论协同行为合意要件的认定

李青

摘 要：合意要件是垄断协议的灵魂，一方寻求同意且相对人明示或默示同意，双方达成“一致意愿”。由于协同行为中的合意达成极具隐蔽性且直接证据难以收集，执法机关多依靠沟通证据、经济证据等间接证据认定协同行为。虽然美国与欧盟均重视沟通证据，但态度上有所差异。在运用间接证据的过程中，沟通证据不仅不可或缺，且具有优位性，经济证据是对沟通证据的补强。《禁止垄断协议暂行规定》第6条第2项规定了沟通证据的两种情形，“意思联络”对合意要件的证明力要低于“信息交流”，“信息交流”对合意要件的证明力则要区别不同情形，私下信息交流对合意要件的证明力要高于公开信息交流。

关键词：合意；意思联络；信息交流

中图分类号：D922.29文献标识码：Ａ 文章编号：１００９ — ２２３４（２０23）11 — ０106 — ０5

竞争损害是一种结果，如何进行判断，可具体化为两种反竞争效应：共谋效应和排他效应。［1］共谋效应主要是由垄断协议所造成，合意要件是垄断协议

的灵魂。［2］关于合意要件的内涵，我国学界讨论不多。美国联邦最高法院在“烟草案”①指出“经营者存在一个共同目的或共同计划与理解，或在不法协议中达成一致意见（A Meeting of the Minds），则达成合

意”。欧盟亦有类似的表述，欧盟法院在“拜耳案”②中表述到“主观因素的存在正是垄断协议概念的显着特征，亦即经营者间就市场上实施一项政策、寻求实现一个目标或适用一项行为准则而达成一致意愿（A Concurrence of Wills），可認定构成协议。”可见，美国、欧盟认为合意是指经营者之间应达成“一致意见”或“一致意愿”，包括一方寻求同意且相对人明示或默示同意两个方面。依据我国反垄断法，垄断协议包括了协议、决定或协同行为三种类型，其中具备部分协议特征但不具备完整的协议构成要件，而经营者之间又明确存在排除、限制竞争之意思一致的行为被概括称为协同行为。［3］由于协同行为中经营者合意的达成极具隐蔽性且直接证据难以收集，如何证明合意成为不同国家或地区执法机关、法院及受害人的所面临的难点。在我国为数不多的协同行为民事案例中，法院均是以

原告没有证据证明合意为由判决败诉。③

面对协同行为合意要件证明难的局面，不同国家或地区普遍采取的措施：一是设立宽大制度，鼓励经营者举报对方，增加直接证据取得可能性；④二是利用间接证据证明协同行为的存在，如美国的“附加因素”证明方法。与美国类似，我国《禁止垄断协议暂行规定》第6条从间接证据的角度规定了认定协同行为的考量要素，其中第1、3、4项可归为经济证据，第2项属于沟通证据。沟通证据是指可以证明参与协同行为的经营者曾见面或以其他方式沟通，但无法描述沟通实质内容的证据。如参与经营者有电话上沟通的纪录、曾至相同目的地旅行、共同参加同场会议或聚会、备忘录或纪录显示参与经营者曾就价格数量等生产要素进行讨论、有内部文件足以显示经营者知悉竞争对手的价格策略等。沟通证据之外广泛的情况证据称为经济证据，又可进一步区分为行为证据或其他促进行为以及结构证据。［4］认定协同行为的关键在于合意要件的证明，而合意要件的证明离不开沟通证据，经济证据更多的是对沟通证据的补强。如何理解沟通证据在整个证明过程的性质，判断不同情形下合意要件存在的可能性，攸关协同行为的认定，不可不慎。本文试图以美国、欧盟的运用为基础，明确沟通证据在间接证据证明方法中的性质，进而对《禁止垄断协议暂行规定》第6条第2项进行解释，以期为执法机关或司法机关提供些许参考。

一、美国、欧盟运用沟通证据认定合意要件的考察

（一）美国

在美国，最早利用沟通证据认定合意的指标性案例系“剧场企业案”①，拥有多家首轮戏院放映权的影片放映商，向8家电影发行商寄出了相同的信函，要求发行商对于拒绝维持最低票价机制的戏院，应停止供应首轮电影。在信函中，影片放映商特意披露了接受信函发行商的名字，即1家放映商可以清楚得知哪些放映商也接到了相同的信函。对此，联邦最高法院认为本案中的8家电影发行商之间构成协同行为，理由在于：一是本案中的经营者采取了间接沟通的方式，8家电影发行商通过信函知晓了哪些发行商被邀请及邀请的内容为何；二是证据显示8家电影发行商收到信函后，更改了放映计划，持续实施2年之久。“平板玻璃案”②是近年来，为数不多美国法院运用沟通证明认定协同行为的案件，可以进一步表明美国法院对沟通证据的态度。该案中的4家平板玻璃及车用玻璃的制造商被控实施协同行为，共谋固定产品价格。经营者被控以同数量或同幅度的方式提高目录价格。联邦第三巡回上诉法院认为“认定协同行为最重要的证据并非经济型证据，而是实践中表现出来的不竞争合意。这类证据可能涉及传统的共谋惯用指标，或者能证明被告曾聚会并相互确认参与共同行为”，在平板玻璃产品这个部分，经营者被查证曾进行一连串的见面与沟通价格，相互知悉对方价格决策，此等敏感信息绝非可以通过公开渠道获知，因此第三巡回上诉法院在综合所有间接证据的基础上，认定经营者之间存在合意要件，故就平板玻璃产品部分，判决发回原地方法院审理。从本案中巡回上诉法院的判决可知，沟通证据的作用，在于将经营者间内在的意向，“表现”于外而令人客观可见，判决整体逻辑显示，如果有明确的经营者间沟通证据存在，会大大提升法院对经济证据的采信程度。

（二）欧盟

对于协同行为的认定，欧盟非常重视经营者之间主观上是否存在“明知以实际合作取代竞争”，只有证实经营者之间曾经直接或间接接触，形成了主观上的共识，协同行为方能成立。［5］如果欠缺沟通证据，合作的对象将含糊笼统，无从确认哪些经营者“明知”地彼此进行合作，协同行为根本无从实现。在“染料案”③中，执委会认定染料业者间的平行行为构成协同行为，认定的证据包括：染料业者商品涨价的幅度与涨价的时间点相近、总公司将涨价的指示寄送给分公司的时间点相近，以及染料业者分别在法国巴塞尔及伦敦聚会的纪录。执委会掌握的证据显示，经营者有彼此协调价格的机会。在“T-Mobile公司案”④中，荷兰法院请求欧洲法院先行裁决，询问“如果经营者只会面一次，是否可以认为其会导致协同行为的结果？一次会面，协同行为能否成立因果关系？或者协同行为必须是经营者长期而一定程度规律的互动始能成立？”对此，欧盟法院回复“即使在单一场所的一次见面，也满足接触的要求，符合沟通接触与协同行为之间的因果关系。”在“欧洲食糖市场”案⑤，欧盟法院表示，经营者间的合作协调不以事前计划为必要，只要有意直接或通过第三人间接接触，影响其他竞争者或对竞争者透露自身的行为，就足以构成协同行为。整体而言，欧洲法院在多起案件中一再表示经营者披露自己的决定或未来的意向、行为路径或计划，使其他竞争者决策时有机会考虑该信息，降低了市场的不确定性，就足以构成相互接触的要件，规律而持续的信息交流尤其如此。

二、沟通证据在间接证据证明规则中的定性

虽然美国、欧盟利用沟通证据认定合意要件的案例不在少数，均认定沟通证据的较高的证据价值，但对于沟通证据在间接证据证明规则中的定位有不同观点，应予以厘清。

（一）沟通证据的间接性

《禁止垄断协议暂行规定》第6条列举了4项考虑要素，其中第2项规定“经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流”，是否意味着只要经营者之间有过意思联络或者信息交流，就存在合意？对此本文持否定立场。理由如下：一是意思联络或者信息交流属于沟通证据，属于间接证据的一种类型。所谓沟通证据，就美国与欧盟的经验来看，不必然是直接接触，亦可以通过第三人或以其他方式接触、沟通，条件或门槛非常宽松。它只能证明经营者曾经有过见面接触、沟通的机会，对证明经营者之间有过沟通的事实而言，其为直接证据，但对于协同行为合意要件的认定而言，其是间接证据；二是就合意要件的内涵而言，无论美国、欧盟，均强调“一致意见”或“一致意愿”的核心内涵，一方寻求同意，还包括另一方应表示明示或默示同意。意思联络或者信息交流客观上呈现了经营者有事前意思交流的机会，但经营者是否形成“一致意见”或“一致意愿”则还需要结合其他相关证据，如实施了一致性行为。换言之，单独的意思联络或者信息交流并不直接等于“合意”，但欲认定经营者之间存在合意，必须以意思联络或者信息交流为前提。

（二）沟通证据的不可或缺性

在运用间接证据认定合意要件的过程中，相关机关能否在欠缺沟通证据的基础上，完全依赖经济证据认定经营者之间存在合意？对此，美国与欧盟有不同的答案。美国法院更为看重的是经济证据，沟通证据的存在并非不可或缺。而欧盟法院则强调沟通证据的不可或缺性，哪怕只有单一场所的一次接触或沟通过的机会。本文认为在运用间接证据认定协同行为的过程中，沟通证据的存在不可或缺。从经验法则来看，经营者的内心意思存在内心，若未显示于外，很难确认当事人主观上已达到“合意”的程度。沟通证据的存在，符合一般人对“合意”要件的认知，即人与人之间能成立意，通常会有事前接触、沟通的过程。试想两家经营者完全不曾接触或沟通，甚至连接触、沟通的机会都没有，要认定其行为必定出于合意的结果，实在违背一般人日常社会生活的认知与通念。

（三）沟通证据的优位性

由于美国及欧盟对沟通证据的态度差别，导致了沟通证据在整个证明过程中是否具有主导性有所差异。美国法院通过经济证据排除经营者单独行为的可能性，沟通证据的作用在于补强。而欧盟法院则认为沟通证据具有主导性，经济证据的作用在于补强。本文赞同欧盟法院的观点，从论理角度而言，相较于沟通证据，经济证据的不确定性更大，沟通证据运用应具有优位性。理由如下：首先，解释上的不确定性。面对经济证据，执法机关会面临解释上的难题，仅仅依靠经济证据，可能作出经营者有合意与无合意两种完全相反的解释，以寡占市场结构下的价格预告行为为例，针对竞争对手的涨价行为，经营者往往选择跟涨。针对跟涨行为的一致性行为，存在两种解释，一是基于合意的产物；二是寡占市场的相互依存性导致的结果，是经营者维护自身利益的正当举措。此时执法机关必须求助于沟通证据。经济证据的利用虽然可以抽象地说明执法机关决定的逻辑，通过相关经济理论及模型进行合意认定的阐释，但执法机关或法院仍然苦于统一解释标准的缺失；［6］其次，经济证据证明力的不确定性。从美国的经验来看，执法机关以经济学的理论与模型，推理与演绎出抽象的合意要件，但应考量哪些经济证据，及这些经济证据对合意的证明力如何，至今莫衷一是。事实上，经营者所处产业的市场结构、面临的竞争状况、自身的市场绩效，均会对是否有违自身利益和经济理性的解释产生影响，进而造成不同案件中相同经济理性证据的证明力迥然不同，在一个产业被认为可以作为协同行为存在的经济理性证据，在另一产业难以直接比附援引。因此，在间接证据证明规则中，经济证据应是对沟通证据的補强。

三、“意思联络或者信息交流”的解释

依据我国《禁止垄断协议暂行规定》第6条规定第2项的规定，我国的沟通证据可以表现为“意思联络或者信息交流”两种情形，基于合意认定的证明力，对其的解释应有所不同，分述如下：

（一）“意思联络”的解释

所谓意思联络是指经营者曾经有机会接触，如出席同一场会议或聚餐等，无法确切得知经营者之间接触的内容，如果能够得知经营者之间接触的内容，可能会构成“信息交流”。意思联络只能够证明经营者确实存在接触的事实。就合意要件的证明力而言，意思联络要低于信息交流，对于合意要件的认定应更加谨慎。一方面，在现实的世界中，同行业者不可避免会有接触，如主管部门或行业协会组织的座谈会，这些接触往往存在合理的商业理由；另一方面，从意思联络→信息交流→达成合意，其应是一个递进的过程，经营者出席同一场会议或聚餐，有过接触或沟通并不意味必然会进行交流，即使形成信息交流，也不一定会达成合意。但如果存在下列情形时，如经营者的接触或沟通是在秘密的场合进行，或经营者意思联络后，开始同步调整其经营行为，呈现出一致性的外观，执法机关应重点关注，不仅要密切注意经营者之间的调整行为，还需要搜集经济证据。从经济合理性的角度对是否存在合意要件展开综合研判。

（二）“信息交流”的解释

相较于“意思联络”，“信息交流”意味着经营者不仅曾经接触或沟通，更将彼此拥有的信息提供给对方。经营者之间的“信息交流”必须具备何种形式或内容，方能让执法机关认定合意要件的存在？反言之，如果信息交流不可避免，经营者如何行事才不会引发合意要件的认定？本人认为从交流方式而言，可区分为间接交流与直接交流。如果经营之间的信息交流并非直接展开，而是通过交易相对人实现信息交流时，能否认定双方可能达成合意。假设经营者为获取更好的交易条件，将从A供应商获得的价格信息提供给B供应商，要求B供应商给予较佳的交易条件，如此反复，供应商A、B可能均获知对方价格信息，此时双方应否构成合意？本文认为此种情形无法认定双方达成合意，不符合一方寻求同意且相对人表示同意的要求。此种情形类似于低价保证，卖方向买方保证，如买方发现其他竞争者有更便宜的价格，卖方将提供同等或更便宜的价格，重点应该在于为何经营者同时采取低价保证的策略，经营者的信息传递不过是低价保证的必要组成部分。但如果供应商B欲向A确认客户所述是否为真实而转而向B询问价格，经营者私下主动交流该信息时，说明双方达成合意的可能性较高。直接交流则可以区分为私下交流及公开交流两种场合，场合的选择意味着经营者主观上对交流的态度不同，以下将分别讨论这两种情形下合意认定的可能性：

其一，私下信息交流，是指经营者之间私下不公开的接触，如闭门会议或隐秘聚餐时发生的沟通，私下场合的信息交流显然更有理由让人怀疑合意的形成。一般而言，经营者私下信息交流的内容难以为执法机关所获知，但执法机关通过其他渠道，如宽大制度下经营者的举报，得知他们私下交流的内容，应根据交流内容的种类与详细程度进行评价。如果交流的内容属于敏感信息，如价格、数量、经营计划等，且交换信息的内容详细到经营者可以预测彼此未来的行为，可以直接证明经营者之间存在合意。而如果执法机关无法获得私下交流内容，或交流的内容无关敏感信息，则需要观察交流前、后经营行为是否发生变化，综合经济性证据，认定经营者之间是否达成合意。值得注意的是，假设在一场私密聚会中，经营者陆续陈述各自价格意图，其中某位经营者未做任何陈述，保持沉默，是否可以此抗辩其未与其他经营者有过沟通。不可能形成合意？本文认为之所以将“意思联络或者信息交流”作为间接证据，正是由于其无法直接证明经营者之间形成了“一致意见”，如果有直接证据证明经营者之间存在合意，则无需动用第6条。因此对于无论保持沉默或陈述价格，均无法认定合意要件的存在，执法机关需要考虑经营者交流前所为的行为、交流后的经营所为，审查经营者自证行为合理性的理由，综合经济性证据，方能给出最终的判断。对于经营者而言，闭门会议或聚会时，应尽量避免谈论价格、产品数量、销售计划等敏感信息，这些信息的交流，纵使未达成合意，甚至未予任何表示，均会引起执法机关的疑虑。

其二，公开信息交流是指外观上并非向固定经营者，而是向不特定的人传递信息，典型如经营者公开自己的经营行为，如预告调涨价格、投资计划或调整管理层等。相较于私下信息交流，公开信息交流让人怀疑合意形成的可能性要低得多。对于公开价格是否可以认定出合意，学者有不同观点。有学者认为合意认定的重点在于行为的意图，当经营者采取公开价格或其他信息的情况下，纵使经营者公开宣布的内容包含定价意图，仍未传达合意所必需的信息，在缺少更多证据显示经营者的公开内容有与其他经营者共同行动的意图时，并不能区分平行行为与协同行为［7］。反对的学者则认为公开宣布价格仍可能有共谋合意的存在，如果经营者的竞争对手嗣后跟随协调定价符合其最佳利益时，可以认为有合意的存在［8］。本文认为虽然对公开信息交流认定合意要件原则上应持谨慎态度，但就合意的内涵而言，无法排除经营者利用公开信息交流达成合意的可能，一方采取公开信息交流的方式，另一方则可以通过行为予以回应。对此，可从两个角度观察公开信息交流认定合意要件的可能性：一是观察宣布的内容能否促进经营者之间合意的形成。现实中，最为常见的是价格的公开预告行为，就促进合意形成的角度而言，有两种情形值得关注：一是预告成交价格促成合意的可能性大于预告目录价格。目录价格具有广告性质，买方通过目录价格，可以推测商品价格的上限，再加上采购量、付款方式与运输仓储等交易条件的考虑，即可推算合理价位，并进而与卖方议定交易价格。成交价格则是买卖双方之间实际达成交易的价格。以间接证据的强度而言，由于预告目录价格主要目的在于提升市场效率，目录价格的公告信息并不必然影响市场竞争与经营者的实际成交价格，反之，经营者如果想通过价格預告行为去塑造出一个涨价的环境，就必须事前公告成交价格而非目录价格。原因在于即使产品目录价格相同且产品同质，但成交价格也会因折扣多寡、付款条件、包装差异、是否代垫仓储与货运费用而有不同。何况在异质产品的情形下，各经营者产品特性与规格均不相同，更使成交价格与目录价格的差异扩大，以致各经营者产品价格难以比较，经营者因而无法取得共识，协调出一致的垄断价格。可见，就间接证据的证明力而言，公告成交价格大于公告目录价格；二是不具有约束力的价格预告行为促成合意的可能性大于有约束力的价格预告行为。如果预告价格上涨具有拘束力，如通过媒体公开进行，致使公众周知而无法撤销，预告价格即具有约束力。如在欧盟的“木浆纸案”①中，欧洲法院发现纸浆业者所预告的价格（报价）几乎未曾改变或撤销，以致下游客户将其报价视为一种可信赖的价格，即价格预告行为对卖方具有约束力。此时其对竞争会产生两个方面的影响：一是就“木浆纸案”的事实来看，事后实际成交的交易价格大多低于其事前公告的价格，可见市场上仍然存在价格竞争；有拘束力的预告价格可减少许多买卖双方交易时所面临的不确定性。如当价格预告后，市场需求突然增加，卖方事前所预告价格可减少买方面临成本波动的风险；反之，当市场需求突然减少，买方亦可依据预告的价格，要纸浆业者给予折扣。此种价格调整模式自然具有一定的效率，因此不具有约束力的价格预告行为证明力大于有约束力的价格预告行为。二是宣布的内容对于市场上的消费者是否具有急迫性或必要性。表面上看，经营者的信息是向所有人公开，包含消费者、交易相对人及竞争对手，但如果公开的信息对于消费者或交易相对人毫无用处，即不会影响消费者或交易相对人的选择时，且经营者的行为有违自身利益，则经营者公布信息的目的则很有可能为寻求合意，此时还需观察信息公布前后竞争对手的行为。

四、结语

在处理联合行为合意要件的证明上，不同国家或地区的执法机关普遍面临难以取得直接证据的困难，因此经常依赖间接证据并运用推理间接证明合意的存在。任何单一的间接证据，都对结论欠缺决定性的解释力，因此各项间接证据的综合判断至为重要。相较于经济证据，沟通证据更应为执法机关所关注，虽然沟通证据只能证明参与经营者曾见面或以其它方式沟通，未能描述沟通的实质内容，但沟通证据，对于提升经济证据的解释力，以及认定结果的可信度，大有帮助。未来我国执法机关在运用间接证据推定协同行为的过程中，应重视沟通证据的定位，避免出现误判。

〔参 考 文 献〕

［1］焦海涛．反垄断法上的竞争损害与消费者利益标准［J］．南大法学，2022（02）．

［２］吴秀明．联合行为理论与实务之回顾与展望［J］．月旦法学杂志，2001（03）．

［３］江山．反垄断法上协同行为的规范认定［J］．法商研究，2021，38（05）．

［４］［6］OECD．Prosecuting Cartels without Direct Evidence of Agreement［J］．OECD Journal Competition Law and Policy，2009，9（2）.

［５］Albertina Albors-Llorens．Horizontal Agreements and Concerted Practices in EC Competition Law：Unlawful and Legitimate Contacts between Competitors［J］．Antitrust Bulletin， 2006，51（4）．

［7］William H. Page.Communication and Concerted Action［J］．Loyola University Chicago Law Journal，2007（38）．

［8］Joseph E. Harrington.Posted Pricing as a Plus Factor［J］．Journal of Competition Law & Economics，2011，7（1）．

〔责任编辑：杨 赫〕