非法性抗辩与不当得利返还——以英国法为比较对象的研究

王 洪 高 凡

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

大陆法系与英美法系在合同因违法而无效的法律后果上具有一致性。在英美法中，非法合同是指违反法律或公共政策的合同。(1)参见The Law Commission, Illegality Transactions : The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, Consultation Paper, No. 154, 1999, p.2.此类合同若因其非法性而不可强制执行，依据一般规则，一方当事人针对其已履行部分提起的不当得利返还请求将因被告提出非法性抗辩而无法获得救济。大陆法系国家则多通过不法原因给付进行处理，即不法原因给付不得请求返还，除非过错仅存在于受领人。近年来，英国司法实践认识到一般规则的僵化适用所引发的司法公正性的缺失，尝试设置各种允许返还的例外情形以缓和制度刚性。但是，囿于例外情形本身无法克服的适用困境，英国法律委员会继而提出“系列因素”方案作为是否支持返还请求的衡量标准。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)未设置不法原因给付规则，然而司法实践对此确有现实需求，法院在审理不法原因给付案件时的立场分歧明显。由此，通过本文关于英国非法性抗辩问题的研究，期为我国妥善应对不法原因给付提供具有实益的解决方案。

一、非法性抗辩的正当性基础

英国法中非法性作为抗辩的适用，深受两则罗马法谚的影响：是“ex turpi causa non oritur actio”，意为“不合法或不道德的事情不能成为法律诉讼所依据的理由”；二是“in pari delicto potior est conditio defendentis”，意为“双方当事人的罪行相等时，被告人的地位占优”。(2)参见William Swadling, The role of illegality in the English law of unjust enrichment, Oxford University Comparative Law Forum(2000), https://ouclf.law.ox.ac.uk/the-role-of-illegality-in-the-english-law-of-unjust-enrichment/.对英国不当得利制度的发展有着重要贡献的曼斯菲尔德法官(Lord Mansfield)，在Holman v. Johnson案中曾就涉及非法性的当事人双方之诉讼地位进行了经典的阐释：“如果，从原告自己的陈述或其他方面来看，诉讼似乎是基于‘不合法或不道德之情事’(ex turpi causa)，或违反了该国的实在法，那么法院认为他无权获得救济。法院就是基于这个理由而存在的；这并不是为了被告的利益，而是因为法院不会帮助这样的原告。因此，如果原告和被告互换，被告对原告提起诉讼，那么之前的原告就会占优势；因为当双方具有同等过错的情况下，‘被告的地位更有优势’(potior est conditio defendentis)。”(3)(1775) 1 Cowp 341, 343.非法性作为对原告返还请求的抗辩，之所以能够产生禁止返还的后果，其正当性主要体现在四个方面：

第一，维护法院尊严。在原告基于非法或不道德的原因而提起诉讼的场合，若法院进行干预甚至向其提供救济，将被视为对法院尊严的玷污，法院应保持不予干预的态度。(4)参见The Law Commission, Illegality Transactions : The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, Consultation Paper, No. 154, 1999, p.87.

第二，任何人不应从自身非法行为中获利。此原则意在说明，若支持原告基于其自身非法性而提起的返还诉求，无异于承认非法行为并使原告获利。丹宁法官(Denning LJ)在Strongman Ltd v. Sincock案中曾指出：“一个人不能因其自身非法行为的后果而获得返还，这是一条既定的原则。但是，此原则的适用应局限于行为人知晓自身行为的非法性及道德上的应受谴责性的案件。当他是一个完全不知情的当事人时，本原则没有适用的空间。”(5)[1955] 2 QB 525, 535.

第三，惩罚。英国法院在审理涉及非法性的案件时，因当事人的行为具有违法或违背道德的性质，通常会拒绝返还诉求，继而实现惩罚当事人的效果。(6)参见[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东、何帅领、邓晓霞译，法律出版社2002年版，第362页。彼得·杰斐(Peter Jaffey)指出，通过阻止非法行事之原告凭借诉讼获得利益，是实现制裁当事人的手段。(7)参见Peter Jaffey, The Nature and Scope of Restitution, Portland: Hart Publishing, 2000, p.222.在仅原告存在非法性的场合，“惩罚”的观点尚可解释得通，但当双方均存在非法性时，为何只惩罚原告？此时被告亦不清白，甚至具有更严重的过错。考虑到“惩罚”理论这一难以自圆其说的情形，英国法律委员会建议法院处理类似案件时应权衡拒绝原告的请求是否会造成与其非法性不相称的后果。(8)在英国法律委员会的最终建议中，考虑到惩罚更多地具有刑事法律的特性而未将其纳入系列因素，但并不影响其作为基础性的政策原因而存在。当非法性抗辩得到支持时，惩罚效果的实现往往是一个重要的考量因素。参见The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, pp.15-16.

第四，威慑。威慑效果既体现在对实施非法行为之人的威慑(特殊预防)，同时也体现在对有可能实施非法行为的不特定社会公众的威慑(一般预防)。里倍尔(Ripert)认为，拒绝返还请求不仅能够阻却当事人订立违背道德的合同，同时亦能够促使已经订立合同的当事人放弃履行。原因在于，不允许当事人的返还请求将营造出强烈的不安全感，先履行方有可能在未得到对方对待给付的情况下，无法请求返还财产。显然，无论哪一方都会极力避免此种局面，如此即实现了阻却非法行为的社会效果。(9)参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》，法律出版社2009年版，第274页。尽管曾有观点指出，“威慑”不应作为与非法性有关的民事法律所奉行的政策，但着眼于各部门法运行之整体性与协调性，其存在有着重要的意义。一方面，在某些案件中，拒绝民事救济的判决给非法行为当事人带来的“损失”要远超刑事法或行政法中规定的罚款数额，此时，“威慑”的社会效果不言而喻，其对社会中已然发生的以及潜在的非法性案件的警示作用更加明显。另一方面，在当事人行为的非法性仅构成对公序良俗或公共政策的违反，而不存在对制定法的违反的场合，“民事法律拒绝承认当事人的权利以及拒绝给予救济的可能后果，就成为了对参与(非法)交易当事人的仅有威慑”。(10)参见The Law Commission, Illegality Transactions : The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, Consultation Paper, No. 154, 1999, p.89.

二、非法性抗辩的适用困境及其例外

(一)适用困境

建立在in pari delicto原则和ex turpi causa原则基础上的非法性抗辩，在个案中的适用将排除原告获得返还救济的可能。然而，在不同的案件中，原告自身的非法性是否足以导致其丧失获得救济的权利、原告与被告之间非法性的相对严重程度，以及公共政策对原告是否能够获得救济的影响等诸多因素存在不同样态，若不考虑诸种因素而机械地适用禁止返还的一般规则，不仅在合理性问题上存在疑问，裁判的结果亦将有失公正。在Yarmouth v. France案中，艾舍法官(Lord Esher)旗帜鲜明地表达了对一般规则的反感：“我厌恶尝试通过法律格言束缚法律的行为。它们总是具有误导性的：它们以自己的方式针对绝大部分的一般的情形，以至于它们总是将一些本不属于这一范围的情形囊括在内。”(11)(1887) 19 QBD 647, 653.怀特法官(Lord Wright)对此表示赞同，认为“一般公式”是在经验中发现的，往往使法院忽视案件的实际紧急情况，并诱使法院加以引用并作为现成的解决方案。(12)Lissenden v. C A V Bosch Ltd [1940] AC 412, 435.

事实上，随着经济社会的发展，法律体系不断完善，公众的思想观念和价值理念亦产生了变革。申言之，承载非法性抗辩的法律环境发生了改变，若一以贯之地秉承一般规则，难免太过极端、缺乏灵活性。正因为存在此种适用上的困境，促使英国理论与实务界谋求“出路”，实现裁判结果的妥适与公平。

(二)例外情形

1.非同等过错(non in pari delicto)。一般而言，因对方当事人不履行合同义务而导致对价失效(failure of consideration)的场合，已履行义务的一方有权要求对方返还。若双方的协议存在非法性，那么未履行义务一方便可援引非法性抗辩而拒绝原告的返还请求。但是，非法性抗辩并非于所有场合均得以适用。在原告的过错程度相对于被告而言较小时，法院将允许其返还请求。(13)参见Andrew Burrows, The Law of Restitution, 3rd ed., Oxford: Oxford University Press, 2011, p.589.具体而言存在三类情形。

第一，原告因被告的欺诈行为而导致没有意识到交易的非法性。指导性判例为Hughes v. Liverpool Victoria Legal Friendly Society案。(14)[1916] 2 KB 482.本案中，原告方与被告的保险代理人签订了五份人寿保险合同，但是原告对于被保险人不具有保险利益，保险合同因违法而无效。原告并不知晓非法性的存在，其签订保险合同是在被告的保险代理人的虚假陈述诱导下做出的行为。后来，原告发现根据1909年《保险公司法》的规定，这些保险合同是非法和无效的，遂停止继续缴费并要求被告返还其已支付的保险费用。尽管初审法院判决原告败诉，但上诉法院最终支持了原告的返还请求。在班克斯法官(Bankes LJ)看来，“一个无辜的原告有权声称他与被告不具有同等过错，因为该被告的代理人通过欺诈和虚假陈述的手段使他相信交易是合法的”。(15)[1916] 2 KB 495.

此类案件应当具备的一个基本要件是被告通过欺诈行为向原告隐瞒了交易的非法性。(16)参见[英]加雷斯·琼斯编：《戈夫和琼斯论返还法》(第7版)，商务印书馆2013年版，第626页。在Parkinson案中，尽管被告在帮助获得荣誉头衔一事上欺骗了原告，但因原告从始至终对于双方协议的非法性是知晓的，被告的欺诈行为无法掩盖原告自身的非法性，最终原告的返还请求未得到支持。

第二，若原告是在被告向其施加的不合法的压力之下参与非法交易并履行合同，那么双方便不具有同等过错，原告有权获得返还。一般而言，“压迫”多存在于双方实力和地位对比悬殊的场合，如债务和解、磋商谈判，此时强势方往往能以对方的弱点作为要挟，强迫其进行非法交易。Smith v. Cuff案(17)(1817)6 M&S 160.明确表达了法院关于此类案件的立场。本案中，原告向其债权人提出和解，但是其中一个债权人(本案被告)拒绝同意和解，除非原告向其支付额外的金钱。此协议显然非法地损害了其他债权人的利益，同时亦构成欺诈。法院经审理认为，被告负有返还该笔金钱的义务。

在另一起关于阻止起诉的案件中，被告以涉嫌刑事犯罪为由，声称要起诉原告的朋友。原告在此压力之下与被告达成协议，支付给被告一笔钱，借以消除其朋友面临的被起诉的威胁。(18)参见Davies v. London and Provincial Marine Insurance Company (1878) 8 Ch. D. 469.尽管阻止起诉的协议属于非法协议，但弗莱法官(Fry J)对原告的返还请求仍表示支持，理由在于原告是在被告所营造的威胁起诉的压力之下被迫支付钱款，双方不具有同等过错，阻止起诉的协议的非法性无法作为原告返还请求的抗辩而得以适用。

第三，如果原告属于法律保护的弱势群体，那么即使其与被告所订立之合同实质上不包含有失公平的条款，但基于立法目的的考量，该合同也将被认为具有非法性，原告因其弱势地位则有权请求撤销合同并追回依据合同所支付的款项。曼斯菲尔德法官指出，出于保护某一类人免受另一类人侵害的目的，某些合同或交易被实在法禁止，若原告属于弱势一方，则其与被告显然不具有同等过错，他有权提起诉讼并获得救济。(19)参见Browning v. Morris (1778) 2 Cowper 790, 1364.法律对弱势群体保护的典型立法便是有关租金类法案，此类法案中通常规定了非法收取的租金可由承租人追回。(20)参见The Law Commission, Illegality Transactions: The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, Consultation Paper, No. 154, 1999, p.34.在Gray v. Southouse案(21)[1949] 2 ALL ER 1019.中，尽管原告(承租人)参与并实施了非法行为，但在德夫林法官(Devlin J)看来，此类案件中完全没有过错的原告是罕见的，法官需要做出的判断是支持原告返还请求是否违反公共政策。(22)[1949] 2 ALL ER 1020-1021.基于法案旨在保护承租人的立法目的，原告最终得以胜诉。类似的立场体现在Lodge v. National Union Investment Co Ltd案(23)[1907] 1 Ch. 300.中。原告以汇票和保险单作为担保，向被告借款1075英镑。但是被告因未按照1900年《借贷人法案》的要求进行登记，该合同属于非法合同。在审理过程中，帕克法官(Parker J)认可在非法交易的场合，任何一方都不能对另一方提起诉讼进而要求返还任何财产或追回在非法交易过程中支付的任何款项。但同时他也认为此一般规则存在例外，其中之一是对弱势群体的保护。本案所涉《借贷人法案》的立法目的在于保护与原告处境类似的借款人，基于此，原告的返还请求得到了法院的支持。(24)[1907] 1 Ch. 306.

2.错误。被告基于原告的事实错误或法律错误所获利益属于不当得利。(25)Andrew Burrows, A Restatement of the English Law of Unjust Enrichment, Oxford: Oxford University Press, 2012, p.63.原告据此诉请返还通常会得到法院的支持。在原告存在事实错误的场合，其根据非法协议向被告支付了款项，但因事实上的错误而对协议的非法性质不知情，那么当原告未获得被告的对待履行时，其有权要求返还，追回已支付的款项。(26)参见[英]加雷斯·琼斯编：《戈夫和琼斯论返还法》(第7版)，商务印书馆2013年版，第626页。因事实错误而获得返还的指导判例是著名的Oom and Others v. Bruce案。(27)(1810) 12 East 225.此案中，原告是一位俄罗斯人的代理人，为一批从圣彼得堡开往伦敦的船上的货物投保，原告并不知道此时俄罗斯已经开始了针对英国的敌对行动，两国之间处于战争状态。案涉保险合同是非法的且不可强制执行，但原告返还保险费的请求得到了法院的支持。埃伦伯勒法官(Lord Ellenborough CJ)认为，保险合同的签订不应归咎于原告，事实错误能够掩盖非法性，非法性无法作为返还请求的抗辩而适用，原告应当获得救济。(28)(1810) 12 East 226. 在本案中，被告的主观状态并不受法院的关注。假如被告与原告同样不知情，双方便具备同等过错(in pari delicto)，但此时原告的不知情本身足以掩盖非法性，法院仍将向其提供救济。换言之，在原告不知情的场合，是否允许返还请求所依据的仅仅是原告的“清白”，而非双方过错程度的衡量，被告是否知情不会影响法院的裁判。基于此，本文认为该例外的独立性应当得以确认，在适用上与非同等过错之例外加以区分。

区别于事实错误，传统上基于法律错误诉请返还通常被拒绝。法院所依据的理由源自拉丁法谚：“juris ignorantia nocet”(不知法为有害)；“ignorantia juris non excusat”(对法律的不知不免责)；“ignorantia juris haud excusat”(对法律的不知不得作为抗辩理由)。这一立场自19世纪初开始在司法实践中得到了普遍遵循。(29)参见Jan Halberda, Mistake of Law and Mistake of Fact in English Law of Restitution, 82 The Legal History Review 261, 261-275(2014).然而该一般规则存在例外情形，其中之一便是当原告过错明显小于被告时，原告可获得救济。(30)参见Andrew Burrows, The Law of Restitution, 3rd ed., Oxford: Oxford University Press, 2011, p.221.典型案例为Kiriri Cotton Co Ltd v. Dewani案。(31)[1960] AC 192.本案中，承租人为了租下一套房屋，向房东支付了10000先令的“敲门费”，这一行为违反了《乌干达租金限制条例》(Uganda Rent Restriction Ordinance)第3条第2款(32)该款规定，出租人向承租人收取租金以外的任何款项即属犯罪，可处不超过10000先令罚款，或处以不超过6个月监禁，或同时处以罚款和监禁。关于禁止此类收费的规定。但双方对此规定均不知情。原告毫无疑问存在法律错误，同时丹宁法官认为，该条例第3条第2款旨在保护承租人免受出租人的剥削，处罚针对的是出租人，即便承租人扮演“共犯”或“协助者”的角色，也很难认为双方具有同等过错。

在Kleinwort Benson Ltd v. Lincoln City Council案(33)[1999] 2 AC 349.中，英国上议院未遵循“基于法律错误的返还请求将被拒绝”的传统规则。戈夫法官(Lord Goff)代表多数派发言，明确主张无论是法律错误抑或是事实错误，只要这一错误使他对非法性不知情，最终可获得救济。(34)[1999] 2 AC 349, 375.事实上，早先在其他普通法司法管辖区如加拿大、澳大利亚等，就已逐渐摒弃传统的法律错误规则。(35)参见Air Canada v. British Columbia [1989] 1 SCR 1161. David Securities Pty Ltd v. Commonwealth Bank of Australia (1992) 175 CLR 353.美国法律协会在《返还与不当得利法重述》(第3版)中亦拒绝在事实错误与法律错误之间进行区分，受领人之不当得利与给付人之无意丧失财产的认定均不会因错误属于事实或法律错误或二者兼有之而受到影响。(36)参见American Law Institute, Restatements of the Law 3d, Restitution and Unjust Enrichment, American Law Institute Publishers, 2011, § 5.

3.“撤回的机会”(locus poenitentiae)。在原告寻求退出非法交易的案件中，法院出于鼓励非法协议参与者放弃原计划的目的，将允许其返还请求。(37)参见Charles Mitchell et al., Goff & Jones: The Law of Unjust Enrichment, London: Sweet & Maxwell Press, 2011, p.775.在适用该规则的首要判例Taylor v. Bowers案中，梅利什法官(Mellish LJJ)认为：“如果基于非法的目的支付金钱或交付货物，那么在非法目的实现之前给付者可以追回金钱或货物。”(38)(1876) 1 QBD 291, 299-300.关于如何判断非法目的是否实现，有观点认为，只要合同完全或实质上待履行，原告可以撤出非法交易，已支付的款项则可获得返还。(39)[英]加雷斯·琼斯编：《戈夫和琼斯论返还法》(第7版)，商务印书馆2013年版，第615页。撤出非法交易将产生两个效果：其一，非法交易被公之于众，继续实行的可能不复存在；其二，原告先前的可耻行为污点被清除了，他不再属于法院拒绝提供救济的范围。(40)Peter Birks, An Introduction to the Law of Restitution, New York: Oxford University Press, 1985, p.301.法院此时允许原告的返还请求，便实现了该原则所欲达成之政策性目的——阻止非法交易。

三、非法性抗辩之例外情形的可适用性检视

为缓和禁止返还一般规则的严苛性，以及避免实践中因僵化适用非法性抗辩而导致的不合理裁判，例外情形的设置发挥着重要的作用。但不可否认的是，无论之于非同等过错、错误抑或“撤回的机会”，它们并非以一种结构化的方式被援引，且在具体的评价标准上并未形成统一见解，由此使得这些例外情形在司法实践中呈现出相当的不确定性。(41)参见Paula Giliker, Restitution, Reform and Illegality: An End to Transactional Uncertainty, 2001 Singapore Journal of Legal Studies 102, 115-116(2001).现分而述之。

(一)非同等过错的判断

在评价当事人之间过错程度差异的过程中，将其中一方当事人认定为具有较严重之过错并不总是容易的，且在个案之间并不具有统一的判别标准，这就使得法官拥有广泛的自由裁量权，与此同时也就造成了适用上的任意与分歧。

在前述Hughes案中，原告在被告的保险代理人欺诈性虚假陈述的诱导下签订保险合同，法院以双方不具有同等过错而允许了原告的返还请求。然而，有争议的是，在Harse v. Pearl Life Assurance Co案(42)[1904] 1 KB 558.中，原告亦因被告的虚假陈述而签订了非法的保险合同，法院却基于被告属于疏忽性虚假陈述而认定双方存在同等过错，拒绝向原告提供救济。两个案件中的保险代理人作出的虚假陈述尽管在主观意识方面存在区别，但无辜的原告出于对其专业能力的信任而签订合同，即便Harse案的被告存在疏忽大意的情节，在可归责性上亦不应将其与原告等同视之。从原告利益保护的角度来看，被告的虚假陈述无论是欺诈性的抑或是因疏忽导致的，在双方过错程度的认定上并无实质影响。

(二)法律错误对原告返还请求的影响

以British Workman's and General Assurance Co v. Cunliffe案(43)18 Times L. R. 425, 502. In [1916] 2 KB 482, 491.与前述Harse 案为例。这两个判例在事实方面基本一致：投保人与保险代理人对于导致保险合同非法而无效的法律均不知情，且保险代理人均被认为不存在欺诈行为。投保人起诉要求保险公司返还保险费用。但是法院对双方的责任认定以及最终的判决结果却截然相反：在Cunliffe案中，法院认为代理人应当是一个精通保险事务的人，或者可以相信他是一个精通保险事务的人。投保人对于法律的不知情应在更大程度上归咎于代理人，双方不具有同等过错，应当支持投保人的返还诉求。然而在Harse案中，罗莫法官(Romer LJ)却表达了不同的立场：“我不认为保险公司的代理人必须被视为比他们为了签订保险合同而接触的普通人更有义务了解法律。在我看来，双方必须被视为处于同等过错。”(44)Harse v. Pearl Life Assurance Co [1904] 1 KB 558, 564.最终投保人未获得救济。对比两案可以发现，法院对于何种法律错误可以得到谅解、双方均不知情时如何判断过错差异存在裁判上的不一致，导致法律错误规则在司法适用上的困顿。

(三)围绕“撤回的机会”的争议

该原则的适用在司法实践中并未形成统一意见，基于原告的“退出”可否赋予其获得返还的权利存在宽松与保守两种不同的路径，分歧主要体现于两个方面：其一，原告在何种阶段撤出非法交易方能允许其返还诉求；其二，原告主观上是否应为真正的忏悔。

1.撤出的节点。在前述Taylor案中，梅利什法官支持原告的返还请求的原因在于，尽管货物已经按照非法协议完成了交付，但欺骗债权人的目的并未完全实现。但在Kearley v. Thomson案(45)(1890) 24 QBD 742.中，法官关于原告何时撤出非法交易才能获得返还持不同的、更严格的立场。在此案中，原告是破产人的朋友，他向被告(债权人的律师)支付了40英镑，作为条件，被告承诺不出席破产人的公开讯问，也不反对免除破产人的剩余债务。被告履行了约定，破产人通过了针对他的公开讯问。但在破产人申请破产债务免除令之前，原告要求被告退还40英镑。原告的请求在被法院拒绝后向上诉法院提起上诉。科尔里奇法官(Lord Coleridge)认为：“当非法目的在实质上得到了部分实现时，尽管仍有未履行的事项，但根据该非法合同支付的款项不能被追回。”为更清晰地解释其立场，科尔里奇法官举例说明道：“假设A向B支付100英镑的合同款，B将谋杀C和D。B谋杀了C，但没有谋杀D。这笔钱能追回吗？在我看来是不可能的。我认为此例说明并指引了本案(的判决)。”(46)(1890) 24 QBD 747.显然，科尔里奇法官采取的判断标准更为严格。

2.主观要件——真正的忏悔。从“撤回的机会”得到成功援引至今已有150年左右的历史，纵观其间英国判例的发展，在20世纪的大部分时间里，法院援引此例外的态度总体上是谨慎且保守的。除了对原告撤出非法交易时合同目的的实现程度进行严格审查，原告在主观上是否真正地悔改亦成为法官裁判的重要标准。对此要件首先加以阐述的是前述Parkinson案。勒什法官(Lush LJ)在判决书中谈道，原告不存在悔过的主观心态，其提起诉讼的原因在于捐赠后未获得被告承诺的名誉头衔，因而不能援引“撤回的机会”，其返还请求无法得到支持。(47)参见[1925] 2 KB 1, 16.在另一起类似的案件中，普理查德法官(Prichard J)进一步主张应明确区分“忏悔类案件”(repentance cases)与“受挫类案件”(frustration cases)。(48)Bigos v. Bousted [1951] 1 All ER 92.所谓“忏悔类案件”，是指当事人在试图实现非法目的之前基于悔过的主观心态而撤出交易并寻求追回钱款或财物的案件；所谓“受挫类案件”，是指当事人在试图实现，或已经全部或部分地实现了非法目的后，因非属其本人可控的原因而寻求撤出非法交易的案件。(49)[1951] 1 All ER 100.对于“忏悔类案件”，法院应支持当事人的返还请求；而在“受挫类案件”中，当事人若因警察或第三方的介入，或对方当事人违反约定等非可控因素而撤出非法交易时，则不应对其提供救济。

对原告是否真正悔过这一主观要件的严格审查在20世纪末发生了松动，代表性判例是Tribe v. Tribe案。(50)[1996] Ch 107.诺斯法官(Nourse LJ)认为，原告的非法目的并未有任何部分得以实现，其返还请求应得到支持。在此基础上，米利特法官(Millett LJ)进一步强调，从非法协议中撤出的行为不要求在主观上的忏悔，“当不再需要非法协议时，原告的自愿退出便已足够”。(51)[1996] Ch 135.显然，原告撤出非法交易时的主观心态对其返还请求的影响在法官之间仍存在较大分歧，这种局面无疑有损于司法的一致性与权威性。

四、“系列因素”方案的提出

例外情形的设置在一定程度上弥补了传统路径的缺陷，但司法中存在的适用困境表明此模式并非处理原告返还请求的理想方案。20世纪80年代末90年代初，英国法院开始拒绝适用前文所述之技术性且僵化的传统路径，转而寻求一般性的原则。按照克尔法官(Lord Kerr)在Euro-Diam Ltd v. Bathurst案中所作的总结，在非法性案件中，若法院给予原告所寻求的救济将是对公众良知的侮辱，那么法院应加以拒绝。(52)[1990] 1 QB 1, 35.此即“公众良知”审查(public conscience test)。该审查的适用，强调法院应衡量不同案件的特征，进而对是否给予救济以及由此可能造成的不利后果加以权衡。然而，此方式仅仅作为指导性原则发挥作用，并不能为个案的解决提供一个明晰的方案，很快在Tinsley v. Milligan案(53)[1994] 1 AC 340.中被上议院所拒绝。同时，Tinsley案的多数意见认为，如果原告可以在不依赖于非法合同的情况下诉请返还，其将获得救济，此即“依赖性原则”(reliance principle)。该原则的适用主要涉及归复信托、预赠推定等领域的法律问题，在此本文不作展开，但需要说明的是，该原则受到猛烈的批评。核心问题在于，其适用过程中可以通过程序上的技术性因素而导致不同的判决，而这与非法性领域的政策无关，也与原告的诉讼请求是否涉及非法性无关。(54)Andrew Burrows, A Restatement of the English law of contract, Oxford: Oxford University Press, 2016, p.225.例如在类似案件中，法院将根据原被告之间属于父母子女关系，或夫妻关系，或朋友关系，而作出截然不同的判决。(55)参见Collier v. Collier [2002] EWCA Civ 1095. The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 320, 2010, p.8.在Tinsley案中，戈夫法官借机表达了对非法性领域的法律进行改革的迫切希望。作为对理论界与实务界的回应，英国法律委员会在1995年将非法性抗辩纳入法律改革方案的议程，并分别于1999年、2001年、2009年和2010年发布四份咨询报告，探讨本领域立法改革的必要性及其内容等问题。

其次，从动态层面来看，严格限制农用地转为建设用地，对建设用地实行总量控制和对耕地实行特殊保护乃是土地用途管制权概念的动态化表达。我国1998年《土地管理法》修订时，所确立的土地用途管制法律制度，就是针对在当时耕地资源大量锐减，土地利用失控的背景下，为有效保护耕地资源而实行的一项非常严格的土地管理制度。这一制度的确立借助于建设用地的总量控制和耕地资源的特殊保护两项配套制度来实现其有效运行的目标。

(一)英国法律委员会的立场及其转变的理由

1.立场的转变。在1999年发布的第一份咨询报告中，涉及非法性抗辩的适用，委员会经审查后认为，“一般原则+例外”的模式因其固有的缺陷，无法满足司法实践的需求，应当进行立法改革，赋予法院法定自由裁量权以决定在个案中是否给予原告救济。(56)参见The Law Commission, Illegality Transactions : The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, Consultation Paper, No. 154, 1999, pp.81-85.法定自由裁量权的构成包括以下几个方面：(1)非法性的严重性；(2)原告的知情和意图；(3)拒绝救济能否起到威慑作用；(4)拒绝救济能否实现被违反规则之目的；(5)拒绝救济是否与案涉非法性相称。(57)参见The Law Commission, Illegality Transactions : The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, Consultation Paper, No. 154, 1999, pp.102-106.此外，关于“撤回的机会”，委员会提出的立法改革建议包括三项：(1)如果允许原告撤出将降低非法行为完成或非法目的实现的可能性，法院应当予以支持；(2)原告应首先使法院确信合同的不可执行性，作为提起返还请求的前提；(3)法院在决定是否支持原告诉求时，应考虑其是否真诚悔过以及非法性的严重程度。(58)参见The Law Commission, Illegality Transactions : The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, Consultation Paper, No. 154, 1999, p.114.

在委员会就该立法改革方案征求的意见中，赞成法定自由裁量权的观点占多数。然而，法律委员会在认真考虑反对观点后，于2009年发布的第三份咨询报告中不再持立法改革的立场，转而认为“不可能建立一个可行的规则体系，以确定非法性抗辩何时应在合同强制执行、不当得利返还或侵权诉讼中发挥作用”。(59)The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, p.4.关于合同、不当得利及侵权领域的非法性抗辩问题应交由法院，通过判例法的发展加以完善。在此过程中，法院应当以非法性抗辩所依据的政策为导向，作为是否支持此抗辩的衡量标准。总体而言，需要考量的系列因素包括以下几方面：(1)实现原告非法行为所违反规则之目的；(2)一致性；(3)防止原告从自身非法行为中获益；(4)威慑；(5)维护法律体系的完整性。(60)The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, p.27.涉及“撤回的机会”，委员会亦认为不应进行立法改革，该例外的适用可以在判例法发展的基础上得以完善。上述建议在该委员会于2010年发布的最终报告中得到确认。

2.立场转变的理由。因非法性对合同可执行性及不当得利返还的影响是相关联的，关于法律委员会为何改变其立场，应对这两个领域作一体把握。

关涉非法合同是否可执行，委员会在1999年咨询报告中提出的立法改革方案面临四个方面的问题。其一，覆盖范围受限。委员会试图将改革方案作为应对非法性抗辩的唯一途径，但实际上，法院亦应审查制定法对于案涉合同的可执行性是否具有明示或默示的规定，“拟议的自由裁量权只会取代‘普通法’中的非法性规则”。(61)The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, p.50.其二，改革方案涉及合同订立、目的或履行中的非法性，这将使得某些原本受明确法律规制的案件被错误地纳入调整范围。此外，在一些案件中，合同履行方式的非法并不会对可执行性产生影响。若一概归于自由裁量权的调整范围，会导致案件数量的极大增加，审理结果也会呈现更大的不可预见性。其三，“非法性”的界定。委员会试图在区分法律上错误的合同与违反公共政策的合同的前提下适用自由裁量权。但是，此种区分是困难的，存在法律上错误的情形与违反公共政策通常具有一致性。其四，立法改革方案本身有着不可避免的不确定性。方案中规定的各类事项十分广泛，无法向非法性抗辩问题提供明确的规则。(62)参见The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, pp.50-54.囿于上述四个方面的问题，委员会转变其非法合同领域的立法改革立场，在2009年的咨询报告中将系列因素作为法院妥善处理非法性抗辩的裁判指引，并强调具体案件事实对于法院选择合适的考量因素的重要性。(63)参见The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, p.55.若合同最终因其非法性而被认定不可执行，那么已经做出履行行为的合同当事人是否可以基于不当得利向法院请求救济？委员会认为，此时法院亦应依据系列因素进行审查，以决定非法性抗辩可否阻却原告的返还请求。

此外，涉及非法性抗辩对不当得利返还请求的影响，法院在司法实践中已然出现了灵活处理的倾向。在Mohamed v. Alaga案(64)[2000] 1 WLR 1815.中，一名索马里翻译与一家律师事务所达成协议，他将向该事务所介绍客户，并进行翻译及协助处理案件。作为回报，他将获得一半的律师费。在完成多项工作后，该翻译要求执行协议，或者律所为他所做工作支付合理的价格。律所以该协议非法且不可执行为由拒绝付款，同时主张替代性的合理金额请求也不应得到支持。上诉法院认定合同因违反1974年《事务律师法令》(Solicitors Act 1974)而不具有执行力，但是律所应向该翻译支付合理金额。委员会认为，该案在为原告提供救济方面“引入了前所未有的巨大灵活性”。(65)The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, p.73.原因在于，按照一般规则，对价失效时原告的不当得利返还请求会被非法性抗辩阻却，除非证明其属于“非同等过错”所规定的三类例外。在本案审理中，法官并未要求该翻译对此承担证明责任，而是直截了当地表示，若该翻译能够证明“他没有过错，或者与被告相比之下过错显著较轻”，(66)[2000] 1 WLR 1815, 1827.就应当允许其返还请求。司法实践中灵活处理非法性抗辩的趋势更坚定了委员会将该领域问题留给判例法的信心。

(二)“系列因素”方案的具体展开

1.实现被违反规则之目的。规范目的的实现对诉讼请求能否得到支持有着决定性的影响。(67)参见The Law Commission, Illegality Transactions : The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, Consultation Paper, No. 154, 1999, p.105.法院在审理涉及非法性抗辩的案件时，必须考虑的一个因素即为原告行为违反规则之目的的实现。在某些情况下，支持返还请求将导致规范目的落空。例如，在Awwad v. Geraghty & Co案中，奥瓦德(Awwad)先生委托杰拉蒂律所(Geraghty & Co)的律师办理诽谤诉讼，双方达成合意，如果诉讼成功则以律所平常的按小时计费标准来收费，如果失败则以较低的标准收费。结案后，奥瓦德拒绝支付费用。本案中，双方之间按条件收费的协议违反了1988年《事务律师职业守则》及1974年《事务律师法令》的规定，合同不具有执行力。杰拉蒂律所基于合理服务费请求权(quantum meruit)，要求奥瓦德先生返还不当得利，同样未得到法院支持。希曼法官(Lord Justice Schiemann)认为，本案中，如果法院基于规范目的的考虑而拒绝执行合同，那么原告的合理费用请求若得到允许，则会有损于规范目的的实现。(68)[2001] QB 570, 596.

2.一致性。法律体系的运作，必须力求协调统一。不仅在民事法律之间，在民事法律与刑事法律之间亦如此。若合同因其非法性而不具有强制执行力，那么允许原告的返还请求将导致法律体系内严重的不一致。同样地，在原告的行为触犯刑事法律的场合，支持其据此请求的民事救济，无疑将减损刑事法律的权威性，使原告得以逃避或减轻其应当承受的后果。在Boissevain v. Weil案中，被告是当时居住在敌方占领区的英国国民，他向原告(荷兰国民)借了法国法郎，同意战争结束后在英国偿还。当被告没有偿还时，原告寻求强制执行协议或收回借出的钱款。上议院认为，该贷款违反了1939年《防御(金融)条例》中涉及外汇管制的禁止性规定，不可强制执行。同时，上议院还拒绝了原告的不当得利返还请求。拉德克利夫法官(Lord Radcliffe)明确指出，在防御条例规定被告无须履行该协议的情况下，法院若支持原告诉求，将在实质上否定防御条例的效力。(69)[1950] AC 327, 341.皮特·伯克斯(Peter Birks)教授认为，在非法性案件中，支持原告的不当得利返还请求将为其提供强制执行的“杠杆”(lever)以及保证其自身利益免受损失的“安全网”(safety net)，这将使法律体系陷入自相矛盾之中。(70)[英]皮特·博克斯：《不当得利》，刘桥译，清华大学出版社2012年版，第283页。除非原告可以证明其非法行为产生于胁迫或错误等例外情形，否则向原告提供救济将导致法律的“谬化”(stultification)。

4.威慑。非法性抗辩能否成立，威慑效果是法院最常考虑的因素。(72)参见The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, p.13.例如，在Taylor v. Bhail案中，建筑商为使其客户成功欺骗保险公司而虚报估价，因客户未向其支付费用而引发诉讼。上诉法院拒绝了建筑商就其工程费用的返还请求。米利特法官在审理时特别指出：“现在是向商业界发出明确信息的时候了。如果建造商、修理厂或其他供应商同意提供虚假的工程估价，以使其客户能够从保险公司那里获得他无权获得的款项，则建造商等将无法从其客户那里收取费用。”(73)[1996] CLC 377, 383-384.显然，法院在此案中通过拒绝原告诉求，向社会昭示法院的立场，迫使公众在从事非法行为前考虑到无法获得返还救济的后果，从而降低甚至阻却非法交易发生的可能性。

5.维护法律体系的完整性。此因素具有较强的抽象性。依据英国法律委员会的观点，此因素所欲表达的是对法院尊严的维护、公众对司法制度的信心以及法院的廉洁公正等十分广泛的内容。(74)参见The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, p.14.总而言之，法院在审查非法性抗辩时应当具备全局视角，不得简单地拒绝返还请求，即使经过审慎考量后仍决定不予救济，也应当进行充分地阐释并说明理由。按照传统观点，法院对事关非法交易的争议作出裁决是有失体面、不合时宜的，一旦法院允许非法行为人就已履行部分主张返还，实际上是协助作恶者达其所欲，有损法院威严。因此，正确的做法是不予干预。(75)参见李爱平：《英美违法合同禁止返还规则的例外》，载《环球法律评论》2013年第6期。然而，在Townsend v. Persistence Holdings Ltd案(76)[2008] UKPC 15.中，英国枢密院(Privy Council)对上诉法院拒绝审理涉及非法性案件的做法进行了严厉的批评。纽伯格法官指出，本案中协议的缔结存在欺诈目的，而原告能否获得救济是应当进行研判的争议事项。上诉法院应对非法性问题时直接驳回诉求，是一种司法不公的行为。(77)参见The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, p.15.因此，非法性抗辩是否成立，应当经过法院的谨慎审查，径直拒绝审理将使当事人失去谋求公平公正的机会，同时亦将损害公众对于法制的信心。

(三)Patel v. Mirza案

在法律委员会发布其最终报告之后，英国司法界出现了几个比较重要的涉及非法性抗辩的案件：ParkingEye Ltd v. Somerfield Stores Ltd案(78)[2013] QB 840.、Hounga v. Allen案(79)[2014] 1 WLR 2889.、Les Laboratoires Servier v. Apotex Inc案(80)[2015] AC 430.和Patel v. Mirza案(81)[2016] UKSC 42.。虽然这几个案件涉及合同、侵权以及不当得利等不同领域，但并不影响从整体上把握现阶段法院对于非法性抗辩适用方式的立场。在上述案件中，多数观点认为应放弃传统路径，原告的诉求能否得到支持，应取决于法院对非法性抗辩所立基的各项政策依据的衡量。其中，Patel案最具代表性，为解决非法性抗辩的司法适用提供了契机。(82)[2016] UKSC 42, 508.本案中，原告Patel根据一项协议向被告Mirza支付总额为62万英镑的款项。协议中约定，被告利用内幕信息将这笔钱用于押注股票走势。利用内幕信息进行股票交易构成内幕交易罪，违反了1993年《刑事司法法》(Criminal Justice Act 1993)第52条的规定。由于被告没有收到预期的内部消息，协议无法兑现。原告提起不当得利返还诉讼，要求被告返还这笔款项，而被告以非法性为由提出抗辩。图尔森法官(Lord Toulson)在本案中以系列因素为指引进行审查。他认为，非法性抗辩对不当得利返还请求的影响，必须考虑若拒绝对原告的救济是否会破坏法律体系的完整性。对于此项因素的审查，应在考量被违反规范之目的、拒绝返还对其他相关规定的立法目的或公共利益的影响以及判决结果与原告行为的相称性的基础上综合研判。(83)[2016] UKSC 42, 504-505.关于“相称性”的判断，图尔森法官进行了补充说明。他认为，拒绝救济是否与原告本身的非法性成比例，涉及的具体事项包括非法性的严重程度、非法性与原告诉讼请求之间的关联性、原告的主观状态以及其与被告之间过错程度的比较等。(84)[2016] UKSC 42, 501.最终，原告的返还诉求得到支持。纽伯格法官(Lord Neuberger)对该审查方式毫无保留地称赞道：“在这一困难领域提供了尽可能可靠和有益的指导。”(85)[2016] UKSC 42, 517.

五、对我国不法原因给付问题处理的启示

《民法典》第157条未区分法律行为无效之原因而统一规定应予返还。此种“全有”式立法模式在处理不法原因给付时，忽视给付人本身的非法性，显然是不妥当的。在这个层面上，我国立法存在漏洞。如若引入不法原因给付制度加以应对，其“不法原因给付不得请求返还，过错仅在于受领人时不在此限”之规定却因绝对化适用方式而走向了另一个极端。在我国司法实践中，法院若认为原告行为属于不法原因给付，多径直援引不法原因给付不得请求返还的法理进行裁判，从基本立场而言虽然符合制度意旨，但说理与阐释的缺失是对裁判公信力与说服力的折损。此外，也有部分法院在处理不法原因给付案件时，作出收缴案涉财产、裁定驳回起诉以及判决驳回诉讼请求等不同的裁判。基于立法与司法所面临的现实困境，为不法原因给付的处理提供一套切实可行的、具备说服力的妥善方案，是有实际意义的。那么，“系列因素”方案可否提供借鉴？如前所述，“系列因素”方案自提出以来被英国司法界广泛认可。但是，对于该方案的批评亦应予以重视。萨姆欣法官(Lord Sumption)将该方案描述为“简单地用新的混乱代替旧的混乱”，并严肃地指出，该方案“过于模糊，可能太广泛，不能作为一个人被剥夺其合法权利的依据”。(86)[2016] UKSC 42, 548.在他看来，以此为依据审理涉及非法性抗辩的案件过程中，将呈现出复杂性、不确定性和任意性等缺陷。格雷厄姆·弗戈(Graham Virgo)教授对此表示支持，并认为该方案存在一个“重大的危险”，即系列因素无法为司法决策过程提供明确的指引，进而导致各因素面临被任意选择的局面。(87)参见Graham Virgo, Patel v Mirza: One Step Forward and Two Steps Back, 22 Trusts & Trustees 1090, 1094(2016).图尔森法官也曾提到该方案在确定性方面确实存在一定的不足。(88)Patel v. Mirza [2016] UKSC 42, 502,503.基于此，本文尝试从系列因素本身的性质及其调整内容等方面出发，对该方案进行类型化设计，以增强其确定性与适用中的逻辑性。

(一)规范目的层面的考量因素

不法原因给付可否获得返还，问题的关键在于使合同无效的法律规定或公序良俗之目的，究竟通过允许受领人继续保有得利来实现，还是通过返还于给付人方可得到实现。(89)参见Konrad Zweigert & Hein Koetz, An Introduction to Comparative Law, translated by Tony Weir, Oxford: Clarendon Press, 1998, p.580．因此，规范目的是起着支配性作用的因素。

首先，“实现被违反规则之目的”。在我国法的语境中，违反强制性规定或公序良俗的法律行为无效。因而，该因素应恰当地表达为“实现被违反的强制性规定或公序良俗之规范目的”。例如，《中华人民共和国公司法》第141条第1款规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。其规范目的在于保证公司稳定和运营的连续性，规范发起人行为，保护投资者合法权益，避免出现发起人不适当转移投资风险，或以设立公司名义非法集资、炒作股票牟利等现象。(90)参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2018年版，第276页；宋燕妮、赵旭东主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2018年版，第283页。当事人违反本条禁止性规定进行的股权转让显然是无效的，若一方当事人要求对方返还财产，按照“不法原因给付不得请求返还”反而实现了立法原本欲避免之股份转让结果。此时，支持返还请求则可以实现规范目的，是更为恰当的处理方式。

其次，“一致性”。所谓“一致性”体现在两个方面。其一，裁判结果与规定法律行为无效的法规范之间统一协调，即避免谬化法律。法律行为因非法而无效，法律给予其否定性评价，若给付人得以获得返还，将产生“非法即合法”的效果，其从事的非法行为便在没有付出任何代价的情况下完结。其二，裁判结果应当与包括民法在内的部门法其他规范目的保持一致。例如，在不法原因给付涉及刑事犯罪的场合，民事审判程序应予中止，并将犯罪线索移送公安或检察机关，等待刑事程序终结后方可恢复审理。(91)参见2022年《中华人民共和国民事诉讼法》第153条。若刑事审判结果已就相关财产作出处理，民事审判庭应裁定驳回起诉。

(二)当事人层面的考量因素

当事人之间需要衡量的因素具有较强的不确定性，除了“威慑”(92)“威慑”包括对于已经着手或完成不法行为的当事人的威慑，以及对于有可能实施不法行为的社会公众中的“潜在当事人”的威慑。本文在此将二者统一作为当事人层面需考量因素之一。“阻止行为人从自身非法行为中获利”，图尔森法官在Patel案中关于拒绝返还请求与当事人行为之间是否相称所作的补充性论述，即行为的严重性、主观状态及双方过错程度的差异等因素，亦属于此类型。

此类因素的适用应当与法规范目的层面相配合。主要存在两种情形。其一，在经由规范目的考量后，拒绝给付人返还请求符合规范要求，且并无不一致的情形发生，但给付人的行为非法性程度较轻，或其是在欺诈、胁迫及其他导致过错明显小于受领人的情形而行事，则应允许返还请求，避免其承担不相称的结果。例如，在上海AA物流有限公司诉杨BB不当得利纠纷案(93)参见上海市徐汇区人民法院(2013)徐民一(民)初字第2324号民事判决书。中，杨BB利用其作为副经理而拥有的监督职权，对承担工程任务的原告AA物流公司“吃、拿、卡、要”，共涉及人民币15万元。对于原告的返还诉求，法院认为其原本可通过正当途径实现本公司的正当利益，完全无须理会被告之无理要求，最终以案涉钱款属于不法原因给付为由，判决驳回诉讼请求。从本案表象分析，原被告之间确实存在不正当的利益往来，拒绝原告返还请求似乎并不违背法规范或公序良俗的要求。但是在当事人层面上，被告利用优势地位，迫使原告在给付财物后才取得正当利益。即使按照法院观点，原告自身存在一定过错，但在程度上显著轻于被告，支持其返还请求应当是较为妥当的。其二，若允许返还可以实现不法行为所违反的规范目的，但同时与另一相关的规范目的相背离，那么应当在具体审查当事人层面的各因素基础上作出裁判。

需要明确的是，个案裁判并不要求将所有因素纳入考量，具体案件事实的差异要求法院审查的因素也会有所不同。无论何种情形，法院应在深入理解规范目的的基础上，根据案情需要进行判断。同时，法官须对其裁判进行充分地说理与阐释，这也是公正司法的应有之义。

结语

英国法中非法性抗辩对原告返还请求的影响，历经几百年的发展，从禁止返还的僵化适用，到经由类型化例外情形对一般规则进行限制，再到“系列因素”方案的提出，经历了一个逐步发展完善的过程，并得到司法界的广泛认可。就我国不法原因给付问题的处理而言，“系列因素”方案涉及的考量因素可作为我国法院妥善解决给付人之返还诉求的参考。按照各因素的不同性质与调整内容，可类型化为规范目的层面的考量因素与当事人层面的考量因素。前者包括“实现被违反的强制性规定或公序良俗之规范目的”与“一致性”；后者包括“威慑”“阻止行为人从自身非法行为中获利”以及相称性判断中所涉及不法行为严重性、给付人主观状态和双方过错程度的比较等具体事项。因当事人层面的各项考量因素具有较强的不确定性与任意性，其与规范目的层面的考量因素应当配合适用，为司法实践提供更具逻辑性的解决方案。