数字经济赋能中国式现代化中平台条款规制完善路径

齐 鹏

(西安交通大学 法学院, 陕西 西安 710049)

一、背景与问题

数字经济是以互联网科技力量发展为支撑,全要素数字转型为助推,继农业经济、工业经济后的新经济发展形态[1],并已成为构建新发展格局、推进中国式现代化的重要引擎(1)中共中央、国务院印发《数字中国建设整体布局规划》指出,建设数字中国是数字时代推进中国式现代化的重要引擎,是构筑国家竞争新优势的有力支撑。。互联网平台与格式条款深度结合,为数字经济带来相较传统工业经济截然不同的交易环境。互联网平台格式条款公平披露,有效促进数字经济合同缔约行为,强化经济交易中信息对称,关切“人民群众对美好生活的向往”,但是,与之相伴的也成就了一大批具有强大支配力和国际视域的数据垄断平台。在生产服务专业化分工下,数据垄断平台利用固化优势形成大量不公平格式条款对平台交易用户意思自治极大限制[2],可能引发平台市场交易相对人交易结构“蝴蝶效应”式失衡。处于结构弱势的平台交易相对人为加快商品服务流通效率,也可能被迫弱化讨价还价能力(2)欧洲法院在司法实践中,为确认经营者行为的违法性,通过1992年的Nissan案、1995年的Mars案、1998年的Gut Spring Ahead案,及其2005年的Miles案等,确立了“平均消费者形象”。。尤其是当传统纸质交易格式条款发展到数字经济网络平台后,交易用户在信息技术鸿沟下,将进一步经受平台标准及平台内实际交易规则“双重格式条款”挤压,依赖平台交易用户单方个人力量已无法被动扭转数据垄断平台“双重格式条款”不公平劣势。这些问题已成为未来建设现代化经济体系需着力破解的难题和挑战,我们如何在数字经济发展中做大数字经济蛋糕的同时,通过法律规定矫正平台交易权利失衡,既加快商品服务流通效率需求,又兼顾交易主体权利义务。这已成为法学界普遍关注的焦点。

本文认为,在推进中国式现代化新发展格局中,应坚持从经济发展向社会发展、制度完善、人的全面发展转变[3];为消弥平台交易主体实力与合同公平自由间巨大张力,满足人民日益增长的美好生活需要,有必要重新思索当前数字经济发展中垄断行为与合同规则之关系,整理既有规范,并借助比较法而发现不足;通过私法自治立法干预,形成规制数字经济驱动创新的专属规则,不断做强做优做大数字经济[4],以数字经济高质量发展赋能中国式现代化,为全面建设社会主义现代化强国提供有力支撑[5]。

二、平台合同格式条款定性及选适

数字经济时代,处于行业或地区垄断地位的数据垄断平台与海量陌生用户合作,往往可能通过垄断地位制定格式条款标准规则,增强条款拟定者单方权利。平台交易用户由于迫于生存压力,只能被动按照数据垄断平台拟定的垄断条件订立合同。这种不公平的法律现象与“以人民为中心”的中国式现代化要求相违悖。对于这些平台合同格式条款标准及规制,我们应选适反垄断法规制或通过平等主体间的合同法对平台监督惩处,成为解构平台交易秩序,推动平台经济高质量发展的重要切入点。

(一)平台合同格式条款的垄断识别与合同公平性评价之争

新时代,为推动数字经济平台规范健康持续发展,国家市场监管总局依法对部分平台经营者垄断行为进行行政处罚(3)自2015年以来,阿里巴巴集团实施“二选一”行为排除、限制中国境内网络零售平台服务市场的竞争,妨碍商品服务和资源要素自由流通,侵害了平台内商家的合法权益,损害了消费者利益,构成《中华人民共和国反垄断法》第17条第1款第(4)项,禁止“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。2021年4月10日,国家市场监督管理总局依法作出行政处罚决定,责令阿里巴巴集团停止违法行为,并处以182.28亿元罚款。http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210410_327702.html。,最高人民法院也进一步提出加强对平台企业垄断司法规制,并成为理论界与实务界共同热议话题。在相关案件中,所涉企业作为缔约活动中经济强者,往往假契约之名将不公平苛刻条件隐匿于合同条款中,以各种垄断地位理由强迫平台交易相对人牺牲合法利益,弱势交易相对人只能违背合同初衷,面临“采取或离开”的局面[6]。在垄断地位与平台合同行为相互融合形成的“柠檬市场”垄断均衡下,平台垄断经济外形毫不违和地与私法自治下的现代合同法规制目标相关联。事实上,平台垄断行为往往基于若干合同法律行为形成趋同化交易模式,合同条款合意质量低下也可能由于垄断交易影响。在数字经济平台交易中,“垄断地位触发反垄断法”与“条款质量低下结果归属合同法”两种思路并不抵触[8],且反垄断法与民法双重解决进路紧密衔接配合,共同分担市场秩序维持功能。总体来看,数字经济平台合同虽然一定程度显现出垄断外在特性,不仅包括合同拟定者在法律地位上的垄断,还包括事实上的垄断经营,但对于平台格式条款定性也不一定非以垄断外形直接定性,还需通过私法规制下的合同立法从合意质量上判断;同时,抛开反垄断法与合同法形式外观,反垄断法主要基于平台交易主体缔约地位对合同公平性评估,是应对市场机制不能发挥作用时的后备保障,侧重于从交易公平性失衡起因角度通过公法视角观察相关缔约行为;而合同法透过缔约地位测评交易平等性,基于私法考量给付公平性缔约结果评价,是规制交易信息激活市场活力的重要依据。因而,数字经济下的私法不仅需要公法补强,且平台格式条款不公平性问题规制需反垄断法与民法双重进路共同应对。

由此可知,为破除平台格式条款可能包含歧视性限制和各种隐性障碍,我们应通过多部门法不同思维体系解决,其中,主要通过合同私法公平性内容控制评价督促平台格式条款均衡给付,并附之于反垄断法公法职能。本文鉴于合同规制对于平台格式条款规范的重要作用,将从合同法视角始终把满足人民对美好生活的新期待作为发展的出发点和落脚点[8],就此问题展开研究。

(二)平台合同“双重格式条款”属性识别

在合同私法语境下,平台合同格式条款主要表现为平台服务协议条款及具体交易合同两种情形,且二者均以其“无磋商可能性”深刻改变着平台交易用户协商和相互同意情境,对形成公平的市场竞争环境产生重要影响,为实现平台合同不公平条款问题规制,则应就平台合同“双重格式条款”属性进行确认。

第一,平台服务协议。平台交易用户通过平台选择商品交易或接受服务,往往须先行注册成为平台会员,签订由行政机构、第三方提供的具有准入性质的网络平台服务标准文本[9]。该标准文本一般未与当事人事先合意,单方拟定者可能坚持颇失公允的出发点,预先增加对己更广泛的权利或使接受方承担更多义务,将进一步加剧平台交易规则履行不平衡性,并且协议标准格式条款的不可协商特质,很大程度削弱了传统契约自由价值,背离了契约制度意思一致的缔约基础;与此同时,部分平台服务协议中的格式条款甚至离开意思自治的理念框架,形成不公平条款内容,对接受方隐私、财产权益等产生各种侵害。平台交易用户对交易市场信息专注度更加分散、掌控力也逐渐失衡,平台交易用户为实现交易目的,只能概括接受平台经营者设置的服务协议标准;通过教育欲扭转处于交易弱势地位的窘境实效甚微,有必要转化思路,从平台服务条款提供者控制角度实现交易环境改观。

第二,具体交易格式合同。平台具体交易格式合同区别于传统商品买卖格式合同运作轨迹,其标的物不仅包含有体物的数据商品特征,还包括数字化商品服务内容。基于数字经济时代平台交易定性问题思考,欧盟《提供数字内容合同指令议案》已创新性提出“提供数字内容”概念(4)《提供数字内容合同指令议案》第2条第1项(a),https:∥eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM:2015:0634:FIN。。其中“提供”一词生动形象揭示了平台格式合同“商品”“服务”双重属性。欧盟对于平台具体交易格式合同的界定预示着我们可以尝试坚持“商品”“服务”两分法。我国对于平台数据内容平台交易定性,若将其界定为“商品”性质,则主要涉及所有权变动,通过《中华人民共和国民法典》(简称《民法典》)(5)《中华人民共和国民法典》,2020年5月28日,第十三届全国人民代表大会第三次会议通过,http:∥www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/75ba6483b8344591abd07917e1d25cc8.shtml。《中华人民共和国消费者权益保护法》(简称《消费者权益保护法》)(6)《中华人民共和国消费者权益保护法》,2013年10月25日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过,http:∥www.gov.cn/jrzg/2013-10/25/content_2515601.htm。等买卖合同立法规定调整。我们若将其定义为“服务”性质交易,尤其在购买软件、支付价款或者产品安装,将技术或劳动力转化为成果,可能体现更多的服务特性,则适用承揽合同、委托合同等更为适宜。

不可否认,平台合同格式条款大量运用呈现出的行业同质化及交易成本降低优势,有助于平台合同迅速缔结,助推数字经济持续发展。但是,数据垄断平台占有者往往忽略了相对人利益选择和能动性,利用不具合意或对方根本不知情格式条款强加苛刻条件,将导致交易效率公平冲突愈发复杂;同时,平台格式合同条款相较一般交易合同内容信息更加丰富,平台格式合同在上述“双重格式条款”属性裹挟下,对于条款信息披露规制也显得格外重要,一旦披露义务范围把握不好,关于合同条款受领者客观理解的动态平衡就容易失灵。

三、平台合同格式条款披露规制多重因素指向

合同正义取决于理性给付中的主客观等值[10],折射到平台合同格式条款披露规制正当化逻辑证成上,主要表现为交易主体间主观因素与平台合同客观属性相掣肘。目前,我国数字经济迅猛发展及平台合同立法规制关键时期,为实现平台交易中信息对称分布,改善平台交易用户信息权失衡,使交易各方在充分获知交易格式条款内容前提下理性决策,有必要细致审视当前数字经济背景下平台格式合同强制披露规制影响因素。

(一)主观因素一:平台交易需求端认知决策有限理性偏差

早期自由竞争资本主义阶段以买者自慎为主,这种传统思维沿袭至今仍未消退。尤其在数字经济不均衡博弈中,合同信息被平台经营者垄断,对于合同条款信息内容关注更多在于平台交易需求端自慎知情。这种居于基础性地位的知情权是实现合同目的、协调合同自由冲突、促进数字经济更快发展的重要保证。交易主体欠缺充足准确信息,几无可能做出理性判断,并被行为经济学认为是由于买方维度认知层面主观缺陷,引起不准确认识偏见,导致市场机制失灵。

第一,影响平台交易需求端认知决策的主观因素为非理性思考。即消费者在条款处理中,并非按照理性预期将所获合同条款信息全部引入决策模型,而是基于不完全条款信息简化决策[11],并按照“拇指规则”只考虑自认重要信息。尤其在对不确定风险信息决策中,其往往受自身认知有限理性干扰,低估其他合同条款细节评价,最终做出以局部目标替代全局最优目标的非理性错误决策。比较典型类型为:一是冷热移情差异,即交易主体心理状态因兴趣等左右。如人们面对平台广告宣传时,原本平静的消费欲望易被改变。二是态度偏见,指在平台合同订立中,之所以造成对格式合同风险决策错误估判,主因在于交易主体倾向现状、过分自信或事后分析等情感偏见渗透。三是框架效应,指人们对相同问题差异化描述导致不同决策判断。传统交易中庄重严肃的合同签署仪式被平台环境下仓促点击替代,本该真实感知合同条款样貌演变为虚拟稀薄合意状态,随着合同缔约表现形式变化亦可能导致合意差异化。

第二,影响平台交易相对人主观判断因素为有限意志力。面对利益诱惑,平台由于“易得性启发”“锚定效应”,相对人可能偏离理性经济人假设无法自控。其中,易得性启发指受相近交易事件影响,可能唤起平台交易用户联想记忆,最终形成错误情绪选择,尤其近期产生交易纠纷后,交易用户可能对关联平台其他交易产生抵触感。锚定效应指受固化思维影响,不愿基于事物发展新情况调整,主要表现为人们受制于平台权威、交易先例等因素,不愿调试交易思维与实际交易规则,且总是自觉认为依交易习惯本因如此。

(二)主观因素二:平台交易决策层面“故意”或“过失”

认知科学指出,当拥有专属资源后,经营者通过成本效益分析、格式条款陈述方式设计等可能严重影响合同相对人给予条款信息关注度[12]。立法即使明确平台格式条款披露范围,但由于披露方法“故意”或“过失”不合理,对于平台交易相对人了解条款内容也将助益不大。就此问题,《中华人民共和国合同法解释(二)》(简称《合同解释法(二)》)(7)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》,2009年2月9日,最高人民法院审判委员会第1462次会议通过,https:∥www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-64.html。第6条规定条款拟定方应采取“足以引起对方注意”披露履行标准,这种表述虽看似最具操作性,实际仍较为抽象,认定标准亦不乏争议[8]。《中华人民共和国在线交易用户权益保护法实施条例(送审稿)》(8)《中华人民共和国在线交易用户权益保护法实施条例(送审稿)》,2016年11月16日,国务院法制办公室公布,https:∥www. gov.cn/xinwen/2012-11/16/content_5133262.htm。第32条虽严格要求将披露内容置于网站“显著位置”,以实现对交易用户知情权保护,但经营者往往可能通过附件文本将对己有利的不公平条款实现隐藏其中,这种现实问题目前立法尚未考虑应对。《中华人民共和国电子商务法》(简称《电子商务法》)(9)《中华人民共和国电子商务法》,2018年8月31日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过,http:∥www.npc.gov.cn/npc/c30834/201808/5f7ac8879fa44f2aa0d52626757371bf.shtml。第50条虽亦要求经营者告知订立合同步骤、注意事项等,但仅口号式强调并无实质程序设计,无法真正督促平台合同条款披露效用。

实践中,我们最为常见的是平台交易经营者决策层面“故意”创设条款知悉障碍,对平台信息系统行立法之实干预,迫使相对人有限认知劣势加剧,如借助信息技术故意增加条款理解结构难度、提升条款语言专业性、故意将相对人关注内容藏匿条款文本中等。这种“故意”往往由平台经营者事先介入且全程单方主导合同条款起草,更易于将对己有利信息提前埋设(10)如“排除或者限制因合同而发生的重要权利或者义务”“免除故意和重大过失的责任的;免除人身伤害的责任的;排除一方基本权利或者免除一方基本义务的。”[13],如部分平台服务协议实践中虽采取以黑体、加粗或加下划线等趋同方式披露提醒平台交易用户注意,但整体仍存诸多“故意”致使合同信息失衡的问题,主要表现在三个方面。

第一,披露文字过多。平台交易用户在打开平台合同服务协议格式条款时,往往不得不面对文字浩瀚的规则条款体系及诸多晦涩难懂的技术法律用语描述。事实上,对于不具备合同知识且有限信息处理能力的普通平台交易用户而言,这些冗长繁复条款形同虚设。即使具有充足法律知识储备的交易相对人,阅读完上述文字过多的法律文本也需消耗大量时间精力。第二,披露文字字体过小。主要表现为部分交易平台可能将重要条款信息隐匿网页末尾或广告中,使交易用户难以及时察觉,即便有时可以发现,但一般可能以非常小的字体展现,对于平台交易相对人而言,要寻找到其中注意事项非常困难。尤其是人们通过使用手机浏览相关合同文本时,其文字内容更无法辨清,面对这些字数过多晦涩难懂的平台协议文本,交易用户更容易跳跃点击确认。究竟具体如何合理强制披露,现有立法尚未明确,这种粗疏规定也大大减损了实际操作性,最终可能导致经营者履行平台合同条款披露说明义务无所适从。第三,显著披露不合理。由于平台交易中交易用户不再像审阅纸质介质内容一样更加专注,往往可能因为网页其他信息极易分散注意力,因此,仅通过黑体、加粗、画线等方式欲提醒用户警示,尚不足以有效提醒交易相对人对其条款完全认知。实践中,部分平台协议其条款全部以加粗显著字体标注,这种将全篇条款罗列的方式使得交易相对人很难及时聚焦发现对其有用的条款信息。即使交易相对人点击合同内容,也不会在专业、冗长的协议文字中斟酌所有条款信息。除“故意”因素外,还有一部分信息偏在由平台交易经营决策者“过失”形成。或因不清楚条款效果,或因未想到其重要性等等[14],仅对部分合同信息内容关注,而疏漏其他自认对己不重要条款。这种“过失”与相对人信息偏见影响下的决策相异,前者是经营者为实现己方最大价值而布设的条款内容结构失衡,后者是由于消费者自身决策理性缺陷而导致对己不利后果,这里主要强调由于平台经营者“过失”心理,也会引起条款权利义务偏离任意法。

事实上,在市民社会中,被王泽鉴先生评价为“划时代之立法,欧洲法制史上的壮举”[15]的契约相对性规则,要求依私法自治原则自由处分自身权利时,既不得强加处分他人权利,也不得为他人设定负担或者义务[16]。因而,契约相对性除权利相对性外还包括责任相对性,即在平台交易中,强势交易主体不能仅对条款内容强调特权,还需履行平台内经营者相对应的对交易用户条款提示义务。

(三)主观因素三:信息披露标准主观模糊化

行为经济学表明,即使平台交易相对人获悉部分合同信息,通常也未必可以很好地处理,并且为最低限度满足平台合同成立合意度,减少缔约冲突,还需形成可具体量化的平台格式合同条款披露标准[17]。我国数字经济在发展进程中,平台合同格式条款认定与合理强制披露主要通过《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)(11)《中华人民共和国合同法》,1999年3月15日,第九届全国人民代表大会第二次会议通过,http:∥www.gov.cn/banshi/2005-07/11/content_13695.htm。《合同法解释(二)》《消费者权益保护法》及《民法典》等进行设计规范,但均一定程度呈现出条款披露标准主观化特点。

其中,《合同法》采取了纯主观视角标准,即按照“对方的要求”“采取合理的方式”披露,这种侧重原则性规定对平台并未实质性约束,虽然其似乎已设置了合理披露要求,但过于主观模糊的认定标准,实难以保障平台相对人知情权。《合同法解释(二)》及《民法典》中也仅笼统要求按照“对方的要求予以说明”。现实中,就“对方的要求”理解时,鉴于平台交易相对人专业性知识供给不平衡,若采信“对方的要求”这种过于主观的披露标准,将为实践中互相抵牾的裁判留下较大可能[18]。如在某些智能手机使用中,未征得平台交易用户同意,故意设计强制交易条款,恶意弹出捆绑各种垃圾软件界面,以致交易者“无意”点击成功,这些设计虽然均貌似履行了经营者强制披露义务,但是是否满足按照“对方的要求”“采取合理的方式”披露则尚无明确法律依据,尤其对于如何理解“要求”“合理”等过于主观色彩的标准尚无定论。《消费者权益保护法》相较《合同法》《合同法解释(二)》,则进一步改进,明确要求“按照消费者的要求予以说明”。整体而言,我国从《消费者权益保护法》修正案到正式颁布,对于如何有效披露仍未明确客观操作标准。《民法典》与《合同法》相较,在第496条第2款中,则额外增加了“理解”要求,即交易相对人对于数字经济中的格式条款不仅应“注意”条款内容,还应对其内容“理解”,这种宽泛的表达将使错综复杂的平台交易更加陷入更多的不稳定[19]。

(四)客观因素一:平台交易环境交易弱交互性

对于平台格式条款披露影响的客观因素,在具体化立法设计(12)《合同法》《合同法解释(二)》关于格式条款披露范围仅概括限于免责、限责两种情形,这就意味其他格式条款内容,平台经营者将无需承担强制披露说明义务。《消费者保护法修正案(草案)》征求意见将经营者强制披露范围限定为风险警示等与交易用户有重大利害关系的内容。在《消费者权益保护法》第26条第1款中,最终采用概括及具体列举的方式扩大经营者主动强制披露义务范围,一是要求强制披露“有重大利害关系的内容”,二是具体列举披露清十项内容。《民法典》第496条第2款对格式条款披露范围采取“与对方有重大利害关系的条款”模糊概括。及学界(13)如王利明《对〈合同法〉格式条款规定的评析》,夏庆锋《网络合同格式条款提示说明义务的履行瑕疵与完善措施》,吴双《论电子商务合同格式条款的法律配置:问题、进路与方法》等研究中,大多数学者已对格式条款提示范围聚焦探讨。讨论中主要聚焦平台格式条款提示范围,但除此之外,还表现在平台合同中相较一般格式合同模式具有不可协商的弱交互性。由于相对人未参与商讨条款内容,那么在签订合同前其无法知晓相关制定过程及内容,唯一能做的只是附从全部接受或拒绝。除此之外,关于交易弱交互性还体现在三个方面。

第一,交易环境变迁扭曲真意表示。在现实物理直观交易环境里,各方对交易环境、对象、标的物特征、给付能力都可直接感受。而在平台交易实然层面,买方已无法实际看到并真实感触商品服务用途属性,虽然相对人能够独立使用平台系统完成订单提交,但在卖方操纵的交易环境里,有关商品服务的具体规格、条款内容设计等均由卖方单方决定。交易环境变迁下,缺乏实际体验、双向充分沟通下的消费者,面对冰冷显示屏急于迅即缔约,难免产生平台合同格式条款异化,合同两端意思真实表示扭曲。

第二,平台自动化决策。随着平台自动化技术革新,平台经营者按照事先设定的算法指令,以信息系统展示商品服务信息,并向相对人发出确认订单反馈。在大数据运算下自动决策中,卖家不仅知悉消费者个人信息,且通过自动信息系统分析全然了解对方需求偏好等。特别是在平台续费合同签订中,平台往往根据消费者喜好推荐关联业务,并依据交易习惯致使相对人获得心照不宣的无限期自动续签合同。但是,自动化决策并非脱离决策权自动决策,决策权是交易相对人天然基本权利。

第三,学界现有文献鲜少提及虚拟平台环境下格式条款提供方条款拟定同质化问题。世界著名合同法学家凯乐斯(Kellas)在《附和合同——关于契约自由的思考》中指出,“伴随着商业成批的规模化发展,不可避免地使得格式化成批合同作为一种新类型合同出现。一旦格式条款内容被企业重新修订,将应用于每一个与之相同产品或服务的交易中……这种一成不变的合同反映了市场的非个性化。”[20]在千变万化的交易类型中,不同企业间重复使用同一或类似内容的平台合同格式条款表现形式,形成了同业竞争的合同同质化趋势。由于条款内容无差异的趋同性,可能使得交易相对人在有限认知情境下,或出于对其他平台交易先验经验信任,而对现行交易条款忽略甚至放弃阅读。虽不同行业间相互援引条款文本可降低信息获取传递成本,但该设置可能破坏合同平等互惠的合作合意。同行业平台经营者合同条款同质化趋势下,交易相对人往往在诚实信用原则护佑下,合同条款同质化一定程度上成为条款拟定者规避法律责任的“挡箭牌”。而当所有平台采取相似或相同条款信息披露时,部分经营者也不愿单独打破修改司空见惯的平台行业已设既定义务,避免由于个别条款调整引发同行业其他经营者不满。最终,这种缺乏勇气僵化的披露方式并未发生实际效用。可见,平台行业趋同性的格式条款简单披露方式已无法匹配条款拟定者的风险隐蔽思路,并可能导致整个合同条款“显著信息非显著”。

(五)客观因素二:平台合同格式条款信息压迫设障

技术在拓展人类自由空间的同时,也不可避免地会带来困扰与不安[21]。平台技术发展中所形成的信息压迫障碍下,合同格式条款信息披露质量不高渐具普遍性,这不仅会导致交易相对人实际决策与市场需求不相匹配,且会对交易相对人公平交易权造成一定侵害,主要突出体现在三个方面。

第一,信息专业性偏见。传统理论多认为,随着平台合同格式条款内容不断繁杂及新技术手段适用,合同信息偏在必然加剧。首先,面对屏幕中由行业专家拟定的抽象条款“天书”术语频现,相对人往往兴趣寥寥,寄望完全理解并不现实。最终在一知半解中直接点击同意选项,偏离对交易风险理解把控。更何况,大多数术语是将抽象内涵缩写,倘使将其通俗化披露,势必增加合同条款内容承载负担。其次,平台合同格式条款信息分布排版设计中,经营者往往将对相对人重要的权利义务放置文本最后部分,相对人基于上述主观因素影响,看到成千上万字的条款内容,可能索性放弃对全部内容甄别浏览,直接点击提交,殊不知,未浏览的文本中也可能掺杂诸多交易风险。

第二,条款信息缺损。平台商务领域由于格式条款单方拟定性及虚拟场景影响,条款信息呈现稀薄合意。具言之,一方面,经营者作为合同信息重要源头,拥有买方所不具备的信息,但往往仅对商品服务部分信息披露;处于信息生成外部的交易相对人在专业知识非全面掌握掣肘下,存在合同条款结构性认知能力缺陷,难以及时洞察格式条款中可能对己不利内容,因此,极易产生逆向道德风险选择效应。这种情形下,仅通过平台经营者单方履行告知义务,相对人实际获知效果自然有限。另一方面,充分信息获得是最基本的交涉能力,无法及时掌握相关信息,则勿奢谈获取更多交涉机会(14)当商人掌握了消费者生存所必需的基本资料时,消费者相对于商人的被奴役地位其实并不亚于,甚至远甚于公民相对于专制权力的被奴役地位。[22]。传统交易模式中相对人可现实感知体验交易客体性能,从而获得对信息劣势局面评价扭转机会。虚拟平台中,因时空条件局限而无法现实参与,且每个交易相对人均被时空条件割裂,各个个体大多仅能获知自身关心的部分信息,未形成对所有条款信息普遍关注。

第三,信息披露成本优化。经营者履行信息披露需付出一定成本外,相对方也需付出甄别成本。合同信息披露引发交易成本增添,也会制约披露义务能否顺畅履行。关于合同信息披露成本,一是在平台交易中,相对人旨在选择心仪商品服务,在其看来,他并非出于购买交易信息目的,将交易信息披露成本要求其承担难免有悖契约意思自治。而企业在商品服务宣传环节中往往积极寻求信息宣传机会。可见,平台经营主体具有天然的合同信息披露优势。二是在交易相对人效用权重中,非显著性偶素信息并非交易主要目的,故对其披露未受重视。但这种非重视性并非意味信息披露成本较低。在其他交易中若表现至关重要时,其披露成本可能提升。为补救自由市场与信息责任失灵,有必要摆脱逻辑机械规则束缚,站立整个交易环境对合同信息披露成本估算,依赖实时掌控信息的经营者履行披露义务。

(六)客观因素三:平台条款披露时间立法忽视

当平台格式条款拟定者提醒平台交易用户注意的内容范围及方法认定合理后,何时做出披露方为有效适时尤为重要。一般而言,合同条款信息必须在合同缔结前提供,这对平台交易用户来说至关重要。一方面,平台交易活动中应充分有效保障各方主体平等参与缔约协商机会,因为延误的提请将毫无用益,迟到的披露属于对平台交易相对人权益剥夺,此时即使平台交易相对人获知合同条款内容,也已失去商议修改条款内容的机会可能,因此合同主要条款均须在当事人承诺前确定,若合同签订后方才提出,则其内容难以纳入合同组成部分;另一方面,依据“契约严守”原则,合同缔结后,缔约一方不得单方强加平台交易其他义务条款,对已订立合同内容任何变动,均应经各方一致允许方可进行,也就意味着,如果披露义务完成于合同成立后,则交易相对人一方将丧失公平选择权。鉴于此,我们必须明确平台合同条款强制披露行为实施时间。除此之外,由于格式合同签字时间紧迫,交易用户往往缺乏充分理解的时间及谈判机会,因此也须提供有效时间确保交易用户对条款内容了解。

平台条款及时披露虽然非常重要,但我国合同立法及相关实践(15)如近年来兴起的盲盒经济形成的“概率营销”中,平台交易相对人根本无法明确将购买什么东西,对欲购得的产品含有侥幸心理。该营销方式主要利用平台交易相对人猎奇心理,通过概率算法,在未明确标识隐藏条款及内容下,诱导交易主体,在缺乏产品交易实质合意前提下进行风险交易。对于格式条款强制披露时间尚未明确。目前,《合同法解释(二)》第6条第1款已首次明确格式合同最迟应于合同订立时完成强制披露义务,一定程度为平台实现信息披露提出时间要求;同时,我国部分地区也就此问题进行立法尝试(16)如《上海市合同格式条款监督条例》《重庆市合同格式条款监督条例》要求合同订立前履行提示义务,《湖北省合同监督条例》要求合同订立时履行相关信息披露。。但是,《民法典》对此内容放弃,并未就何时对格式条款内容披露进行说明。《电子商务法》第34条则形成先期公示制度,要求平台单方修改协议内容后,需不少于7日提前公示,以助交易相对人有充足时间对条款调整内容形成应对措施。细究起来,该先期公示制度也徒具形式,其仅涉及变更事项显著性表现,并未在意平台单方变更合同内容提示。

本文认为,在复杂市场中,我国对平台交易条款信息需充分了解方能对症下药、实现理性决策,也就意味着,仍需有针对性地通过合同私法视角由平台拟定者就“双重格式条款”周延性披露,形成对平台格式条款规制中合同拘束力正当性填补,使交易用户信息权“满足感”得到实质改善。

四、平台合同格式条款信息披露失衡问题的解决路径

数字经济时代囿于平台交易用户有限理性及外在复杂因素干扰,交易用户无法实现真意自由选择。当前,我国在立法可操作性上仍需进一步对披露范围模糊、披露方法及时间不科学等方面的缺憾。本文认为,为弥补条款信息内容对称合意,推动数字经济高质量发展,我国有必要从合同私法视角设计经济弱势的相对人利益保护机制,从规范理论建构中提供“双重格式条款”强制披露改进建议,构建适应于我国数字经济发展的平台合同格式条款控制模式,形成对相关条款合同拘束力正当性填补。

(一)长远解决方案

本文认为,为转变经济发展方式,实现创新驱动高质量发展,有必要形成两种长远规划提升数字经济合同现代化管理水平,提醒平台交易相对人注意合同条款意涵和利害关系,避免其匆促和轻率决定。

第一,建立系统性思考。数字经济背景下的平台数据传输零地理边界跨国特征[23],不仅可以自由突破地域边界,亦会跨越行业界限。当数据垄断平台开展交易时,其所涉行业、活动类型诸多,仅依赖单一反垄断法尚无法彻底解决交易活动冲突。因此,需坚持多法参与,共同治理模式,尽可能调动包含民法、科技立法、反垄断法、消费者权益保护法等相关部门法共同参与,从不同维度多元思考,建构平台交易活动全面协同治理机制。

第二,形成行业格式条款指引范式。数字经济发展中所涉行业领域诸多,不同行业类型设计的平台合同中格式条款信息侧重点迥异,仅仅依靠立法提醒难以实现具体操作覆盖,因此,各行业间可制定形成行业平台格式条款指引模板,将不同行业所关注的条款具体披露清单及时公示,以助平台条款利用人及时审查各自条款内容。同时,鉴于数字经济发展所涉信息变更迅即,为弥补技术发展与立法冲突,可定期不断更替行业平台格式条款指引中有关格式合同条款披露信息清单。

(二)当下应对路径

1.扭转平台交易主体主观偏差

我们欲平衡平台交易主体间天然认知决策劣势,让交易相对主体在数字经济发展中有更多获得感、幸福感、安全感,可从交易主体交涉能力、合同条款表达、合同信息披露标准等维度,通过措施客观化以修复平台交易各方主观偏差。

第一,矫正交易主体交涉能力。本文建议形成平台交易市场指导意见,一是提高交易相对人关于平台合同制定参与度,邀请交易相对人参与制定审核平台合同条款设计监督;通过限时性调查问卷评价,征求平台交易用户对条款信息内容意见,充分实现对交易条款事先知悉;二是警惕条款噱头促进理性交易,建议在各交易平台建立案例分享机制,将违背格式条款提示义务案例及时公示并宣传警示。

第二,规范平台格式条款表达形式。一方面,我们应注重使用一般数据用户熟悉的平实披露交易语言逻辑表达,提高平台交易用户对条款内容关注度,并探索形成阶梯式信息提示制度;对于严重影响交易相对方利益的重要信息须采用红色、黑体、划线方式置于平台合同专门章节;对足以引起交易相对人利益较大影响的合同信息则采用红色、黑体方式提示;对可能致使相对人权益变化的一般信息则采取划线标注。另一方面,我们明确平台交易平台提示义务责任,并在《民法典》《消费者权益保护法》相关条款完善中,增设平台交易决策者合同条款提示责任,形成平台合同信息公示思路;对于单方操纵不公平格式条款突袭正式合同内容积极防范,督促怠于履行相关提示义务的平台经营者承担警告、罚款、吊销许可证等法律后果。

第三,客观量化平台格式条款披露标准。一是督促保障合同条款主客观交易目的,主观方面加强比对交易相对人交易初衷与结果是否一致,即衡量是否按照“对方的要求”“理解”;二是客观方面通过问卷访谈等模式,检验交易过程中相对人交易具体要求内容、最终实现目的、交易后相对人购买满意度评价等,形成交易全流程客观效果评价。

2.完善条款信息披露客观化

本文认为,为避免因平台合同条款拟定主体率先介入合同条款制订,致使交易权益公平性倾斜、合同合意度低下痼疾,适宜要求条款拟定者增强事先强制披露义务,实现义务本位向权利义务并重保护模式过度[24],可从三个方面进行标准拓宽。

第一,增强平台交易交互性。一是我们可提升交易相对人合同缔结互动,通过动漫、视频等形式形成关键提示内容链接,使其更加直观融入合同条款缔结过程;同时,对交易缔约行为设置更为严苛监督要求,即对于网络第三方支付格式条款提供方除应当公示自身经营信息外,还应要求将经营者经营情况纳入社会征信体系,以便交易用户及时知晓。二是对于决策环节,我们应提供交易相对人更多选项情形,以弹出框形式提醒相对人自主完成合同条款认诺;并将对选择的信息结果以短信方式向用户披露,概括显示确定内容及责任后,再次要求点击复选框确定后方完成合同缔结。三是对部分平台经营者采用合同条款同质化披露,我们可概括规定与具体列举并用,采用内容控制矩阵扩大披露事项范围;建议由行业协会或行业组织对各自平台合同领域关键信息事先统计,形成不同领域共同关键信息归纳,且对该概括信息在具体交易合同中予以披露;在此基础上,由具体平台经营者兼顾各自产品或服务主要特点,具体列举更为详尽的差异化条款信息清单。

第二,提升合同条款透明度。相关部门为应对令平台交易用户敬而远之高度专业性的合同条款复杂信息,提升交易用户对条款信息内容全面把握程度,可形成合同条款透明度提升策略:一是设置条款重要信息披露机制。我国对于平台格式条款重要信息展现位置、字体、大小、形式等形成统一化规定,以助交易相对人及时锁定关键信息内容。二是增设专业术语解释。我国对合同文本中专业术语,使用简明易懂语言或动画链接解释,并对交易相对人无法理解的内容设置人工服务链接,及时帮助其完全理解所签合同文本信息。三是增加专门性延缓阅读措施,提高交易相对人阅读成本。我国在未来相关平台合同条款立法规制中,应专设督促交易相对人承担阅读条款内容要求,通过设置购买前专门性条款信息阅读链接,督促其积极保障平台交易用户自我缔约知情权。

第三,及时督促平台合同条款披露。为防止格式条款陷入不公平情境,我国在明确规定条款利用人强制披露范围及强制披露方法后,进一步立法明确合同条款信息披露行为发生时间应在合同订立时或订立前完成,若合同订立后披露,则条款已失去纳入合同价值,即便做出后也可能有悖真实意愿。

五、结语

数字经济发展进程中,充分信息获得是公平交易的最基本交涉能力。若无法及时掌握相关信息,更勿奢谈获取更多的交涉机会。然而,在平台交易中,随着数据信息集聚,数据垄断平台逐渐掌握更为全面的技术信息,在专业知识非全面掌握掣肘下,平台交易相对人多数情形尚难以及时洞察获取平台合同条款中可能产生对己不利的内容。基于此,我们有必要从合同私法视角对平台条款信息失衡矫正,完善平台合同格式条款披露规制机制,不断优化完善数字经济合同治理体系,形成公平有序的市场竞争环境,助力平台经济高质量发展和中国式现代化全面推进。