《反有组织犯罪法》中涉特殊没收条款的适用与省思*

金 燚

内容提要：《反有组织犯罪法》是为黑恶势力犯罪量身定制的一部综合性法律。其中，涉特殊没收条款为涉案财物处置工作确立了全面没收、比例没收和权利保障的总体原则，规范了相关主体的权责和义务，设置了针对黑社会性质犯罪组织的财产处置紧急措施和违法所得没收的特别程序。然而，该法仍然未能彻底解决特殊没收的法律属性问题，违法所得的认定标准和第三人没收的类型还有待细化。第45条第3款已出现类似扩大没收的推定机制，有必要在立法上予以确认。

一、引言

《中华人民共和国反有组织犯罪法》(以下简称《反有组织犯罪法》)于2022年5月1日起正式施行，标志着我国“扫黑除恶”工作踏上了法治化、常态化的运行轨道。其中，第四章专章规定了“涉案财产认定和处置”，并配备了体系化和科学化的特殊没收条款，传达出司法机关对有组织犯罪“打财断血”，彻底铲除其经济基础、防止其死灰复燃的刑事司法理念。特殊没收制度最初规定于我国《刑法》第64条，目的在于确保“任何人不得从不法行为中获利”，在其所确立的基本规则之下，《反有组织犯罪法》根据有组织犯罪涉案财产的特殊性，对没收的主客体范围、各方职责义务以及程序设置等方面进行了细化和补充，这既是对以往司法机关办案经验的总结，又是在相关规范性文件基础上的创新性发展。(1)主要包括2000年《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》、2009年《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》、2012年《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》以及扫黑除恶专项斗争期间中央政法单位发布的依法办理黑恶势力犯罪案件的10个法律政策文件。为加深实务部门对有组织犯罪中涉案财物处置规范的理解，充分认识此次立法活动的利弊得失，本文将以特殊没收的总体原则、主体义务、创新规定为主线，对涉特殊没收条款进行体系性的解读与省思。

二、涉特殊没收条款的解读与适用

《反有组织犯罪法》是一部综合性法律，涵盖了关于预防、控制和惩治有组织犯罪的各项法律制度，既有刑事实体法与程序法上的规定，又有行政法、经济法和民法层面上的义务和职责；既包括法律上的处置措施，又包括政治、经济、文化、教育等方面的治理手段；既强调“抓末端、治已病”，又强调“抓前端、治未病”。在溯源治理和综合治理的要求下，《反有组织犯罪法》中对特殊没收的规定也不仅限于第四章“涉案财产认定和处置”，第二章“预防和治理”和第三章“案件办理”中的部分条款也包含其中。

(一)特殊没收的总体原则

《反有组织犯罪法》中特殊没收的总体原则体现为全面没收、比例没收和权利保障三个方面。

1.全面没收原则

在范围上，《反有组织犯罪法》第一次以法律形式将违法所得的范围从直接所得延伸至间接所得和替代价额。根据第45条第1款的规定，诈骗犯将赃款存入银行后所取得的利息、黑社会性质组织将违法所得投资赌场所获得的分红等，都理应被没收；根据45条第2款的规定，在无法追回不法财产原物或者与其他合法财产混合不可分割的情况下，司法机关可以责令行为人代以缴纳同等价额的替代财产。间接所得和替代价额的概念打破了将涉案财物限定于原始形态的传统思维，与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条所规定的没收范围进一步接轨，从而增强了特殊没收的财产剥夺力度和一般预防效果。

在流程上，全面没收原则贯穿于有组织犯罪涉案财物的调查、追缴/责令退赔和没收的各个环节。(1)在前期调查阶段，由于此前侦查机关高度重视对犯罪嫌疑人定罪量刑证据的收集，但疏于对涉案财物性质、来源、去向等方面证据的查证，导致案件在移送审查起诉时，检察院难以提出明确的处置意见，法院也难以对涉案财物做出合理判决。有鉴于此，《反有组织犯罪法》第40条确立了财产调查制度，即根据案件办理的需要，司法机关可以全面调查涉嫌有组织犯罪的组织及其成员的财产状况，从而全面掌握涉案财物的性质和范围。(2)在中期查封、扣押阶段，司法机关有权追缴有组织犯罪的涉案财产或责令其退赔。(3)在后期没收阶段，根据第41条第1款的规定，返还被害人后剩余的特定物或款项，应当被终局性地没收并上缴国库。

在主体上，《反有组织犯罪法》基本搭建起了特殊没收完整的主体框架，将正犯、共犯和第三人全部涵盖其中。由于《刑法》第64条将没收主体限定为“犯罪分子本人”，对有效追赃造成了极大的障碍。为了从根本上解决问题：(1)第46条之三将“间接正犯”纳入到没收的主体范围。特别是针对有组织犯罪的组织者和领导者，其利用事实上的优势地位将他人作为敛财工具，从违法犯罪活动中攫取的财产利益，应当予以没收。(2)第46条之一规定了“共犯没收”的典型类型。为支持或资助有组织犯罪活动而向组织及其成员提供财产者，即便自身没有实际参与违法犯罪，但提供的财产同样应予没收。(3)第46条之二规定，被告人家庭财产中实际用于支持有组织犯罪活动的部分也应当没收。由于我国家庭绝大多数实行财产共同共有制，没收家庭成员的共同财产，实际上突破了 “本人财物”的范围而进入到“第三人没收”的领域。

2.权利保障原则

《反有组织犯罪法》第5条明确规定，反有组织犯罪工作应当尊重和保障人权。在被害人的权利保障上，第41条第1款秉承着“国不与民争利”的原则，规定对被害人的合法财产，应当及时返还；在利害关系人的权利保障上，第三人没收必然伴随着侵害其合法财产权的危险，因此在诉讼和执行阶段保障第三人参与诉讼与事后求偿的权利就成为了应有之义。第49条规定利害关系人对查封、扣押、冻结、处置的涉案财物可以提出异议，对涉案财物的处置不服的，可以提出申诉或者控告。该条为第三人权益提供了原则性保障，未来还可以在第三人参与诉讼的路径、期限、程序，以及参与后的举证责任、证明标准方面，予以细化。

在被告人的权利保障上，由于此前过分强调社会防卫的价值目标，侦查机关往往不加区分地将所有经济利益作为犯罪所得和收益予以追缴、没收和处置，严重损害了公民的合法权益。(2)蔡军：《我国治理有组织犯罪刑事政策的检讨与调适——基于有组织犯罪企业化趋势的思考》，《中州学刊》2021年第2期。为了防止不当认定涉案财物的情况发生，第41条在修改和完善2018年《办理黑恶势力案件指导意见》的基础上，规定涉案财物处置应当严格依照法定条件和程序进行，尤其要注意：(1)违法关联性，即在涉案财物处置过程中，要严格区分违法所得与合法财产、本人财产与其家属财产，不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物；(2)程序正当性，即经查实与案件无关的财物，应当在三日内解除查封、扣押、冻结，予以退还。此外，实践中多数司法机关没有设置专门的涉案财物保管场所，而是由各办案部门自行保管。保管机制不健全、财物移转的流程不规范，极易造成涉案财物的遗失、损毁和贬值。(3)蔡军：《我国惩治有组织犯罪的刑事司法问题及其机制调适——基于有组织犯罪企业化发展趋势的思考》，《河南大学学报》2021年第6期。第43条规定了财产的先行处置权，经批准可以先行出售、变现或者变卖、拍卖所扣押的财产，待判决确定后再依法予以分配和处置。

3.比例没收原则

在法治国家的运行轨道内，任何权力的行使都应受到比例原则的限制，涉案财物处置工作也不例外。与《刑法》第64条的概括性规定不同，《反有组织犯罪法》第41条将宪法上比例原则的精神融入到立法的全过程，既坚持彻底摧毁组织或行为人经济基础的整体目标，又基于人道主义和社会秩序维护的需要，兼顾了保护财产权和营商环境的要求。具体体现在两个方面：(1)对于犯罪分子的家属：应当为犯罪嫌疑人、被告人及其扶养的家属保留必要的生活费用和物品，从而有助于维护社会稳定和照顾各方利益；(2)对于犯罪企业：要衡量违法所得没收的目的与其造成的损害，减少对企业正常经营活动的不利影响，特别是被告人将违法所得用于创立公司或者开展事业，通过合法经营而获得的财产及其收益，更应该谨慎对待。

(二)特殊没收的主体义务

在特殊没收总体原则的指导下，《反有组织犯罪法》进一步规范和明确了涉特殊没收主体(公安机关、检察机关、人民法院、监察机关、反洗钱行政主管部门以及其他国家行政主管部门)的权责和义务，以确保涉案财物处置工作的顺利开展。

1.提出意见、法庭调查、辩论以及作出判决的义务

虽然2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第6条指出，“刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。……判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况”，但司法实践中，财产处置的具体内容和方式鲜在判决文书中写明。司法机关滥用财产处置权、不通过审判程序对涉案财产加以认定、审判后错误处置行为人合法财产利益等现象时有发生。(4)印波：《〈反有组织犯罪法〉的程序内涵与法治嬗迭》，《江西社会科学》2022年第2期。究其原因，长期以来受“重人轻物”司法观念的掣肘，司法机关对涉案财物的处置问题不够重视，公安机关疏于涉案财产证据的收集，检察院怠于行使追缴、没收等建议权、公诉权，(5)段凰、石魏：《涉案财产处置虚化之现状分析及应对思路》，《人民司法》2021年第19期。法官偏向于对定罪量刑事实的调查，这导致控辩双方在庭审中对涉案财物处置缺乏有效的举证、质证和辩论。再加上扫黑除恶专项斗争中强调严厉打击黑恶势力犯罪，司法机关对涉案财物的查封、扣押、冻结、移交、管理、处置等各项工作就更为随意。

为了弥补有组织犯罪涉案财产部分的法庭调查、辩论及判决说理上的不足，在有组织犯罪涉案财产的审查、起诉和庭审环节，《反有组织犯罪法》第44条对各主体都作了义务性规定，即(1)公安机关、检察院在移送审查起诉、提起公诉时，应当对涉案财产提出处理意见。由此倒逼侦查部门重视财产的查封、扣押、冻结，提升收集涉案财产证据的主动性和积极性。(2)案件在审理过程中，应当对与涉案财产的性质、权属有关的事实、证据进行法庭调查、辩论。特别是重点调查涉案财物与第三人的关系，允许第三人提交证据、参与诉讼和辩论，有效缓解庭审虚化的问题。(3)人民法院应当依法对涉案财产做出判决并加以说理，从而摒弃了从前“纸面审”、“走过场”的处理方式，推动涉案财物庭审的实质化进程。

2.及时报案、予以配合并及时回复的反洗钱义务

在有组织犯罪中，被告人通常以转移资金、提供账户、转换财产形式等方法，掩饰、隐瞒违法所得及其收益的来源和性质，将“黑钱”清洗为合法收入，这种行为不仅破坏了国家正常的金融管理秩序，还对司法机关追缴赃款造成极大的阻碍。特别在互联网背景下，相较于传统洗钱模式，新型洗钱行为的途径更为多样、方式更加隐蔽，加大了司法机关的鉴别难度。(6)邹帆：《互联网环境下我国洗钱罪认定的几个核心问题》，《南京社会科学》2019年第10期。为了有效切断有组织犯罪集团的经济来源，在《刑法》第191条洗钱罪之外，《反有组织犯罪法》从预防性治理的角度，为相关行政主体设置了反洗钱义务。其中，第17条规定了“及时报案”的义务，即国务院反洗钱行政主管部门、国务院其他有关部门、机构，在发现可疑交易活动时可以依法进行调查，经调查仍不能排除洗钱嫌疑的，应当及时向公安机关报案；第42条规定了“予以配合并及时回复”的义务，即公安机关在查询与有组织犯罪相关的信息数据，提请协查与有组织犯罪相关的可疑交易活动时，反洗钱行政主管部门不仅要协同配合，还需要及时回复，防止违法财产的隐匿和转移，将“打早打小”的预防性治理工作落到实处。

3.分工配合、相互制约和监督的义务

由于有组织犯罪案件中涉案财物的权属复杂、证据繁琐、违法所得投资收益链条长，公检法机关在固定证据、保全财物、具体处置等方面缺乏足够的配合，直接影响了涉案财物的审查质量和处置效率。(7)梁健：《刑事涉案财物处置的失范与规范》，《中国刑事法杂志》2022年第5期。《反有组织犯罪法》第6条强化了公检法“分工配合”的义务，例如，要及时补充调取有关涉案财物权属、去向的证据，及时提出涉案财物的处置意见，统一违法所得的计算标准等。同时，第6条还课予公检法“相互制约和监督”的义务，从而加强对权力的约束，防止查扣在案的财产被不当没收。例如，公安机关不得采取“一扣到底”的强制性措施，应对涉案财物制作扣押清单并妥善保管；检察院应加强对涉案财物属性和来源的审查，不得不加甄别地全部移送法院；在经过法庭调查和辩论后，法院方可做出没收判决，而不能仅仅概括表述为“追缴违法所得的一切财物”“责令退赔被害人全部经济损失”等。除公检法三机关外，其他国家机关也应当根据分工，依法做好反有组织犯罪工作。根据第6条、13条的规定，有关国家机关、行业主管部门应对相关行业领域内有组织犯罪情况进行监测分析，对有组织犯罪易发的行业领域加强监督管理。比如市场监管部门应审查企业经营的合法性，海关部门应审查进出口货物的合法性，税务部门应审查企业往来账目的合法性，一旦发现有组织犯罪线索，应及时向公安机关报告，建立健全行业有组织犯罪预防和治理的长效机制。

(三)特殊没收的创新规定

1.财产处置的紧急措施

较恶势力组织而言，黑社会性质组织对一定区域或行业具有更强的非法控制力和影响力，为转移违法所得创造了有利条件。为了防止涉案财产在立案前被快速转移，及时挽回被害人的经济损失，确保“打财断血”的实现，(8)陈远鑫、马曼：《我国反有组织犯罪法律制度的重要发展——反有组织犯罪法的立法情况和主要内容》，《人民检察》2022年第1期。《反有组织犯罪法》第27条第2款规定，在案件线索核查阶段，公安机关可以对黑社会性质组织的涉案财产采取紧急止付、临时冻结、扣押的紧急措施。同时，考虑到该措施有可能侵害到公民个人、企业的合法财产权，立法机关对紧急措施的启动设置了严格的限制条件，包括：(1)对象限制。公安机关在立案前仅能针对黑社会性质组织采取紧急措施，但对于恶势力组织犯罪的线索，只能依法予以查询；(2)态势限制。涉案财产的“灭失、转移”风险必须具有紧迫性，如果通过正常程序也能够防止其灭失、转移，则不必采取该款规定的紧急措施；(3)程序限制。只有经设区的市级以上公安机关负责人批准，才可以采取紧急措施；(4)时间限制。紧急措施的持续期限不得超过48个小时，期限届满或者适用紧急措施的情形消失，就应当立即解除紧急措施。

2.违法所得的没收程序

2012年《刑事诉讼法》第298条规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收”的特别程序。该程序主要针对的是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，在满足特定条件时，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请，人民法院必要时可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。近年来，由于涉黑嫌犯潜逃国外的案件时有发生，致使其近亲属不当保有巨额的违法财产，为了克服“行为人未受宣判则财产无法被没收”的法律障碍，(9)虽然我国2018年新修订的《刑事诉讼法》设立了刑事缺席审判制度，但该制度的适用范围不包括黑社会性质组织犯罪。司法机关在总结“扫黑除恶”办案经验的基础上，2021年最高法《刑事诉讼法解释》第609条明确将黑社会性质组织犯罪纳入到违法所得没收程序的适用范围，《反有组织犯罪法》第47条首次以法律形式对此予以确认。

由于违法所得没收程序是在案件无法进入审判程序或法院无法作出有罪判决的情况下发起的，所以被称为“未定罪没收”；(10)何帆：《刑事没收研究——国际法与比较法的视角》，北京：法律出版社，2007年，第208页。这是相较于“对人之诉”，没有刑事被告人的“对物之诉”特别程序，因此也被称为“单独宣告没收”；(11)林钰雄：《单独宣告没收》，《月旦法学教室》2020年第213期。由于只有在刑事案件正常立案后，发生犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的特别情形时才能适用该刑事没收程序，所以还被称为“判决前的财产没收”(12)陈卫东：《论新〈刑事诉讼法〉中的判决前财产没收程序》，《法学论坛》2012年第3期。。根据第47条的规定，发动未定罪没收需要满足如下条件：(1)启动的前提：存在《刑法》第294条黑社会性质组织犯罪的刑事不法行为(满足构成要件符合性和违法性即可)，且涉案财物与不法行为之间具有实质性关联；(2)启动的事由：因犯罪嫌疑人、被告人逃匿，通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，无法追诉其犯罪或判决有罪；(3)启动的程序：公安机关应当对犯罪嫌疑人、被告人的违法所得和其他涉案财产进行全面调查，并向检察院提交没收违法所得的意见。检察院通过综合衡量追缴难度、司法成本以及违法所得数额等因素，可以向法院提出违法所得没收的申请；(4)启动的效果：法院可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。值得注意的是，该程序的启动并不意味着“义务没收”而是“裁量没收”，法院遵循比例原则的考量，可以根据犯罪嫌疑人、被告人的家庭状况、企业正常经营的需要以及诉讼经济等因素，对违法所得及其他涉案财产进行减免。

三、涉特殊没收条款的审视与反思

《反有组织犯罪法》是为黑恶势力组织犯罪量身定制的一部综合性法律，是在此前一系列惩治黑恶势力违法犯罪规范性文件基础上的借鉴、补充和发展。就涉特殊没收条款而言，既有创新性规定，也存在疑问与不足。

(一)特殊没收的法律属性

理论上对特殊没收的法律属性众说纷纭，虽然《刑法》第64条被安排在第四章“刑罚的具体运用”之“量刑”一节，但特殊没收到底属于一种刑罚、保安处分还是独立的法律效果？存在较大争议。新出台的《反有组织犯罪法》仍然未能彻底解决特殊没收的法律属性问题，导致在办案实践中，司法机关难以准确把握涉案财物处置的基本立场、违法所得及其收益的认定标准，以及第三人没收的合法性等相关问题。

刑罚说认为，特殊没收是一种没收财产刑，行为人必须同时满足“不法”与“有责”时才能适用。(13)王文轩：《论刑法中的追缴》，《人民检察》2002年第5期。然而，随着《反有组织犯罪法》中主客体没收范围的双重扩张，未定罪没收也逐步在黑社会性质组织犯罪中开展，刑罚说愈发难以适应当前的法律规定。因为特殊没收并不以行为人“有责”为前提，即便是不负刑事责任的未成年人、精神病患，或者是因逃匿、死亡无法到案的犯罪嫌疑人、被告人，甚至是组织犯罪被告人的家庭成员都可能被没收。

保安处分说认为，特殊没收是为了预防犯罪危险、保持良好的社会治安环境，对一切被认为有害的人或物所采取的社会安保措施。(14)张明楷：《论刑法中的没收》，《法学家》2012年第3期。广义的保安处分的对象包括“对人”和“对物”两类，“对物”保安处分的目的在于抵御涉案财物的危险，从而起到社会防卫的效果。应当承认，没收犯罪物品(违禁品和供犯罪所用的财物)确实具有保安处分的特性。但就违法所得而言，其属于一种不当的财产增值，因不具有典型的危险性而没有防卫必要，尤其是当违法所得被消费而没有任何继续危害社会的可能性时，特殊预防的必要性也随即消失殆尽，按照保安处分说的观点，便难以解释为何《反有组织犯罪法》第45条第2款规定仍需追缴、没收其他等值财产。再者，“对人”保安处分的目的是改善行为人，针对的是不法行为实行者而非客观上无任何危险性的财产增值，该观点更加难以准确诠释特殊没收的本质属性。

还有观点认为，特殊没收是区别于刑罚与保安处分的“独立法律效果”，既不受罪责原则的限制，也不以社会危险性为必要，该观点获得了国内外的广泛认可。(15)冯文杰：《论洗钱犯罪所得财物中“所得”的实质解释——以〈刑法修正案(十一)〉为视角的分析》，《政法论坛》2021年第4期。本文认为，“独立法律效果说”是从《刑法》第64条的规范目的中推导出的必然结论，对于我国当前有组织犯罪涉案财物的处置工作具有重要的理论意义和实务价值。

虽然同为“独立法律效果”，但犯罪物品没收和违法所得没收的法律属性和规范目的并不相同。犯罪物品没收是国家出于公共利益维护和禁止财产权滥用的刑事政策而实施的刑事干预处分，(16)金燚：《“特殊没收”的理论反思与司法适用——以“供犯罪所用的本人财物”之没收为视角》，《东北大学学报》2019年第1期。既兼具了保安效果和利益衡平功能，又弥补了刑罚说和保安处分说的不足。违法所得没收作为一种刑事制裁手段，一方面是出于罗马法学家庞波尼乌斯(Sextus Pomponius)的衡平理念，(17)Vgl.Heger,in:Lackner/Kühl-StGB,28.Aufl.,2014,§73 Rn.1.即不当的财产变动必须被恢复原状；另一方面也旨在取得预防犯罪的效果，因为行为人以违反行为规范的方式获利，通过剥夺其违法取得的财产，既可以减少未来继续犯罪的经济诱因，同时也向公众宣示出“通过犯罪谋取的财产利益最终将血本无归”，进而维护刑法上行为规范的效力。

至于要如何衡平不法财产的变动？从各国的法律传统看，由于传统犯罪大多存在具体的被害人，因此财产纠纷多通过提起民事诉讼来处理，但随着立法者将越来越多的新型违法行为入罪化(比如资本市场犯罪和环境犯罪)，这些犯罪往往没有具体被害人或者被害人甚少出面求偿，致使民法逐渐丧失了衡平作用，以刑法来衡平不法财产变动的需求逐步提高。要在刑罚和保安处分“双轨”制裁体系中安放没收制度相当困难，于是德国和我国台湾地区创设出第三种法律制度，即将刑事没收类比民法上的“不当得利返还”，并将其称为“准不当得利之衡平措施”。这意味着，任何人都不得从不法行为中获利，由不法行为所造成的财产损益变动必须被恢复原状，司法机关对行为人因不法行为而获得的利益应当予以剥夺，从而达到根除犯罪经济诱因和恢复社会整体财产秩序的目的。

(二)违法所得的认定标准

虽然立法将间接所得纳入没收范围，但《反有组织犯罪法》对间接所得的内容缺乏具体规定，尤其是被告人利用违法所得进行合法投资后产生的收益能否没收的问题，存在较大争议。有学者支持非法财产说，(18)万志鹏：《论犯罪所得没收》，《法商研究》2018年第3期。即违法所得投资所产生的收益，如果不予没收，相当于变相鼓励潜在犯罪人通过不法行为赚取原始资本。例如，行为人开设赌场获得利润后用于投资饭店，饭店产生的经营收入同样属于犯罪的间接所得；有学者支持合法财产说，(19)付其运：《涉黑企业财产的处置探讨》，《法学杂志》2012年第8期。认为尽管作为原始资本的财产是非法的，但后续的投资经营形式完全合法，没有使用暴力、威胁、“保护伞”影响力等黑社会力量牟利，应将此部分收益作为合法财产保护；还有学者支持区分说，(20)左袖阳：《违法所得投资收益的追缴：判断标准与追缴范围》，《中国法律评论》2022年第4期。即应当区分资本单独起支配作用类型和资本与劳动相结合起支配作用类型，合理评价行为人的劳动投入在投资收益中所起的相当性作用，处理好合法财产权利保护与追缴目的实现之间的紧张关系。

区分说较好地运用了比例原则的思维和类型化的考察方法，相较而言更为可取。实际上，2019年《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第22条第4款(21)聚敛、获取的财产和其他合法财产共同投资或者置业形成的财产中，与聚敛、获取的财产对应的份额及其收益。就已经体现出区分说的影子，即应该按照违法所得在总投资收益中所占的比例进行没收。但该规定没有明确共同投资或者置业的行为系合法行为还是非法行为，也没有考虑到劳动投入在投资收益中的价值评价，略显不足。对违法所得投资收益的追缴，在有组织犯罪案件中是不可回避的重要问题，日后立法应当作出更加明确而具体的指引。除此之外，违法所得没收应坚持总额原则还是净利原则？长期以来也争议颇多，区别总额和净利的关键在于是否扣除犯罪成本，特别是《反有组织犯罪法》将违法所得的范围从直接所得扩大到间接所得和替代价额之后，问题更为突出。由于基本立场的选择，关系到特殊没收制度基本目的的实现，对彻底铲除有组织犯罪的经济基础和人权保障的功能实现具有重要作用，日后立法还有待进一步细化。

(三)第三人没收的类型和限制

随着社会分工的细化和组织生活的不断演进，为保有不法利益，犯罪分子通过买卖、赠予、租赁等各种方式掩饰、隐瞒犯罪所得，使得犯罪实行者并非最终不法利益的享有者。虽然《反有组织犯罪法》首次将第三人没收纳入刑事没收的法律体系，但第三人的类型过于单一。结合此前的规范性文件，(22)比如2014年《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条；2019年《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第16条。第三人没收大致可以分为“提供型”和“取得型”两种类型。

第46条之二属于“提供型”第三人，即家庭成员将家庭财产提供给被告人以供有组织犯罪使用的情形。家庭成员的主观方面对财产没收与否的判断至关重要，应予以区分：(1)如果家庭成员明知被告人将要利用家庭财产实施犯罪而提供的，则与第46条之一竞合，可以认定为有组织犯罪的帮助犯，采取共犯没收即可；(2)如果家庭成员对家庭财产被用于违法犯罪毫不知情，因受蒙蔽或因疏忽大意而提供财物，在我国家庭财产共同共有制的传统之下，很难直接将家庭财产予以没收，否则有侵害第三人合法财产权之嫌；(3)如果家庭成员是出于重大过失将财物提供给被告人使用的，才有适用第三人没收的可能。家庭成员知晓被告人将利用家庭财产实施有组织犯罪后，付出可预期的合理努力，力图终止家庭财产投入使用的，可以依据比例原则适当减免没收。

“取得型”第三人可以分为四种情形：(1)第三人明知是涉案财物而取得的。(2)第三人无偿或以明显低于市场的价格取得涉案财物的。此时，虽然第三人对涉案财物属赃款赃物不具有明知，但基于日常经验法则的推断，第三人至少容忍了财产标的系源于违法行为的风险。(3)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物。这种情形在单位犯罪中最为常见，也即单位作为第三人，被告人以第三人的代理人、代表人、受雇者的身份进行犯罪，违法所得直接流向所代理的公司、企业等组织。无论被告人是为了第三人的利益，还是纯粹为了自己的利益而行为，只要客观上使第三人获利即可。(4)被告人为了履行具有合理对价关系的合同义务，才将涉案财物转移给善意第三人并由其取得的。第一种类型的第三人可能构成“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”“洗钱罪”等，可以直接将其作为犯罪行为人予以没收。后三种类型中，能否没收第三人占有和支配的财产，取决于获利关联性的判断以及对赃物适用善意取得的态度。遗憾的是，由于缺乏明确的法律规定，目前司法机关主要根据实际情况以及案件效果灵活处理，未来可在现有规范性文件的基础上进一步探索，待经验成熟后在立法中予以确认。

(四)《反有组织犯罪法》第45条第3款与“扩大没收”

《反有组织犯罪法》第45条第3款试图摆脱定罪量刑程序的限制，在证明对象、证明责任以及证明标准领域，强调涉黑违法财产证明过程的相对独立性。(23)姚显森：《论涉黑违法财产之证明体系》，《政法论丛》2022年第5期。特别是与扩大没收制度(24)欧盟通过2005年《关于没收与犯罪有关的收益、工具和财产的框架决议》第3条和2014年《关于冻结和没收犯罪工具及犯罪收益的指令》第5条，引入了扩大没收机制。德国2017年《刑法财产剥夺改革法案》决定将欧盟没收指令(2014/42/EU)转化为内国法，德国没收新法§73a(StGB)第1款规定，“某一违法行为的正犯或共犯，经由其他违法行为或为了其他违法行为所取得之物，法院同样应当予以没收”。我国台湾地区2017年6月施行的《洗钱防治法》第18条第2款也正式引入了扩大没收制度，该条款规定“以集团性或常习性方式犯第十四条或第十五条之罪，有事实足以证明行为人所得支配之前项规定以外之财物或财产上利益，系取自其他违法行为所得者，没收之”。的关系问题，引发了学界和实务部门的广泛讨论。有学者认为该条款已经出现了类似扩大没收的推定机制，(25)李鑫源：《欧盟扩大没收规则及其启示》，《人民检察》2021年第9期。但有学者持否定意见，认为该条款并非扩大没收的制度设计，无法达到“打财断血”的效果，还存在改进空间。(26)万志鹏：《论〈反有组织犯罪法〉中的刑事特别没收》，《江西社会科学》2022年第2期。可见，彻底理清第45条第3款与扩大没收在没收对象、证明标准和证明责任方面的共性和区别，是刑事没收法制体系建设的重点问题。

1.《反有组织犯罪法》第45条第3款的本案没收与他案没收之辩

以同一案件作为区分标准，普通刑事没收的对象是“本案”的违法所得，而所谓“扩大没收”，针对的是未经追诉或者未被定罪的“他案”的违法所得。(27)Vgl.BGH,Beschluss vom 20.April 2010-4 StR 119/10,NStZ-RR 2010,S.255.亦即，扩大没收将没收范围从“本案”扩大到“他案”。(28)本案、他案只是相对概念，需要根据实际上追诉的犯罪而定。例如，警方查处黑社会性质组织犯罪时，在涉黑犯罪的领导者家中搜查出大量与本案无关的现金，与其收入明显不合比例。由于被告人曾有贩毒的前科，且不能说明现金的合法来源，司法机关因此高度怀疑是毒品交易所得，按照扩大没收机制，此笔款项可以被没收。在此案中，黑社会性质组织犯罪行为是系争“本案”的犯行，被称为“联结犯行”(Anknüpfungstat)，贩卖毒品是行为人疑似另涉“他案”的犯行，被称为“来源犯行”(Herkunftstat)，来源犯行既不以被追诉、更不以被判决有罪为必要。来源犯行与联结犯行在实体法上属于数个犯罪，在程序法上属于数个案件。扩大没收是以联结犯行作为“支点”而扩张到行为人所支配的疑似他案违法所得的没收制度。(29)林钰雄：《2020年刑事程序法裁判回顾：没收新制之实务发展观察》，《台大法学论丛》第50卷。

就“联结犯行”而言，德国没收旧法(§73d StGB)将扩大没收限定在洗钱、毒品、有组织犯罪或者其他常习性、集团性等特定犯罪类型，但新法(§73a StGB)进一步向欧盟指令靠拢，不再局限于以常业性、集团性为主的零星罪名，而是可以适用于任何犯罪。就“来源犯行”而言，则不受任何罪名类型的限制，也不以和联结犯行属于同类犯罪为必要，只要在查获被告本案的不法行为时，还发现被告有来源不明的、可能来自于其他不法行为的违法所得，即便无法确认来自何种特定的不法行为，或者没有确切的证据追诉特定犯罪，仍可对其违法所得予以没收。

根据《反有组织犯罪法》第45条第3款，“黑社会性质组织犯罪(A)”的定罪量刑事实已经查清，在犯罪期间获得的高度可能属于“黑社会性质组织犯罪(B)”的违法所得及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收。根据《反有组织犯罪法》第2条第1款，黑社会性质组织犯罪不仅包括《刑法》第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，还包括黑社会性质组织实施的犯罪，因此，司法机关在侦查扣押阶段难免会牵扯出其他的可疑资产，比如洗钱所得、开设赌场的经营收入等等。如果财产的来源关系能够得到确认，定罪量刑的证据也确实充分，可以将数个罪名合并起诉作为一个案件审理，对涉案财产开展普通没收即可，但如果洗钱、贩毒、开设赌场等犯罪的定罪量刑事实最终无法确认，法官只是高度怀疑财产标的属于违法所得，能否对这部分可疑资产开展扩大没收就成为问题。

对此，第45条第3款可以有两种解释：(1)如果A和B均指“本案”的同一定罪量刑事实，那么该条款确实没有规定扩大没收制度，因为没收的范围仍然是源于“本案”不法行为的违法所得，而没有扩及到“他案”，只是在证明标准方面，较普通犯罪有所降低而已；(2)如果将B理解为与A不同的其他涉黑犯罪，则可以对涉黑财产开展扩大没收。比如，警方在查扣黑社会性质组织犯罪的涉案财产过程中，发现本案之外或者不确定是否属于本案的财产标的50万元，从嫌疑人的现实情况看(是否有合法稳定的收入、家庭经济状况等)，明显没有正当的权利来源，使人高度怀疑这些财产也是犯罪期间的违法所得。即便警方没有证据足以确实、充分地证明犯罪嫌疑人实施了何种犯罪，以及该财产利益来源于何种犯罪行为，但按照第二种解释，50万元依旧属于没收的对象。

值得注意的是，即便将第45条第3款解释为同时包含普通没收和扩大没收，但在犯行种类和犯行时间上依旧有严格的限制。在犯行种类上，“来源犯行”(B)和“联结犯行”(A)都必须是黑社会性质组织犯罪或者黑社会性质组织实施的犯罪。如果犯罪嫌疑人、被告人的违法所得高度可能来源于入户盗窃行为，并且该行为与黑社会性质组织无关，则无法对疑似盗窃所得的财物予以没收；在犯行时间上，“来源犯行”(B)必须发生于“联结犯行”(A)的犯罪期间，这也就意味着如果“来源犯行”发生在本案所追诉的黑社会性质组织成立之前，则无法对其开展扩大没收。

2.《反有组织犯罪法》第45条第3款的证明标准和证明责任之辩

关于证明标准，目前各国立法、司法实践、法理学说的立场不一而足。最宽松的莫过于美国的民事没收，只要达到“优势证据”标准即可没收违法所得，最严格的非“确信心证说”莫属，也即侦查机关提出的证据必须使法官排除合理怀疑。例如德国没收新法的立法理由指出，“法院应穷尽证据调查和证据评价之后确信系争标的来自犯罪，才能宣告扩大没收”。可见，德国法院采取了与犯罪证明同样的标准，虽然来源犯行无需个别认定，但法院仍需形成其“肯定不是合法取得”的内心确证。(30)Vgl.Fischer,StGB,65.Aufl.,2018,§73a Rn.10.

在控方无法确证行为人所持财产的非法来源和用途时，扩大没收以提高资产没收的效率、扩大涉案财物的追缴范围为目的。如果设置过高的证明门槛，扩大没收条款就容易沦为一纸空文。(31)德国没收新法提高证明标准，恐怕也是在取消“联结犯行”的罪名限制后，为了防止证明标准过低侵害到公民合法财产权的权宜之举，司法实践中后续的施行状况还有待继续观察。因此，欧盟指令(2014/42/EU)、德国没收旧法以及我国台湾地区2017年《洗钱防治法》和2020年《毒品危害防制条例》都采取了相对折中的“高度盖然性标准说”。欧盟指令的立法理由指出，“当法院根据盖然性权衡能够合理认为系争财产标的有更高的可能性源于犯罪行为时，即可满足”。德国没收旧法规定只要“有事证足以认定某物属于正犯或共犯为了其他违法行为或源自该行为而取得的，法院应予以没收”，其立法理由进一步解释道，所谓“有事实足以认定”，是指穷尽所有的证据及其评价，足以认定系争财产，有高度可能性(hohe Wahrscheinichkeit)源自其他犯罪，(32)Vgl.RegE.,2016,S.71.而源自何种具体犯罪则不必有所确信。

就我国而言，本就对“联结犯行”和“来源犯行”进行了极其狭窄的限制，设置过高的证明门槛并不合宜。第45条第3款的法条表述为“高度可能”，其与“高度盖然性标准”似乎更为相近，由于立法理由中并没有对“高度可能”的具体认定标准予以确认，还需在实践中摸索出一套受到理论与实务界认可的操作规则。实际上，正如林钰雄教授所言，证明标准连结的是法官的心证程度，本质上是“证明力层次”的问题，而证明力无法用数学方式精确表达或测量，纵使采取“确信心证说”，在相同的事证情况下，就是否达到确实充分的程度，不同法官或许也会得出不同的答案。(33)林钰雄：《洗钱扩大利得没收之审查体系》，《月旦刑事法评论》2018年第11期。因此，判断可疑财产是否源于犯罪的关键，在于个案中展露出的具体、客观的情况，比如被告人是否具有合法稳定的收入、所查获的财产标的与其合法收入是否成比例、被告人是否还有其他可信赖的合法收入来源，其所辩称的合法来源是否属实、被告人是否有前科以及是否具有“犯罪生活方式”等等，需要综合多种因素来判断。

除此之外，证明标准以证明责任为前提。相较普通刑事案件“公诉人举证责任”，有观点认为第45条第3款属于举证责任倒置，(34)蔡军：《有组织犯罪涉案财产处置规范研究》，《江西社会科学》2022年第2期。因为证明财产系合法取得的责任从公诉人转移到被告人一方。本文认为此种观点还有待商榷，举证责任倒置的典范当属《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条第7款(35)缔约国可考虑要求由犯罪的人证明应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产的合法来源，但此种要求应符合其本国法律原则和司法及其他程序的性质。和我国《刑法》第395条“巨额财产来源不明罪”(36)国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论。的规定，与之不同的是，第45条第3款只是通过降低证明标准减轻了检察官的负担，提高了资产剥夺的效率，但举证责任仍在公诉人一方。不过，第45条第3款的规定与“公诉人举证责任”似乎也有所不同，只有同时满足“财产高度可能属于违法所得”和“被告人不能说明财产合法来源”两个要件，才能认定系争财产标的的违法性，而在普通刑事案件“谁主张、谁举证”的规则之下，被告人无需履行任何说明义务。

这涉及到如何理解条款中“被告人不能说明财产合法来源”这一要件的性质和作用。有学者认为，在一定条件下，被告人承担“说明”意义上的证明责任，这属于公诉方和被告人证明责任的共担。同时，只有在控方已有证据证明财产“高度可能属于违法所得”的前提下，被告才有必要履行“说明合法来源”的义务，因此也被称为证明责任的附条件转移。(37)姚显森：《论涉黑违法财产之证明体系》。如所周知，证明责任包括提出证据的责任和说服责任，提出证据的责任本身就在公诉方和被告方来回移转，这是诉讼持续运转的必然要求；说服责任解决的是事实真伪不明的情况下，败诉风险由谁承担的问题，一般而言说服责任由立法事先确定，要么由公诉方承担，要么由被告方承担。第45条第3款中证明责任为何会附条件转移？该学者并没有做出进一步解释。本文认为，本款“高度可能证明标准”搭配“不能说明合法来源”的表述方式，应该属于刑事推定，(38)同样的观点请参见莫洪宪：《〈反有组织犯罪法〉中刑事程序规则的发展与适用》，《中国应用法学》2022年第4期。说服责任仍在公诉人一方，如果司法机关没有直接证据证明财产的非法来源，可以适当降低证明标准(从确信心证降低到高度可能)，通过犯罪嫌疑人、被告人的家庭经济情况、合法收入水平等间接证据材料，最终从司法上推定财产系违法的事实。如果犯罪嫌疑人、被告人有相反证据足以证明财产的合法来源，则不能对系争财产予以没收。可见，“被告人不能说明财产合法来源”既不是举证责任倒置，也不是证明责任的附条件转移，而仅仅属于注意规定，起到提示作用：一是提示被告人通过提供财产的合法来源为自己辩解；二是提示法官可以将“被告人无法提供财产合法来源”的事实情况作为形成“高度可能”心证的考量因素。

3.《反有组织犯罪法》第45条第3款中扩大没收的必要性之辩

观察我国涉案财物处置的实际状况可知，即便《反有组织犯罪法》没有明确规定扩大没收制度，现实中却存在“隐藏版”的扩大没收，亦即通过罚金刑或者没收财产刑的方式剥夺本案之外的可疑资产。相较于违法所得在认定与计算上的专业性、复杂性，从诉讼经济的角度考虑，财产刑在财产剥夺上确实具有不可比拟的优势，法院也常常将财产刑作为违法所得没收的替代措施。(39)段凰、石魏：《涉案财产处置虚化之现状分析及应对思路》。然而，虽然财产刑是我国司法机关运用经济手段惩罚犯罪的通常方式，但在性质和法律效果上与违法所得没收截然不同。财产刑是因犯罪而来的刑罚，针对的是被告人部分或全部合法财产，目的是剥夺黑社会性质组织或个人在所有财产额度内自由运用资金的能力；违法所得本身就具有非法财产的属性，没收违法所得旨在剥夺被告人“为了”或者“经由”不法行为所获得的财产利益，修正因不法行为所带来的财产秩序紊乱，性质上类似于不当得利返还的衡平措施。(40)金燚：《污染环境罪中的违法所得没收：现实困境与路径指引》，《苏州大学学报》2022年第3期。两者不存在替代关系，这种替代措施的合法性存疑。

德国之所以规定扩大没收制度，与20世纪90年来以来毒品犯罪、洗钱犯罪等其他具有常习性、集团性的有组织犯罪日益猖獗有关。由于原有的没收法制必须要能够证明系争财产标的与所违犯的本案犯罪行为之间具有直接关联性，方能宣告没收。这导致虽然有组织犯罪的违法所得颇丰，没收比例却处于低位，这势必增加或强化了潜在犯罪人通过从事违法犯罪行为获取财产利益的动机，不利于一般预防目的的实现。为了有效预防、治理这类牟利性质的组织性犯罪，德国于1992年完成了扩大没收的立法，通过简化、降低法院没收行为人源自“他案”违法所得的证明门槛，以达到彻底剥夺行为人违法所得的目的。但也正是由于扩大没收在“财产标的系源自他案违法所得”的认定标准上有所降低，其是否违反了无罪推定原则、是否不合比例地侵害了公民受宪法保护的财产权？在理论与实务中引发诸多争议。但无论是德国联邦最高法院还是联邦宪法法院的判决，最终都坚持了否定说的立场，理由在于：扩大没收在法律属性上同普通没收，既不是刑罚也不是保安处分，而是“准不当得利之衡平措施”，由此便不存在以违反罪责为基础的无罪推定原则的问题。(41)Vgl.BVerfG 2 BvR 564/95,Beschluss v.14.01.2004,HRRS-Datenbank,Rn.84ff.同时，违法所得属于行为人合法财产之外的财产，并不在宪法所保障的财产权范围之内，所以扩大没收也不存在侵害财产权的问题。Vgl.BVerfG 2 BvR 564/95,Beschluss v.14.01.2004,HRRS-Datenbank,Rn.84ff.

本文认为，与其以财产刑的方式将普通没收的范围扩及可疑资产，不如直接在立法上规定扩大没收制度。一方面，体现出特殊没收恢复性和预防性的特征，剥夺犯罪分子因特定犯罪行为所引发的无法说明合法来源进而被视为违法所得的财产，防止此类资产被进一步用于犯罪，彻底瓦解黑社会性质组织犯罪的经济基础；另一方面，也可以打消司法实务中以财产刑替代刑事没收所产生的合法性方面的疑虑。未来我国可以借鉴欧盟、德国以及台湾地区有关“扩大没收”的相关经验，在黑社会性质组织犯罪领域内进行试点，并阶段性地扩大“联结犯行”的范围，通过降低财产标的系违法所得的证明标准，在被告人无法说明财产合法来源时没收相关资产，以贯彻“任何人不得从不法行为中获利”的法律理念。

四、余论

除了涉特殊没收条款外，《反有组织犯罪法》还在深挖黑恶势力“保护伞”、严防黑恶势力渗入基层、保护未成年人免遭侵害等方面做了详细规定，然而也正如学者所言，“此次立法活动，对实践中虽然进行了有益探索，但存在经验尚不丰富、认识还不统一的问题”(42)陈远鑫、马曼：《我国反有组织犯罪法律制度的重要发展——反有组织犯罪法的立法情况和主要内容》。。对于有组织犯罪的涉案财物处置工作，未来还需要明确特殊没收的法律属性、细化违法所得没收的范围、新增第三人没收的类型以及扩大没收制度等，以进一步完善有组织犯罪的刑事没收体系，保障“扫黑除恶”工作在法治轨道上行稳致远。