论无地农民发展权的制度保障

刘 芮

(广东财经大学 法学院，广东广州 510320)

一、土地与农民发展权

我国自21世纪初就开始关注无地农民的权益保障问题。2004年10月国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》明确提出：“妥善安置被征地农民……对不具备基本生产生活条件的无地农民，应当异地移民安置”。此时所称“无地农民”是指因征地而产生的无地农民。随着征地制度完善，此类农民已有较完备的制度保障。而在城镇化高速推进和人口快速增长过程中，农村地区有地不分或无地可分的情况愈发常见。从2021年全国第七次人口普查结果看，我国目前总人口中有近36.11%为农村人口。有研究预测，到第二轮承包期满时，我国无地农民将会达到2.6亿左右。(1)参见刘灵辉、向雨瑄：《无地农民土地权益保障策略研究》，载《中州学刊》2021年第1期。新型“无地农民”问题值得关注。

中共十九大以来，我国“三农”工作重心转向全面推进乡村振兴。2022年中央一号文件《关于做好2022年全面推进乡村振兴重点工作的意见》全文一万余字，其中“发展”一词出现多达51次。“发展”成为乡村振兴战略的主旋律。发展作为一种思想表达，与法学范畴的发展权密切相连。发展权自20世纪70年代提出以来，经历了从国际法到国内法、从目标人权到实有人权的转化，(2)参见汪习根、杨丰箢：《论农民平等发展权》，载《湖北社会科学》2009年第9期。已逐渐成为一个具体、规范的法律概念。(3)参见中华人民共和国国务院新闻办公室：《发展权：中国的理念、实践与贡献》，人民出版社2016年版，第2页。习近平总书记明确指出：“农村要发展，其根本要依靠亿万农民”。(4)《习近平：健全城乡发展一体化体制机制 让广大农民共享改革发展成果》，新华网，http://www.gov.cn/xinwen/2015-05/01/content_2856122.htm. 2022年5月25日访问。维护和实现农民发展权，是我国法治建设中的核心内容。农民发展权的核心关切是有效增加农民的财产性收入，这在很大程度上依赖农村土地。有地与无地，可能是形成同一地区农民发展权差异化表现的重要原因。这一点可从相关数据得以佐证：在其他条件相同的情况下，确权后的承包地使得农户参与土地流转的可能性上升约4.9%，平均土地流转量上升将近1倍，其中，土地租金率大幅上升43.3%。(5)参见程令国、张晔、刘志彪：《农地确权促进了中国农村土地的流转吗？》，载《管理世界》2016年第1期。而且，土地流转对农民财产性收入增长效应最为明显(69.98%)。(6)参见王珏、范静：《土地经营权流转对农户收入增长及其地区异质性影响研究》，载《农村经济》2018年第4期。相比较之下，虽然无地农民可选择进城务工，但由于农民工的工资增长速度实际十分缓慢，有相当一部分农民工将无法在生命周期内达到与城镇职工同等的收入水平。(7)参见陈珣、徐舒：《农民工与城镇职工的工资差距及动态同化》，载《经济研究》2014年第10期。正如习近平总书记指出的，“新形势下深化农村改革，主线仍然是处理好农民和土地的关系”。(8)《习近平在农村改革座谈会上强调 加大推进新形势下农村改革力度 促进农业基础稳固农民安居乐业》，人民网，http://cpc.people.com.cn/n1/2016/0429/c64094-28313167.html. 2022年5月25日访问。虽然无地农民有着强烈的地权需求，却只能选择进城务工或租赁他人土地进行耕作，难以通过集体内部分配的方式获得土地。课题组在广东佛山和清远调研发现，部分村因施行“增人不增地、减人不减地”政策，基本关闭了集体内部分配土地的通道，村内许多农户从1998年至今未分配土地。

土地作为农民最重要的生产资料，是农民实现发展权的基础。无地农民发展权实现方式及具体效果，不但不可能与有地农民相同或相近，甚至存在很大的差距。从发展权作为“平等权”的实质来看，(9)参见陈佑武：《中国发展权话语体系的基本内涵》，载《人权》2017年第1期。无地农民发展权缺失。解决“三农”问题需要保障农民享有平等的发展机会，并最大限度地维护农民合法权益。(10)参见黄祖辉、徐旭初、蒋文华：《中国“三农”问题：分析框架、现实研判和解决思路》，载《中国农村经济》2009年第7期。无地农民作为农民群体中的弱势群体，其发展权更应得到同等保障。就此而言，解决无地农民发展权问题，将对我国“三农”问题的解决产生直接而现实的影响。本文从无地农民发展权的界定，制度建设的价值取向，制度设计展开论述，以期对无地农民发展权问题的解决和相关制度建设有所裨益。

二、无地农民发展权基本内涵

“物权是保障人的基本的生存和发展的人权”。(11)王家福：《没有物权就没有最基本的人权》，载《光明日报》2007年3月6日。《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)第9条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”不难发现，《土地承包法》上述规定，主要适用于拥有承包地的农民。没有分配到承包地的农民，便没有土地承包经营权等实现自身经济发展的土地用益物权。二者在发展权实现方式和效果上全然不同。对此，有必要根据有地与无地的现实情况，将农民发展权进一步区分为，有地农民发展权与无地农民发展权。无地农民发展权有以下基本特征。

(一)无地农民发展权是个人人权与集体人权的统一

我国农民具有强烈的身份属性特征，无地农民发展权首先是一种集体人权。在理论上看，集体人权是人权理论发展到一定阶段的产物，“人权从本质上来讲是建立在个人基础之上的，个人是人权的主要形式。”(12)参见广州大学人权理论研究课题组：《中国特色社会主义人权理论体系论纲》，载《法学研究》2015年第2期。正是由无数独立个体存在的农民的组合，才有了农民群体或集体组织。《土地承包法》第16条第1款规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”因农民个人与集体组织的相互关系所形成的成员权，虽然没有体现对财产利益的直接支配，“但并不排除从其派生除具有财产利益属性的请求权”(13)陈小君：《我国农民集体成员权的立法抉择》，载《清华法学》2017年第2期。，即，成员权指向发展机会均等地取得并享有支配集体土地的权利。同时，集体人权以个人人权为基础，(14)同⑤。无地农民个人的发展是无地农民群体发展的基础，无地农民发展权应界定为是一种个人人权，系归于本集体组织内每一个拥有成员权的农民所享有的基本权利。

(二)无地农民发展权是消极权利与积极权利的统一

将无地农民发展权定位为消极权利，符合人权理论中的发展权之“权利天赋说”的内在要求。(15)参见汪习根：《发展权含义的法哲学分析》，载《现代法学》2004年第6期。“发展是人类社会永恒的主题，寄托着生存和希望。发展权是一项不可剥夺的人权，象征着人类尊严和荣耀。”(16)中华人民共和国国务院新闻办公室：《发展权：中国的理念、实践与贡献》，人民出版社2016年版，第5页。无地农民有权利得到平等的发展机会。无地农民发展权作为无地农民的应有权利，任何人都不得否定或剥夺。从权利特征上看，无地农民发展权与民法上的绝对权有相近之处，即无地农民发展权的成立，不以法律赋予其积极内容为必要，同时无地农民发展权具有防御性权利的功能。而且，无地农民基于成员权享有的取得集体土地的权利，是其在成员身份存续期间内不可剥夺的法定权利。结合以上内容，无地农民发展权为消极权利，他人负有消极不作为的义务。此种定位可增进无地农民取得集体土地权利的道德性与正当性。不过，无地农民发展权的定位不能止步于消极权利，国家、集体等均应积极促进无地农民发展权的实现。重要的是，疏通并完善无地农民发展权积极行使和利用的制度通道。这是我国现行法规则欠缺的内容。

(三)无地农民发展权是形式平等与实质平等的统一

人权的基本精神是“平等”。(17)广州大学人权理论研究课题组：《中国特色社会主义人权理论体系论纲》，载《法学研究》2015年第2期。矫正不平等的社会关系，正是发展权的历史成因。(18)参见汪习根：《发展权法理探析》，载《法学研究》1999年第4期。由此可知，无地农民发展权的核心与最终目标为追求和实现平等。平等可被区分为形式平等与实质平等。其中，形式平等主要指起点平等、主体适用规则平等；而实质平等强调的是，结果意义上的平等。(19)参见王立：《平等的双重维度：形式平等和实质平等》，载《理论探讨》2011年第2期。然而，一项权利的全部内容，从起点到终点都是平等的，事实上这一项权利将会因缺乏竞争导致经济效用不足。而且，享有该项权利的主体对于其他主体而言，实际上是一种不平等。因此，在形式平等与实质平等的关系上，后者可以对前者起到补充的作用。(20)参见陈佑武、张晓明：《法治视野下的平等权》，载《社会科学辑刊》2010年第4期。立法通常以实现形式平等为主要目标，并兼顾实质平等。(21)参见王利明：《我国民法典应当弘扬人的全面发展价值》，载《宁波大学学报(人文科学版)》2009年第2期。虽然无地农民发展权是无地农民享有与有地农民相同的或均等的发展机会，但是，发展机会均等并不意味着发展结果均等。所以，不能只在应然层面保障无地农民发展权，还须在实然层面合理设计制度规范，明确其实现路径。即实践中长久无法分配取得土地的农民，可以在现行法中取得相应的财产性权利，从而实现其发展权。

“在实现发展权问题上，没有完成时，只有进行时；没有最好，只有更好。”(22)中华人民共和国国务院新闻办公室：《发展权：中国的理念、实践与贡献》，人民出版社2016年版，第7页。《土地承包法》在第二次修正后，肯定了无地农民可在本集体组织内部受让原承包农户的土地承包经营权(第34条)，但这仅仅可以表明无地农民的权利取得具有合法性根据。我国近年开展的农地有偿退出制度改革进展受阻，主要原因是，农地有偿退出的政策与农地本身的属性存在错位。经调研发现，目前农地的退地补偿金普遍较低，一亩补偿大约是一至五万元，这对农民的吸引力十分有限。况且农地本身蕴含着丰富的文化、情感等非经济因素，农民更愿意将土地留下而不是主动退出。落实无地农民发展权，应当在平等分配集体土地权利的基础上，对无地农民予以平等保护，坚持无地农民发展权的形式平等与实质平等的统一。

三、无地农民发展权制度保障的价值取向

无地农民发展权体现了我国传统文化中对弱势群体平等发展实践之保障，是我国社会发展中的新型权利。无地农民发展权制度保障的价值取向为机会平等、规则平等与结果平等。

(一)机会平等

“机会是指接近和获得资源的可能性和权利”，(23)王春光：《建构一个新的城乡一体化分析框架：机会平等视角》，载《北京工业大学学报(社会科学版)》2014年第6期。故此机会平等隐含前提是，通过法律的形式，明确规定“最弱者的最大利益”之倾斜保护规则，(24)参见吴敬琏：《实现“机会平等”应有期》，载《中国报道》2005年第6期。并需按照平等的方向补偿由偶然因素造成的倾斜。(25)参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第96页。

从制度变迁上看，人民公社改变了我国数千年以来乡村自生形成的内部秩序，但却始终难以实现美好前景，反而出现诸如劳动收入降低、农民生活质量下降、生产积极性严重不足等后果。在许多地区，甚至出现了农民无法解决“吃饱饭”的问题。(26)参见李永军：《集体经济组织法人的历史变迁与法律结构》，载《比较法研究》2017年第4期。受迫于基本生存压力，1978年11月24日，安徽小岗村18位农民签下“生死状”，通过将村内部分土地以独自承包责任形式，在当年内就实现了粮食大丰收的良好效果，为日后在多种社会主义责任制中选择家庭联产承包责任制，提供了宝贵的“试点经验”。这一历史事件的出现与发展，正是我国现行法上承包农户享有的“土地承包经营权”的原初形态与历史由来。从农民的基本生存问题出发，可以看到土地承包经营权的出现有其历史必然性。

基于此，在无地农民发展权语境下的机会平等，是指本集体组织内的所有具备承包地资格的农民，在实际取得承包地的可能性上是相同的、均等的，不应受到人为的限制和区别对待。农民所取得的土地及之上用益物权，在市场经济条件之下，其本身就是极度稀缺的、拥有巨大价值的自然资源与法律资源，决定着农民的基本生存机会以及农民可以此享受到的经济发展机会、社会参与机会等。所以，实践中(在二轮延包前)已经取得土地承包经营权的家庭承包户，强调此种偶然机会并强化在此种偶然机会下获取的经济利益，对于因种种原因——包括出生时间较晚、土地分配完成等——未能如愿分得集体承包地的无地农民而言，是机会上的不平等。立法需通过设置科学合理的制度使无地农民也能取得承包地，及时修正因历史偶然因素造成的机会不平等问题。

(二)规则平等

在我国农村土地权利体系中，集体土地所有权主体为特定组织及其成员，这与一般意义上的财产权制度与主体制度之互不干扰的立法模式存在很大区别。(27)参见梅夏英、高圣平：《物权法教程》，中国人民大学出版社2010年版，第88页。原因在于，我国农村土地权利在所有权层面引入集体组织的概念，形成集体土地所有权。由于集体组织由其内部成员构成，农民作为成员，与集体土地所有权有着密切联系。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出应当“保障农民集体经济组织成员权利”。据此，从个体意义上看，具有民事主体资格的、作为集体组织成员的农民，通过村民会议的形式实现权利；但从整体意义来看，则表现为农民合法地行使集体土地所有权。(28)参见管洪彦：《农民集体成员权：中国特色的民事权利制度创新》，载《法学论坛》2016年第3期。

从性质上看，农民集体成员权本身并不区分权利实现的优先与劣后顺序。因为只要享有成员权的农民，都有均等的机会取得土地承包经营权。然而，立法上集体组织意思表示形成机制缺失，尤其在“增人不增地、减人不减地”，以及“稳定农户承包权”等立法政策下，无地农民的地权需求无法得到满足。农民集体成员权存在规则不平等的缺陷，完善无地农民取得集体土地的制度通道，是破解此种规则不平等的重要路径。由于《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)没有将农民的集体成员权纳入民事基本权利范畴，也没有在民事主体部分进行规定，如此，运用团体法思维，在解释论上将农民的集体成员权与《土地承包法》、《民法典》物权编形成体系衔接，是较为恰当的选择。其中，《土地承包法》第34条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”虽然此条确立了无地农民取得集体土地权利的重要规则，但此条款同时也确立了有地农民取得集体土地权利的规则，立法显然没有给予处于弱势地位的无地农民以针对性的制度安排。

在机会平等(或称之为起点平等)的基础上落实无地农民发展权，“就是要界定集体成员资格、锁定集体成员范围，并对承包权的权能边界进行清晰界定”。(29)陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，载《法学研究》2014年第4期。可见，不仅要强调机会平等，还要强调规则平等。规则平等体现在土地权利配置的具体过程之中，将无地农民享有的集体成员权与现行法的相关规则联系起来，以规则平等的价值取向指引制度设计，是实现无地农民发展权的重要方向之一。

(三)结果平等

结果平等与机会平等一般具有相对性乃至于相悖而行。相关调研显示，个人受教育程度越高、个人收入水平越高往往会较为反对结果平等，更加支持机会平等。(30)参见杜平、麻宝斌：《机会平等与结果平等：转型期社会争议原则偏好的影响因素》，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2017年第4期。实际上，通常就某项法定权利其本身而言，在保证机会平等、规则平等以后，结果平等只具有理想层面的意义。理由是，机会平等与规则平等是结果平等的前提，过分强调结果平等可能会出现法律资源不恰当的倾斜，进而导致机会平等、规则平等失去意义。故从协调法律资源、促进社会和谐发展来看，机会平等比结果平等更为根本与重要。(31)参见陈斌开等：《从机会均等到结果平等：中国收入分配现状与出路》，载《经济社会体制比较》2013年第6期。

人权在社会生活中得到实现的基本形式具有三种存在形态，包括应有权利、法定权利以及实有权利。三种人权存在形态之间具有重叠的层次关系，表现为“应有权利永远大于法定权利；法定权利永远大于实有权利。”同时，“在法定权利与实有权利之间，往往有一个很大的距离……法定权利得到全面的切实的实现，就不是一件很容易的事情。”(32)李步云：《论人权的三种存在形态》，载《法学研究》1991年第4期。当前无地农民发展权之所以缺失，问题根源在于，法律只规定本集体组织内的无地农民可以基于成员权取得土地承包经营权，却没有规定本集体组织已经没有可以分配给无地农民承包的土地资源时的替代办法。所以，明确机会平等与规则平等的价值取向，是保障无地农民发展权的前提要件；明确结果平等的价值取向，是实现无地农民发展权的核心要素。无地农民发展权的价值取向必须注重结果平等，使无地农民可实际地取得农地及其上物权。

综上所述，无地农民发展权之“平等权”的价值取向，应当包括机会平等、规则平等与结果平等三层含义。机会平等是具有平等参与取得农地及其上物权的资格，规则平等是在集体土地权利配置过程中的平等，而结果平等是无地农民最终取得农地及其上物权的平等。三者互有关联，协调统一。

为此，无地农民发展权制度设计分解为两个层面：一是公法层面，建立无地农民发展权社会保障机制；二是私法层面，完善无地农民发展权物权法保障机制。

四、建立无地农民发展权社会保障制度

从发展权理论上看，发展权得到充分保障是人类命运共同体理念在人权保障的基本要求。(33)参见陈佑武：《全球人权治理的中国方案》，载《人权》2018年第1期。在面对农民发展权的困境时，需要清楚地认识到，无地农民既是人类命运共同体的重要成员，也是(农村)社会经济中的弱势群体，其发展权之保障离不开建立科学合理的社会保障制度。

“对集体土地进行承包经营是我国农民的自主选择，这种选择似乎也同时意味着个体农民对集体所提供的劳动机会和社会保障的放弃。”(34)赵万一、汪青松：《土地承包经营权的功能转型及权能实现——基于农村社会管理创新的视角》，载《中国法学》2014年第1期。尽管这种表述未必能代表承包户的真实意思，但却在客观上准确地概括了承包户对承包地的依赖。这种依赖不仅是农民普遍存在的对于土地的“情感依赖”或“土地情结”。(35)参见Redfield, R. Peasant Society and Culture, Chicago: Chicago University Press, 1956, p.112.从更深层的意义上看，与宅基地使用权相同，土地承包经营权也不是一项单纯的财产权利，我国农村土地具有社会保障的功能。(36)参见刘国臻、刘芮：《宅基地“三权分置”下宅基地上房屋转让制度改革路径》，载《学术研究》2019年第2期。然而，无地农民在现行法中难以取得集体土地上的物权性权利，导致其不能正常获得农村土地所具有的社会保障功能。无地农民只能等待承包农户主动退出承包地后，才可以取得农村土地承包经营权。这显然不利于无地农民发展权的实现。根据我国实际情况，我们必须注重社会保障制度对促进与维护无地农民发展权的作用。

首要的任务是，确定无地农民发展权的主体，即无地农民发展权的社会保障机制的保障对象范围。“人权是普遍性与特殊性的统一”，(37)李步云：《人权的两个理论问题》，载《中国法学》1994年第3期。这意味着，享有成员权且没有取得承包地的农民，有权获得无地农民发展权。无地农民发展权社会保障制度的具体设计，需要注意以下几点。

第一，地位平等。地位平等是无地农民发展权的实质要求。无地农民发展权社会保障的提供方和需求方处于平等的法律地位，虽然在有限的土地资源条件下，前者(提供方)对于后者(需求方)具有管理和监督的职能，但后者的众意是前者意志形成的标志。双方的关系需要通过合同加以确定，合同内容须尊重后者的意愿。前者提供的社会保障不能当作对后者的施舍。第二，无地农民纳入社会保障范围。中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于做好2019年元旦春节期间有关工作的通知》规定，被征地农民、农村低保户等是当前我国农村社会保障的主要对象。可见，目前无地农民群体并不完全被包含在农村社会保障范围内。据此，有必要扩大农村社会保障对象范围，即通过立法实质性地扩展适用于符合资格条件的无地农民。第三，秩序公开。无地农民发展权的社会保障制度本质上是为了保障处于农村社会经济中较为弱势的无地农民而设立的，故而，对于无地农民发展权社会保障需求方、无地农民具体保障条件等应当采用一定形式向社会或集体组织成员公开和接受监督。例如，可借鉴地方廉租房政策规定，采用登记公告的方式将无地农民发展权社会保障的适用对象进行公示。第四，动态调整。无地农民发展权社会保障制度的建设不可采用“一刀切”的方式，需要结合当地财政收入情况、当地工资标准、本集体组织财政收入情况以及无地农民对于实现其发展权的真正需求综合考虑，实行动态调整。

我国社会保障制度是以1951年2月26日颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》为标志而建立起来的。但是，至2003年新型农村合作医疗制度的推出，以及2007年国务院发布的《关于在全国建立农村最低生活保障制度的通知》，我国才拥有了适用于农民的社会保障制度。其中的原因是，由于我国人口众多，建立城乡统一的社会保障体系需要的公共财政数额极大，我国当下的公共财政收入难以完全承受，农村社会保障制度体系缺失。(38)参见赵万一：《中国农民权利的制度重构及其实现途径》，载《中国法学》2012年第3期。对此，2018年9月，中共中央、国务院印发《乡村振兴战略规划(2018—2022年)》明确提出：“到2022年，城乡统一的社会保障制度体系基本建立”。有地农民基于农村土地及其享有的土地承包经营权，已经基本实现了国家未能全面覆盖的社会保障，有地农民发展权基本得到了实现。从短期上看，我国需要注重无地农民发展权的社会保障机制，但着眼于长远，完善无地农民发展权的物权法保障制度，对于国家与社会经济发展而言，其积极意义更为明显。

五、完善无地农民发展权的物权法保障机制

自2014年农地“三权分置”政策正式提出以来，我国农村土地立法制度从整体上看，市场化色彩日渐凸出。尤其是集体经营性建设用地使用权“入市”、承包地“三权分置”、宅基地“三权分置”等改革陆续完成后，农地“商品化”、农地流通“市场化”成为我国农地市场制度建设的基本导向。这些制度安排都是围绕有地农民展开的，未包含无地农民。如前所述，无地农民发展权既包含经济内容，也包含了特定的人身关系，是一项综合性基本权利。从我国目前情况来看，亟需从整体上构建符合无地农民发展权的物权法保障机制，通过完善物权法规范来保障无地农民发展权的实现。

近年我国制定出台一系列政策，支持各地采取措施盘活农村土地，增加农民财产性收入。由于宅基地承载更多的是农民住有所居的保障性功能，因而无地农民发展权的物权法保障机制主要通过无地农民行使农地承包的权利来体现。但是，现行承包地有偿退出制度存在多种约束，无地农民难以取得农地及其上物权，表现为：其一，承包地有偿退出机制的现实约束。实践中，承包方有偿退出承包地时，不能取得承包地应有的市场价值，大大降低承包方主动退出承包地的积极性。大部分集体经济组织并不具备支付补偿金的能力。(39)参见高强、宋洪远：《农村土地承包经营权退出机制研究》，载《南京农业大学学报(社会科学版)》2017年第4期。其二，承包地有偿退出机制的制度约束。《土地承包法》第27条第1款、第2款规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。 国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。”由此可见，在集体土地总量有限而承包方不主动退出承包地的情况下，无地农民难以通过集体内部分配的方式实现集体土地承包的权利。

要改变上述现状，实现无地农民发展权，完善无地农民发展权的物权法保障机制应注意以下几点：

首先，理顺土地承包经营权与土地经营权的关系。自2014年中央一号文件公布以来，多个中央文件明确了农地“三权分置”改革要求。从具体的法律结构上看，农地“三权分置”遵循的是英美法系权利束理论，土地承包经营权被想象为“一束权利”(a bundle of rights)的有机组合，(40)参见李胜兰、于凤瑞：《农民财产权收入的土地财产权结构新探——权利束的法经济学观点》，载《广东商学院学报》2011年第4期。即土地承包经营权是以集体土地所有权为母权，可分解为土地承包权、土地经营权两种权利。

大陆法系国家物权法理论一般坚持物权法定原则，一项法定的、独立的物权不存在继续分割的可能性。(41)参见高飞：《寻找迷失的土地承包经营权制度——以农地“三权分置”政策的法律表达为线索》，载《当代法学》2018年第6期。《土地承包法》第9条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”可见，虽然农地“三权分置”改革动因为实现承包主体与经营主体的分离，(42)参见叶兴庆：《从“两权分离”到“三权分置”——我国农业生产关系变化的新趋势》，载《人民日报》2014年1月14日。但这仅仅是对实践问题的直观表达，从大陆法系国家的物权理论角度出发，人为地将一项物权割裂为两部分，违背了基本法理。因此，虽然土地承包经营权与土地经营权具有联系，但此种联系仅表现在，土地经营权源于土地承包经营权的行使，(43)参见蔡立东、姜楠：《农地三权分置的法实现》，载《中国社会科学》2017年第5期。而不是土地承包经营权的权利分解。当前《民法典》没有关于“土地承包权”的明确条文表达。为避免造成不必要的理论争议与实践困境，立法需要肯定土地承包经营权和土地经营权都是完整的物权，即土地承包经营权人流转土地经营权后，原土地承包经营权并未丧失或发生移转，而是根据不同物权主体形成独立的物权法律关系。

其次，厘清“土地承包经营权”的法律属性。依据物权法理论，用益物权系就他人之物而设立的定限物权，权利人所支配的标的物的使用价值。但是，《民法典》在“土地承包经营权”一章，突破了传统用益物权体系构造理论：不仅创设了一种以土地承包经营权为基础派生而来的、与土地承包经营权并列的用益物权(第339条)，而且赋予了此种用益物权根据不同年限取得债权或物权的法律效力(第341条)，同时规定了一种基于所有权取得的、非承包地上的传统用益物权(342条)。此种过于复杂而又与传统用益物权理论不同的规定带来了巨大争议，争议的首要问题就是，如何定性土地承包经营权。(44)参见李国强：《〈民法典〉中两种“土地经营权”的体系构造》，载《浙江工商大学学报》2020年第5期。为此，及时厘清土地承包经营权的法律属性，实有必要。

现行法上的土地承包经营权同时具有身份性与财产性，不但权利本身具有明确集体土地之财产归属的意义，更关键的是，本集体组织内的承包农户取得的土地承包经营权，实质上是其根据成员权而取得的“自物权”。(45)参见孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，载《中国社会科学》2016年第7期。所以，土地承包经营权与传统的用益物权有本质上的区别。“直接将土地承包经营权这一政策概念纳入用益物权体系，没有注意农户家庭承包权的所有权属性”是我国物权立法时的一大缺憾。(46)参见孟勤国：《论新时代农村土地产权制度》，载《甘肃政法学院学报》2018年第1期。进而，现行法上规定的土地承包经营权，与2007年《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)生效前就已经存在的土地承包经营权同名却不同属性，是造成此后土地承包经营权制度的内在混乱与改革无力感的根本原因。据此，以《土地承包法》为解释基础，将其中“土地承包经营权”解释为包含两种不同的物权属性：第一种是，即便承包农户进城落户也不会导致权利丧失的、具有所有权属性的、可以此为基础设立土地经营权的土地承包经营权(第9条)；第二种是，于时于量均受限于前一种权利的、为用益物权属性的土地承包经营权(第34条)。其中，第二种土地承包经营权就是农地“三权分置”下的土地经营权，此种权利以重视农地之实际利用而不完全关注农地之归属为核心内容。

再次，建立家庭承包型土地经营权制度。(47)《土地承包法》第36条、第49条分别规定了土地承包经营权流转的土地经营权、其他方式流转的土地经营权。由于前一种土地经营权只能设立在家庭承包地上，本文所称“家庭承包型土地经营权”即为此义。《土地承包法》第2条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长。”不难看出，承包农户享有的土地承包经营权可在承包期限届满时自动续期。这一制度设计有助于落实中央“稳定现有土地承包关系并保持长久不变”的立法政策要求，但问题在于，自1994年起在全国农村施行的“增人不增地、减人不减地”政策，(48)“增人不增地、减人不减地”的做法于1987年首创于贵州省湄潭县，后被1993年《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》(中发[1993]11号)所肯定，继而在《中共中央、国务院关于1994年农业和农村工作的意见》(中发[1994]4号)中得到进一步明确。该项政策一直被沿用至今。使集体所有的承包地与承包农户之间呈现出基本固化的物权关系。虽然现行承包政策具有“避免承包耕地的频繁变动，防止耕地经营规模不断被细分”的优势，(49)参见《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》(中发〔1993〕11号)。但是，相当部分农民自施行这一做法以后，再没分到集体承包土地。有关课题组对贵州湄潭县调研发现，该县中无地农户人数占总农户人数的25%以上，而该县所有被调查的农户中，同意“按人口进行土地再分配”的农户占93%，认为”嫁入村里的人口和新生儿也应分得土地”的农户占89%，认为“逝者的土地应交回村里重新分配”的农户占54%。(50)参见刘守英、邵夏珍：《贵州湄潭实行“增人不增地、减人不减地”24年的效果与启示》，载《中国农村发现》2012年第12期。可见，无地农民的地权需求依然强烈，立法政策应及时反映现实情况。

从目前农村实践情况来看，关于满足无地农民的地权需求的方法，由于在集体土地的范围内，可供无地农民承包的土地资源已基本枯竭，所以，最优解决路径不应只是强化土地承包经营权，还需要在集体土地所有权人、土地承包经营权人的合法利益得到承认和保护之后，另外建立长期而稳定的关于无地农民利用集体土地的权利，以此满足无地农民对拥有土地的合理期待。

实际上，《土地承包法》已为土地承包经营权进行了制度安排，该法第27条第2款明确规定，农户进城落户不是农户退出土地承包经营权的条件。换言之，尽管既有的土地承包经营权的取得方式未完全体现用益物权属性，但取得之后的土地承包经营权系不以农户身份性要求为限制的用益物权。由此可认为，当前以无偿性(分配)为核心的土地承包经营权，在未来的实践中，会逐渐向以有偿性为核心的土地承包经营权转变。我国农地以“集体土地所有权—土地承包经营权、土地经营权”的法权结构来实现农地“归属—利用”相分离的格局，土地承包经营权不再具有明确集体土地之财产归属的作用，从本质上看，应为土地经营权。可以认为，无地农民基于集体成员的身份，通过家庭承包方式取得本集体土地范围内的土地经营权，是无地农民发展权保护要求的物权法制度设计应有之义。

制度变迁或制度改革不能一蹴而就，为防止完成修正后的《土地承包法》重蹈《物权法》之时采用同一名称统辖两种不同属性的权利的覆辙，将上述(纯粹用益物权属性)土地承包经营权纳入土地经营权制度之中并无法理障碍，但应专门建立“家庭承包型土地经营权”制度加以规制，这是为了与不享有农民发展权的市场主体通过其他方式取得的土地经营权所作出的区别规制。两者进行区别规制的理由在于，一方面，“安定农民群体和保障发展利益的土地承包经营权”是农地“三权分置”改革的必然要求，(51)参见陈小君：《土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的接触：评〈农村土地承包法修正案〉》，载《学术月刊》2019年第1期。将集体组织中本就具备取得土地承包经营权资格的无地农民，与不具有取得土地承包经营权资格的市场主体同时置于“只看收益、不看身份”的市场经济条件下的无地农民，如何与市场主体形成有效竞争，不无疑问。另一方面，若无条件地对所有无地农民进行平等性保护，不仅会对市场竞争的公平性造成破坏，也会使土地经营权的流转制度出现体系性混乱与损害。所以，以无地农民的权利取得可能性为考量对象，从而进行专门的制度设计，是非常有必要的。

最后，完善家庭承包型土地经营权的不动产物权登记制度。《土地承包法》第23条规定，土地承包合同为土地承包经营权之物权生效与否的判断依据。此种物权变动模式被称为债权意思主义模式。(52)债权意思主义认为物权变动仅需要债权合意，不动产物权的登记只是物权进入市场交易时才需要的、为保护第三人权益的对抗要件。也可称“意思主义的物权变动”，是”形式主义的物权变动“的对称。但家庭承包型土地经营权的不动产物权变动公示能否全盘采用债权意思主义模式，有待辨析。

不动产物权登记是不动产物权之处分行为的生效要件。(53)《民法典》第208条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”可是，既有的土地承包经营权早于《物权法》所规定的不动产物权登记生效规则就已实际产生并存续多年。此时，若强行将既有的土地承包经营权，解释为必须完成不动产登记才可发生物权效力，就会造成物权法正式施行前的土地承包经营权，全部没有发生物权效力。但转而被视为债权性质的土地承包经营权，由于法律政策明确的延包30年期限，显然又与合同法所规定的20年最长租赁期限相抵触。如此，不仅严重破坏了农村土地归属和利用的物权秩序，也会导致债法体系发生混乱。从维持社会关系稳定、保护交易安全的角度上看，这种作法不是立法技术的进步。所以，不动产登记至少不是《物权法》正式施行前，就已设立的土地承包经营权产生的法律依据。立法基于农民对其取得农地权利的历史尊重，依据“熟人社会”的现实情况综合考量，可谓债权意思主义对于本集体组织范围内的土地权利之物权变动，有继续存在的合理性。

在学理上，不动产物权登记系为进入市场交易的不动产物权，提供具有公信力的法律依据与权利外观。依据《土地承包法》第34条的规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”此处的“承包关系”，为“其他农户”与集体组织之间的承包合同关系。但此种承包合同关系，并不是既有的土地承包经营权中基于户籍关系的身份管理关系，而是财产归属与利用的分离关系。本集体组织内的无地农民依据承包合同取得的土地经营权(实体权利的设立)的效力，不应当完全交由不动产物权登记本身决定。原因在于，不动产物权登记的主要任务是反映不动产物权的详细信息，并在法律许可的范围内通过法律信息的展示，为不动产市场交易提供便捷服务。(54)参见孙宪忠：《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期。而享有成员权的无地农民不是为了权利转让而只是用于自我耕作经营的，不动产物权登记只是发挥消极作用而不发挥决定物权变动的积极作用。

因此，家庭承包型土地经营权的不动产登记模式应设计为：(1)享有成员权的无地农民通过承包合同取得的家庭承包型土地经营权，在承包合同中明确不发生对外转让时(如自我耕作的形式)，不进行不动产物权登记也可发生物权变动的效力；(2)在承包合同中未予明确是否可以进入市场流转或对之约定不明的，由于此时设立家庭承包型土地经营权的福利性因素变弱，倾斜保障无地农民发展权的理由不足，在市场经济条件下发生权利流转的，可能导致原承包农户的利益受损。此时，鉴于统一登记形式的交易对降低市场交易成本的显著作用，有必要以不动产物权登记作为此种家庭承包型土地经营权物权变动的根据。

结语

发展权与财产权的关系最为密切。应当从我国发展权理念出发，确认无地农民发展权为无地农民的一项应然权利诉求，将无地农民发展权置于我国人权事业特别关注的重要地位。强调无地农民享有平等的发展机会、正视无地农民的发展利益与促进无地农民发展正义，并确立以法治为主导的无地农民发展权保障体系，是无地农民发展权的基本内涵，符合发展权之平等权的价值取向。同时，应当及时地予以制度性回应，通过完善社会保障制度和完善物权法保障机制，使之成为法定权利和实有权利。