展开授权运营，多以“公共数据”为试点对象，并形成了两类运营体系。第一类以是将公共数据的授权运营视为与数据开放体系并列的设计，双方在数据运营平台上签订或备案合同，上海市就是其中之一；第二类以浙江省为典型，将授权运营置于数据开放体系之下，数据持有方与运营单位签订授权运营协议，赋予运营方获取、开放和利用数据的权利。无论是哪一种类型，但需要以双方签订合同的形式具体展开，这与特许开发模式相同，无论双方如何商议，最终都需要通过合同的形式来固定双方间的权利义务关系。

(三)政府数据开放合同的法律性质

开放合同的法律属性是适用此开放路径首先需要解决的问题，直接关乎于制度层面的合同规范、履行层面的权责执行和救济层面的司法适用。目前对开放合同的争论有二，一是主张其属于新型行政合同，具有“行政”特性；二是主张其属于市场交易下的合同行为。(23)商希雪：《政府数据开放中数据收益权制度的建构》，《华东政法大学学报》2021年第4期。基于我国目前的开放实践与数据相关法律制度，本文认为其兼具公法的“行政”规制成分和私法的“平等自治”属性，在法律性质上宜将其认定为新型行政合同。

1.开放合同具有民商事属性

根据《民法典》和司法实践对合同的认定可知，民商事合同的认定标准一般包括：签订合同的当事人有民事行为能力；合同内容属于当事人的真实意思表示；约定内容不违反法律法规的强制性规定和公序良俗，此外，双方地位还需平等。在开放合同的性质认定中，民事行为能力无需讨论；符合法律强制性规定的部分也在我国《数据安全法》和各地方指导规范中已有规范，因此，本文着重对意思表示和双方地位平等与否展开论证。

开放合同的签订和履行过程中，数据供给方和获取方的地位平等。开放合同并非政府对公众实施的单方强制行为，也不是绝对的控制与被控制关系，二者之间建立的是市场交易场景下的平等关系。交易双方都将政府开放的数据集作为价值链接点，以此为基础，在合同中直接表达各自的利益诉求。由此，开放合同的设立是双方遵循民事合同的自愿原则，自主表达意愿的权利意定行为；合同中双方的权利义务对等，合同内容对双方的权利义务都进行了规定，并非只对某一方或者明显侧重于对某一方进行义务约束。双方经自主协商后达成一致，签订了开放合同，符合民商事合同行为的规范要求。

合同订立过程中，双方意思表示自由。第一，在数据集内容的商议上，一方面，现有立法和行政法规赋予社会公众以开放请求权，即公众有权根据自己的需求要求政府开放应当开放或者可以开放，但未开放的数据集。另一方面，当政府开放数据时，公众也有权依据自己的需求决定是否购买特定的数据集，以及自主选择购买的内容和范围。相应的，政府数据提供方也有权根据公众的开放请求和购买需求，对请求开放的内容进行制度研判、设定，并决定是否可以实施。提供方通过权力的积极作为来满足公众的数据需求，进而促进其数据权利的实现。由此，双方在开放内容层面均有意思表达自由。第二，从合同的经济视角而言，当事人可以综合权衡数据库的开放程序、进度、数据的质量、更新速度等因素，自主协商数据集的价值和付款方式。目前，我国气象部门已经开始以“一事一议”的方式进行政府数据有偿开放的试点，这就是当事人双方根据数据内容进行自主协商，自由表达的实践例证。

2.开放合同具有行政属性，但不属于传统行政合同

开放合同不属于传统行政合同。第一，政府的行政管理定位并不明显，行政协议的显著特征就在于其复合性，一方面，行政协议有着浓烈的行政管理色彩；另一方面，又兼具公私合意的合同特征。但就政府数据有偿开放本身来说，这一过程中政府所需履行的职责仅仅是按照法律和合同的的要求，以约定的格式准时提供数据即可，此环节不涉及政府机关行政管理职能的履行。至于政府在开放环节的利用、监督程序则是后话，不属于政府开放的探讨范围。第二，行政机关并不享有行政优益权。一方面，在签订合同的过程中，行政机关或许会因持有数据的独特性、珍贵性而享有更大的话语权，但这种权力是来自于其交易资源本身，而不来自于行政机关的天然权力。另一方面，在合同的履行过程中，无论是出于社会利益目的还是迫于合同约束的压力，政府机关都有义务按照合同的要求履行职责，并不因行政机关的身份就当然具有单方变更权、解除权等超越性权力，不享有不对等的特殊权力，双方的权利义务都是在私法自治和对等协商的范畴内。

但是，从判断行政合同的核心来看，政府开放的目的以实现公共利益最大化为主。虽然有偿开放的目的数据投入成本回笼、财政收支平衡等等，但且不说收费标准如何界定，实现数据流通、刺激数据红利始终是我国大力号召开放政府数据的根本目的，不能因目的的复合性就否认根本目的的存在。退一步讲，数据的收费标准仍是一个宏观命题，按成本收费亦或按市场定价收费又或者竞争收费，这些都是需要结合数据的类型、经济发展的情况等因素进一步探讨的，显然并非以“盈利”为第一追求。

(四)开放合同内容的应然设计

1.合同的设计原则

第一，应当坚持效率和公平是政府数据有偿开放的出发点。效率是指政府开放应当体现数据的经济价值，充分调动数据提供者的开放积极性，确保政府机构对“数据全面开放、保障数据质量”责任的履行，使数据在市场体系中高效、高质流通；公平则是指开放时既要注重平衡各主体间的利益冲突，实现大数据市场交互产业体系的良性发展；又要避免过度定价，给数据流通设定过高门槛，影响数据价值链的形成和闭环。具体来说，就是开放合同的条款搭建要平衡当事人及其他相关主体的利益，逐层厘定文本内容。

第二，应当在公法指导下实现私法自治。一是风险配置层面，公法指导是指要认识到数据有偿开放也是以我国《数据安全法》和《个人信息保护法》等相关法律为指引的，政府需要承担风险管理的主要责任，开放的数据内容应当遵循开放数据豁免清单，并对部分数据进行匿名化处理，因此，合同内容要充分体现政府的风险管理和保护数据安全的责任。此外，作为数据的获取者，购买者还需要承担次要的辅助责任，其风险管控责任也应当以立法规范为蓝本。私法自治则是合同当事人可以根据数据利用目的和数据内容具体协商风险的共担和恰当配置，优化双方风险的协同管控过程。(24)陈兵：《竞争法治下平台数据共享的法理与实践——以开放平台协议及运行为考察对象》，《江海学刊》2020年第1期。二是在合同目的上，既要追求公共利益，又要尽可能实现政府资金回笼。一方面，政府开放数据要在追求数据能最大程度创造经济社会价值的前提下，追求成本回笼；另一方面，数据开放要在法律、法规的指导下定价，不能漫天要价，否则会阻碍数据实际开放。

2.权责规范相平衡

开放合同应当厘清缔约双方的基本权责结构，即应当在合同中明确约定数据提供者和获取者所必须肩负的义务和应当享有的特定权利。义务结构层面，政府数据提供者所应当肩负的义务有二：一是风险处理义务，理由在于政府部门天然享有较强的治理能力，所以也应当肩负较大的风险管理责任。二是监察义务，包括监督数据是否被合理利用；防止数据滥用等。相应的，购买方作为开放合同的另一方当事人，也应当承担一定的义务，包括：说明义务，即向政府数据提供者说明数据的利用目的、去向，以避免数据陷入风险之中；反馈义务，即在使用、处理数据集时，如果发现数据集存在安全、隐私等风险漏洞，应当及时告知数据提供者；风险防控义务，即购买者应当肩负次要的风险处置义务，配合政府部门维护数据安全，实现数据合理利用。权利配置层面，政府数据提供者主要享有数据收益权，有权在法律的指导下开放可以开放的数据，并从中获取经济利益。数据购买者享有的权利包括：数据使用权和数据增值收益归属权，其中，数据增值收益归属权是指，购买者借助自身的资金和技术优势，充分挖掘和开放政府数据的市场应用潜力，并有权从这些增值衍生品中获利，可以自由处分所获利益。上述权责配置仅仅只是开放合同中至少应当包含的责任配置，当事人有权根据实际情况进一步明确权利义务结构，缩小模糊空间，给合同执行提供明确、有效的指引。

余论

无偿开放模式遭遇的瓶颈让有偿开放的建成显得尤为重要，目前的法治体系下，开放合同在一段时间内都将会是政府数据开放的最优范式。本文仅仅是围绕有偿开放进行理论证成并提出将开放合同作为法治进路，但有偿开放的范围界定、定价体系、收益权建构等问题都还有待深层的学理论述和制度追问，希望本文能起抛砖引玉之效。