片面对向犯问题研究

[摘 要]一直以来如何解决片面对向犯的必要参与行为的理论依据和范围都是学术界探讨的热点话题，理论上存在不可罚说、立法者意思说、实质说、可罚的规范性说和并用说。其中，立法意思说为片面对向犯的处罚依据提供了理论上的参考，但其所提出的概念尚不够明确，而实质说则以缺乏违法性和缺乏责任作为实质根据，具有较强的操作性。因此，应当在采用并用说的基础之上对片面对向犯理论进行更深入的完善。

[关键词]片面对向犯；立法者意思说；实质说

在共同犯罪理论当中，将刑法分则规定只能由两个人以上共同行为作为犯罪构成要件的犯罪称为必要共同犯罪，亦称必要共犯，对向犯则是其中的一种表现形式。所谓两面对向犯是指刑法分则规定双方行为都需要受到刑事处罚的模式，重婚罪、出售假币罪与购买假币罪、受贿罪与行贿罪等是该模式的典型罪名。而片面对向犯则是指刑法分则明文规定双方行为当中只处罚行为一方而不处罚另一方的模式，主要涉及交易类、传播类、伪造类、挪用类和容留类等罪名，如传播淫秽物品牟利罪当中仅处罚销售淫秽物品的行为而不处罚单纯的购买行为。

在两面对向犯当中双方的参与行为都有刑法的规定，构成何种犯罪是比较清晰和明确的。但片面对向犯由于在刑法分则当中仅就一方的行为进行了规定，并没有就行为的另一方是否构成犯罪，构成何种犯罪作出明确的规定，导致在刑法理论和司法实务上都存在着争议。那么，值得思考的问题是“对未设置罚则的一方的对向行为，是否不仅不能作为正犯加以处罚，而且不能作为受处罚一方的共犯而被处罚？[1]”这一问题也引起了刑法理论界的探讨，产生了不可罚说、立法者意思说、实质说、并用说、可罚的规范目的说等学术观点，就目前而言尚没有形成理论上的通说。在我国司法实务当中，也存在着部分司法解释将刑法分则没有明文规定的片面对向犯作为受处罚一方的共犯或者单独正犯的情况，也导致了诸多的争议。所以，如何深入探究片面对向犯理论，提出如何确立片面对向犯是否应当处罚的方法论是对向犯问题研究的重点，也是充实和发展必要共犯理论的理论方向之一。

有鉴于此，本文先就刑法理论界既有学说进行整理、分析，并对片面对向犯的类型进行归纳和总结，再结合我国刑法和司法解释的规定，提出如何确立片面对向犯是否应当处罚的方法论。

一、既有学说的梳理与分析

从国内外学者的讨论来看，关于片面对向犯主要存在五种学术观点，即不可罚说、立法者意思说、实质说、并用说和可罚的规范目的说。

（一）不可罚说

该说认为，对于刑法分则只规定了处罚行为双方当中的一方，也就预定了行为另一方的不可罚性，因此，在片面对向犯的情况下行为另一方不需要承担刑事责任，不能按照受罚一方的共犯来处理[2]。

不可罚说的观点是基于罪刑法定原则来展开其论述的。罪刑法定原则可以简要的表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，因而，支持不可罚说的学者认为既然刑法分则没有明文规定必要参与行为当中的另一方应当以刑法进行规制，那么就不能对其进行处罚。但不可罚说并没有意识到的是，虽然刑法分则没有规定另一方应当遭受刑事处罚，但是不能够得出另一方不会构成共犯的结论。例如，不論运用哪一种解释方法都不能够得出刑法仅就贩卖行为进行处罚，而购买行为因缺乏规定既不能够单独定罪也不能够按照贩卖行为的共犯进行处罚，原因在于共犯是由刑法总则进行规定的，片面对向犯依然受刑法关于共犯规定的约束，所以，单纯地以法律没有明文规定得出片面对向犯不可罚的结论是不恰当的。

综上所述，可以看出，不可罚说的缺陷在于其没有理清刑法总则与刑法分则在规定上的不同，且在逻辑结构上没有把握好充分条件和必要条件的关系。因此，在片面对向犯问题上不能按照不可罚说的观点进行处理。

（二）立法者意思说

立法者意思说的主要代表人物是日本学者团藤重光，该说在日本的司法实务界也有一定的影响。该说并不认为在任何情况下片面对向犯中的另一方行为都不受处罚，并提出了“定型性”“最小限度”和“通常性”的概念。该说认为在片面对向犯当中如果另一方的参与行为超过了定型性或最小限度，那么就可以适用刑法总则关于共犯的规定。

从理论上来看，立法者意思说克服了不可罚说没有理清刑法总则与刑法分则在规定上的不同这一缺陷，承认在刑法分则没有规定处罚另一方参与行为的情况下，也有可能构成共犯，因而，相较于不可罚说而言是一种进步。按照该说的观点，以传播淫秽物品牟利罪为例。单纯地购买淫秽物品，这一行为并不能以刑法进行处罚，因为立法者早先就预想到了这一犯罪行为当中购买者的参与行为，立法者之所以不将其纳入刑法，说明立法者认为购买者的参与行为并不值得动用刑事手段来进行制裁。因而，如果真的能够去确认立法者在当时的立法意图，该说的观点就能够站稳脚跟，但显然很难得到这样的确认，该说本身也有许多疑问。

综合上述的分析可以发现，立法者意思说在刑事立法侧面上给出了片面对向犯原则上不可罚的依据，并提出了“定型性”“通常性”和“最小限度”的概念描绘了片面对向犯必要参与行为可罚的边界，在理论上也弥补了不可罚说没有理清刑法总则和刑法分则的缺陷。但立法者意思说仍然存在缺点，尚不足以使人们准确地了解片面对向犯可罚或不可罚的依据。

（三）实质说

实质说，又可以称之为个别的实质说，其主要代表人物是日本学者平野龙一。该说认为之所以对片面对向犯不加以处罚应当从实质层面上来加以考量，实质的根据有两个，即缺乏违法性和必要参与者缺乏责任。所谓缺乏违法性，具体而言是指当必要参与者处于“被害人”的地位时，由于欠缺违法性而不处罚。常见的例子是，在购买猥亵物品的场合，由于购买者处于该罪的保护地位，因此其不受刑罚处罚。而必要参与者缺乏责任则是指，虽然行为人不处于“被害人”的地位，但因正犯不具有可期待性，则共犯更不具有可期待性，因此不可罚。

总的来看，实质说还是能够作为片面对向犯中必要参与行为不可罚的理论依据。该说从实质的角度出发，以缺乏违法性和缺乏责任两个角度构建了自己的理论体系，也符合犯罪主客观构成的逻辑结构。针对批判者所指出的实质说越界的问题，笔者认为实质说并不存在所谓的“越界”，缺乏违法性和缺乏责任本质上就是对犯罪客观与主观两个层面的描摹，实质说也正是就犯罪由两个方面组成来进行的论证，没有超出犯罪的范畴。但实质说并没有解决全部的问题，实质说的缺陷在于其理论依据并不适用于所有的情况，因而还需要寻找其他的方法论加以补充。

（四）并用说

并用说又可以称为折衷说。这里的并用是指将实质说和立法者意思说进行并用。并用说实际上看到了立法者意思说与实质说二者是从不同侧面对片面对向犯的不可罚进行描述的。就立法者意思说而言，实际上是从刑事立法侧面描述片面对向犯的不可罚，当然需要摒弃部分立法者意思说主张追寻立法原意的意图，应当考虑的是刑法总则与刑法分则之间的协调关系，注重法条本身的真实含义。例如，仔细观察我国刑法就可以发现，有些必要参与行为在刑法分则中是有明确规定的，行为双方在罪名和刑罚上也是一致的，有些必要参与行为在刑法分则规定的行为双方法定刑责上存在差异，共犯行为明显要低于正犯行为，而有些则没有规定必要处罚行为，这也告诉人们必要参与行为在立法上是有所区别的。不禁让人们去思考的是，为什么存在这样的差异？笔者认为，人们可以在实质说中找到答案。实质说通过欠缺违法和欠缺责任两个方面构建了其理论体系，这正对应了犯罪的两个方面即“客观不法、主观有责”，任何行为只有满足了这两个条件才能构成犯罪，同样片面对向犯到底应不应该处罚主要看必要参与行为是否满足了这两个条件。但由于实质说尚不能解决全部的问题，人们仍然需要探究其他的标尺加以辅助。

（五）总结

综合对上述四种学说的分析，人们可以发现的是，各个学说都在寻求片面对向犯不可罚的理论依据，如立法者意思说是从刑事立法侧面上来寻找依据，实质说则偏向于缺乏违法性和缺乏责任。同时，上述四种学说也缺乏判断必要参与行为是否能够以共犯处罚的工具，如立法者意思说的“定型性”“最小限度”和“通常性”，实质说的违法与责任。总之，这些学说并没有完全解决问题，还需要寻找一些规则辅助判断。

二、我国刑法中的片面对向犯之分析

所有的理论都需要经过实践才能判断其是否足够好用，是否符合客观规律。因此，人们需要根据我国刑法条文的实际，运用上述学说所产生的观点进行验证，并借此就一些有争议的问题进行讨论，看能否找到判断片面对向犯中的必要参与行为可罚的其他规则来充实片面对向犯理论。

人们应当对片面对向犯进行类型化的分析。不同的学者根据不同的标准可以将片面对向犯分为多个类别。本文借鉴德国学者Gropp根据物理学上的向心力和离心力的概念提出了离心型犯罪与向心型犯罪[3]。下面，人们根据这一分类具体探讨几个比较有代表性的罪名。

（一）离心型犯罪

我国属于离心型犯罪的片面对象犯有诸多罪名，其中比较有争议的罪名有传播淫秽物品牟利罪、销售不符合标准的医用器材罪、贩卖毒品罪等。

1.传播淫秽物品牟利罪

传播淫秽物品牟利罪中单纯购买者是否应当以传播淫秽物品牟利罪的共犯进行处罚存在争议。根据立法者意思说的观点，如果单纯的购买者积极地寻求或鼓动对方出售淫秽物品则应当按共犯论处，但笔者认为单纯的购买者原则上不能够按共犯处罚。单纯的购买者并没有以购买并贩卖为目的，只是购买后供自己进行观看，其购买行为也不涉及传播，并没有达到刑法所要求的违法性。同时，从犯罪学的角度来看，对传播淫秽物品牟利行为的打击和预防应当针对其源头进行，对购买行为的处罚也不符合比例原则的要求。

2.贩卖毒品罪

贩卖毒品罪当中主要的争议问题在于毒品代购的问题，即行为人为了吸毒委托他人帮其代购毒品的行为中，代购者是否以贩卖毒品罪的共犯论处。按照我国司法解释的观点，以行为是否从中谋取利益为标准分别评价贩卖毒品罪或非法持有毒品罪。这个问题的本质在于代购是否可以被评价为购买。国家之所以就单纯的购买行为不进行刑事处罚在于，购买者自己吸食毒品，其本身也是毒品的受害者。而代购行为并不是无偿地将毒品交给购买者，购买者同样也需要支付相应的对价给代购者。笔者认为司法解释以是否牟利为标准是有所欠妥的，贩卖毒品并不要求行为人要从贩卖行为当中牟利，即使行为人以亏本的价格将毒品出售给他人同样也会构成贩卖毒品罪，而对于代购者来说完全符合贩卖的行为构造，也具有可期待性，应当以贩卖毒品罪的共犯定罪处罚。

3.小结

对于离心型犯罪的片面对向犯，人们应当以处罚危险源为基本原则。对于必要参与者原则上不进行处罚，但如果参与者的行为在实质上达到了值得科处刑罚的地步，在不缺乏期待可能性的前提下，应当以共犯论处。

（二）向心型犯罪

向心型犯罪在理论界当中主要引起争议的是两个罪名：挪用公款罪和违法发放贷款罪。

1.挪用公款罪

《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”有学者认为根据立法者意思说就可能得出不可罚的结论[4]。就挪用公款罪这个罪名来看，其并不是纯粹的片面对向犯，亦即其并不是必须有必要参与行为的存在也可以成立该罪名，如挪用公款给自己使用。只有在挪用公款给他人使用的情况下，才存在挪用公款行为与接受公款行为的必要参与行为。司法解释的规定其实并不是规定单纯的接受行为，而是将共谋、指使等教唆、帮助行为以挪用公款罪进行处罚，因而，该司法解释在总体上应当予以肯定。所以，在没有任何共谋的情况下，行为人将公款挪用给他人使用，他人并不构成挪用公款罪的共犯。

2.违法发放贷款罪

就该罪来看，主要的争议在于要求金融机构违法发放贷款给自己是否构成违法发放贷款罪的共犯。张明楷教授认为不能认定为违法发放贷款罪的共犯，否则违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则，但也不否认单纯为发放贷款的行为提供帮助或者实施教唆行为的，如果违法性与有责性并没有减少，则应认定为共犯。笔者认为单纯的要求并不构成共犯，如行为人在酒桌上向某银行行长表示自己想在其银行贷款，但明确告知其自己的企业并不符合标准，并询问是否可以将款贷给自己，该银行行长表示没有任何问题。在这个例子当中借款人没有积极推动金融工作人员向其违法发放贷款，对于犯罪没有起到支配作用，因而是不值得处罚的。但如果行为人的行为明显属于教唆或帮助行为是应当以共犯论处的。

结束语

片面对向犯如何定罪处罚是学界一直在讨论的问题，尤其是日本学者、德国学者在这一问题上研究较为深入，发展了诸多的学说观点。不可罚说由于存在较大的缺陷因而不能够在片面对向犯中作为理论予以运用，而实质说和立法者意思说从不同的侧面提供了片面对向犯不可罚的理论依据，同时也指出了在何种情況下应当以共犯处罚的条件，因此应当采用并用说来解决片面对向犯当中所遇到的问题。

参考文献

[1]山口厚.刑法总论[M].付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2016：355-356.

[2]周铭川.对向犯基本问题研究[J].北京理工大学学报（社会科学版），2012，14（2）：120-125.

[3]罗克辛，劳东燕，王钢.德国刑法中的共犯理论[J].刑事法评论，2010，27（2）：72-151.

[4]陈洪兵.片面对向犯的中国问题：实质说之提倡[J].法学家，2021（6）：149-160+195.

作者简介：李熠国（1998— ），男，汉族，湖南永州人，湖南师范大学法学院，在读硕士。

研究方向：刑法学。