论我国民法上的合同第三人效力*

李永军

从经典的合同法理论来看,合同具有相对性。这种相对性的价值体现在:(1)它是契约自由的基础务;(2)它对于民法典的体系构建具有重要意义,如果没有合同的相对性,那么债权与物权的区分将变得模糊,民法典关于物权与债权的基本规则将不复存在,也就不可能存在我国《民法典》上的物权编与合同编的区分,体系的构建也将变成另外一种模式;(3)它对于民法上的请求权体系的构建也具有基石性作用,如果合同不具有相对性,不仅违约责任与侵权责任的客体将变得十分模糊,而且物权法上的公示性原则也将不复存在。(1)尽管我国《民法典》第335条、374条、396条、403条、641条、第745条等的“登记对抗”的物权已经把民法上的公示公信原则进行了严重的颠覆和破坏,但基本上还可以说中国民法典上有公示公信原则的存在、还有物权与债权的基本区分(当然,一个不能对抗第三人的权利是否属于物权,与《民法典》第114条规定的物权的基本属性矛盾,而且第114条并没有规定“本法另有规定的除外”这样的例外)。但是,我们必须清楚的是,随着现代社会交往关系的复杂性,经典合同法理论赖以存在的“真空式”及“实验室”式的相对性之基础已经发生了变化,合同的非涉他性在现实生活中也许恰恰会变成例外和假设,例如,(a)A作为一位患者到B医院就医,显然A与B存在医疗合同关系。C作为医院的医生,如果诊疗过程有瑕疵造成A的损害,A能否主张C承担合同责任?此种问题在意大利理论和实务中存在重大争议。(2)参见[意]阿雷西澳·扎卡利亚:《债是法锁——债的要义》,陆青译,法律出版社2017年版,第3-5页。我国民法理论、立法和司法都对此持如何的态度,值得思考;(b)产品责任在我国法上无疑属于侵权责任之性质,但德国学理与司法却在一定条件下给予合同法上的保护,此即所谓“附保护第三人的契约”理论。在我国的民法理论及司法实践中,这种理论是否能够得到承认甚有疑问。在当今合同之涉他性越来越普遍的情况下,合同的相对性受到了挑战,就如法国学者所言,合同原则上仅在订立合同的当事人之间创设债的链锁,创设具有约束力的债的关系(liens d'obligation) ,但是我们却不能从这一结论中推导认为,合同对第三人没有任何效力,哪怕是间接效力。既然合同在当事人之间创设了一种法律状态,那么第三人就不可能无视这种法律状态的存在。为了表达这种现实,(法学上)人们说“合同对第三人具有对抗效力”(opposable aux tiers, 合同对抗第三人)。(3)[法]富朗索瓦·泰雷等:《法国债法契约编》(下),罗结珍译,中国法制出版社2018年版,第948-949页。正是基于这种现实生活的需要,我国《民法典》实际上对于合同的第三人效力给予了极大的关注,涉及面极广。本文仅仅对为我国《民法典》上比较典型的合同第三人效力,特别是结合《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)所涉及的第三人效力之相关问题进行分析讨论。

笔者认为,下列问题需要从理论上对立法和司法解释进行阐释和分析:(1)按照《民法典》第149条及第150条之规定,合同当事人一方受到第三人的欺诈或者胁迫而订立的合同被撤销后,第三人应当承担何种责任?受胁迫人或者受欺诈人请求第三人承担责任的请求权基础是什么?对此,无论是《民法典》还是之后配套司法解释,包括此次《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)并没有做出明确的规定,但此问题却是我国民法理论和司法实践中的一个重要问题,有必要澄清。(2)《民法典》第522条的规定中,纯正的利益第三人合同与非纯正的利益第三人合同中,第三人是否享有合同解除权或者撤销权?第三人获得利益的解释途径是什么?例如,在为利益第三人订立的合同中,合同之债权人给与第三人的利益是来自于赠与还是有偿的债权转让?如果是赠与的话,赠与合同是什么时候成立的呢?尤其是在死因赠与中更有疑问。更重要的问题是:这里能够适用赠与合同之“任意撤销权”规则吗?(3)代为清偿中的“有合法权益”之第三人的法律地位为何?是无因管理还是债务承担拟或不当得利?其与债务人及其他利害关系人的权利义务如何界定?对此,无论是民法典的第524条还是《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第31条都没有作出清晰的规定,在实践中可能会发生疑问。因此,有必要界定清楚。(4)《民法典》第535条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第34条规定的代位权的客体之“债权或者与该债权有关的从权利”,那么,在合同无效或者被撤销后的财产返还是否属于代位权的客体?(5)在代位权诉讼中,如果债务人知道或者应当知道债权人提起代位权诉讼后,无正当理由减少或者免除相对人的债务,延长相对人的履行期限,相对人以此向债权人抗辩的,法院应否支持?不支持的理由是什么?有没有例外?(6)《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第39条中将债务人列为第三人,那么,他是具有独立请求权的第三人还是没有独立请求权的第三人?其诉讼法律地位究竟是什么?(7)在我国《民法典》第540条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第47条规定的债权人撤销权的范围以“债权人的债权为限”是否能够恰当地保护债权人利益?特别是在与该司法解释第48条规定的“撤销权行使的法律效果”结合起来看,这种规定是否能够达到撤销权的目的?该司法解释征求意见稿第48条第3款是否赋予了撤销权的行使者以优先受偿的权利?

一、对合同成立为不当影响之第三人的范围与责任基础

我国民法典在关于合同(法律行为)被第三人施加不当影响(包括欺诈和胁迫)的情况下,尽管比1999年的《合同法》有明显进步——增加了此种情形下的可撤销,(4)《民法典》第149条规定:“第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第150条规定:“一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”但是,无论是《民法典》,还是其后的《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)都没有对以下两个问题进行明确:(1)《民法典》第149条及第150条中所规定的的“第三人”的范围是什么?有没有必要从利益关联或者公平的原则出发对其进行限制?(2)第三人在胁迫或者欺诈之后的责任是什么?受到利益损失的合同当事人对第三人有何请求权且请求权基础是什么?我们先来看第一个问题。

(一)胁迫或者欺诈之“第三人”的范围

对于法律行为(合同)在第三人的胁迫或者欺诈下成立的情形下,谁才是法律行为因欺诈或者胁迫而撤销规范意义上的第三人的问题,在学理上存在争议。我国立法机关的学者对于第三人的定义是:“这里的第三人是指民事法律行为之外、与一方存在某种关系的特定人。”(5)黄薇主编:《中华人民共和国民法典总则编释义》,法律出版社2020年版,第394页。这种界定一般地说,似乎是正确的,但在有的时候可能不能准确地界定第三人的范围。他山之石,可以攻玉,在此问题上,我们不妨看一下比较法上的规则。对此,德国学者梅迪库斯认为,在主要出现的情形——在需受领的意思表示中,对“第三人”进行界定(Abgrenzung des“Dritten")是有意义的。人们一般倾向于对“第三人”作狭义理解:并不是受领受到欺诈行为影响的意思表示的人之外的任何一个什么人都是第三人。毋宁说,“第三人”最终是根据公平性权衡来界定的。第三人不包括意思表示受领人的“信赖人”,也不包括那些“依据公平性观点并考虑到利益状况”其行为应归责于意思表示受领人的人。(6)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第604页。

根据梅迪库斯的第一个原则——第三人不包括意思表示受领人的“信赖人”这一原则,代理人无论如何也不是第三人(nicht Dritter);代理人无代理权,但其行为得到意思表示受领人追认的,也不是第三人。一个接受委托进行谈判而不享有订约代理权的辅助人,同样也不是第三人。总的说来,这里所适用的法律思想,与因缔约过错而对辅助人承担责任相似。(7)同前注⑥,[德]迪特尔·梅迪库斯书,第604页。我国也有学者提出了相同的观点,认为第三人不包括合同相对方的法定代表人、负责人、代理人或作为其缔约辅助人参与从事行为的人。对由法定代表人、负责人、代理人以及辅助人实施的欺诈或胁迫行为,合同相对人必须将其归责于自己。(8)参见冉克平:《论因司担任欺诈或胁迫而订立合同的效力》,载《法学论坛》2012年第4期。

根据梅迪库斯的第二个原则——不包括那些“依据公平性观点并考虑到利益状况”其行为应归责于意思表示受领人的人,在利益关系上被视为“一个主体”的情况下,也不能认定为第三人欺诈。例如,德国联邦最高法院的一项判例认为,在融资租赁行为中,租赁物供应商为融资租赁合同的签订作出了准备,并在准备过程中对承租人进行了恶意欺诈;在承租人与出租人的关系上,租赁物供应商也不是第三人。有限责任公司的单独股东,就某项向该有限责任公司发出的意思表示而言,也不是第三人。在实践中还有一个重要的适用领域,即由他人提供资金的行为,例如:买主所需要的贷款不是由卖主提供的,而是由第三人,通常是一家银行提供的。不过,买主并不直接同第三人进行谈判,而是通过卖主的中介获得贷款。银行的有关申请表格存放在卖主那里,卖主也帮助买主填写这些表格,并且也把它们转交给银行。这里的问题是,银行必须将卖主对买主的恶意诈欺归责于自己吗?具体来说,买主能够因卖主的恶意欺诈而撤销其意思表示,进而消灭银行享有的偿还贷款请求权吗?联邦最高法院在多项重要判决中认为,只要存在上面叙述的那种典型的行为过程,就应对这个问题作出肯定的回答。不过,欺诈人必须在利益方面站在意思表示受领人(InteressenmäBig auf der Seite des Erklärungsempfängers)一边。只有这样,他才不是“第三人”。在主债务人为债权人寻找保证人之情形,就不存在这种利益方面的一致性。保证人受主债务人恶意欺诈的,不得直接向债权人撤销其意思表示,因为债务人寻找保证人是为了实现自己的利益,而不是为了维护债权人的利益。(9)同前注⑥,[德]迪特尔·梅迪库斯书,第604-605页。

笔者基本上同意德国学者的上述观点,但是,对于第一个原则与第二个原则,应该综合适用并做出整体判断,尤其是在我国法上更应该如此。例如,法人的法定代表人之于法人的关系上,是否绝对不能作为我国《民法典》第149条与第150条规范意义上的第三人?笔者持有否定的态度:如果法定代表人的个人利益与法人之利益对立的时候,就应该被认为是“第三人”。例如,根据我国《公司法》第16条第2款的规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。如果接受担保的股东在股东会进行表决的时候,胁迫或者欺诈参加表决的股东从而通过决议的,公司与该股东的债权人签订担保协议的,该股东也可以被视为第三人(但是否能够撤销还要有其他要件——债权人的主观认识,但其为第三人应当肯定),这时候就不能把公司的法定代表人与公司视为一体。

在我国《民法典》及《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)中,还明确规定了“有合法利益的”第三人。《民法典》第524条第1款规定:“债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的,第三人有权向债权人代为履行;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后,其对债务人的债权转让给第三人,但是债务人和第三人另有约定的除外。”至于什么是“有合法利益的”第三人,《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第31条进行了细化规定:“下列民事主体,人民法院可以认定为民法典第524条第一款规定的对履行债务具有合法利益的第三人:(1)保证人或者提供物的担保的第三人;(2)担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人;(3)担保财产上的后顺位担保权人;(4)对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人;(5)债务人为公司或者合伙人组织的,其出资人或者设立人;(6)债务人为自然人的,其近亲属;(7)其他对履行该债务具有合法利益的第三人。”这些第三人能否被归入我国《民法典》第149条及第150条规范中的第三人呢?

笔者认为,上述第三人可以被纳入到因胁迫或者欺诈而撤销合同的第三人范围中,因为虽然有合法利益关系,但从性质上说,上述第三人替代主债务人偿还债务属于债务承担。此处有两种情形:(1)第三人欺诈或者胁迫主债务人,让债权人与主债务人签订合同,使得该第三人承担债务。这个时候,“有合法利益的第三人”就是我国《民法典》第149条及第150条规范中的第三人;(2)主债务人欺诈或者胁迫“有合法利益的第三人”与债权人签订债务承担合同,则主债务人就是第三人。德国理论与实务认为,如果承担人与原债务人订立承担债务的合同,而债权人对此表示同意,如果原债务人在基础行为方面对承担人进行了恶意欺诈,也适用第三人胁迫或者欺诈而撤销规则。(10)同前注⑥,[德]迪特尔·梅迪库斯书,第603页。

当然,在第三人欺诈或者胁迫的情况下,如果受到欺诈或者胁迫的人撤销的时候是否需要相对人的主观要件——善意,作为撤销的构成要件呢?显然,从我国《民法典》第149条及第150条的规定中,可以看出,我国民法典是采取“区分模式“的,即在欺诈的情况下,需要相对人的主观过错为要件——知道或者应当知道,但是,在胁迫情况下则不需要相对人的主观要件,只要相对人受到了胁迫,即可以撤销。从《德国民法典》第123条、《日本民法典》第96条、《瑞士民法典》第28条鱼29条、《希腊民法典》第147条都是采取这种效力区分模式。至于采取区分模式的理由,德国学者指出,人们历来认为,胁迫对“法律状况的妨碍更为糟糕、更为危险”。现行法针对胁迫所作出的更为严厉的评价体现在,当发生胁迫时,撤销权“自动”产生,而在恶意欺诈的情形中,表意人却只能相对于欺诈人和明知或应知欺诈的人行使撤销权。《德国民法典》的《立法理由书》对此写到:“倘使因受到胁迫而负有给付义务的人必须证明每一因胁迫而获利的人都具有共同过错,或他必须证明每一因胁迫而获利的人都明知或应知胁迫,那么他将处于十分不利的地位。”(11)[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第631-632页。因此,应当否定以应知或者明知作为要件。我国民法典也是体现了这种理念。(12)同前注⑤,黄薇主编书,第399页。

(二)实施了欺诈或者胁迫的第三人应当承担的法律后果

实施了欺诈或者胁迫的第三人应当承担什么样的法律后果?显然,《民法典》第157条规定的法律行为无效或者撤销后的法律后果不能适用于第三人。有学者认为,第三人的胁迫行为构成侵权行为,通过第三人承担侵权损害赔偿,弥补当事人一方所遭受的损失。(13)参见冉克平:《论因司担任欺诈或胁迫而订立合同的效力》,载《法学论坛》2012年第4期。我国立法机关的学者也认为,在第三人欺诈的情况下,仅赋予受欺诈人在相对方知道或者应当知道存在欺诈行为时的撤销权,同样体现了对善意相对人的保护,两种情况下的立法理念是一致的。此时,受欺诈人尽管不能通过行使撤销权的方式保护其自身权益,但如果其权益因此受损,并不妨碍其向实施欺诈的第三人主张赔偿。(14)同前注⑤,黄薇主编书,第396页。笔者对此存在的异议是:为什么“受欺诈人不能通过行使撤销权的方式保护其自身权益”?撤销权行使后的缔约过失责任能够涵盖那些权益损失?德国学者也认为,撤销权与撤销权人,基于《德国民法典》第823条第2款和第826条的规定所享有的侵权损害赔偿请求权之间存在着竞合关系。(15)[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第633页。但在我国《民法典》上或者民法原理上,对于因欺诈或者胁迫构成侵权是否存在障碍?

从第三人的侵权对象看,他侵犯的是什么?是表意人的信赖利益还是期待利益(可得利益)?在正常情况下,这种两种利益可以通过行使撤销权而获得满足,一般不需要追究第三人责任。因为,根据我国《民法典》第157条的规定,民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。这就是所谓的“返还义务+缔约过失责任”。特别是,当我们的司法解释将缔约过失责任扩展到如同《德国民法典》第122条规定的“不超过相对人或者第三人就该意思表示有效所获得的利益的数额”的时候,(16)《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第32条规定:[合同不成立、无效或者被撤销的法律后果]《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定,但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题,故应当参照适用该条的规定。在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时,要根据诚实信用原则的要求,在当事人之间合理分配,不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下,当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定,建设工程施工合同无效,在建设工程经竣工验收合格情况下,可以参照合同约定支付工程款,但除非增加了合同约定之外新的工程项目,一般不应超出合同约定支付工程款。其实,对于表意人来说,似乎不需要第三人责任的追究。只有在相对人的财产或者资力不足的时候,才有必要追究第三人责任。

即使在需要追究第三人责任的时候,第三人侵犯的利益是否能够成立侵权法上的客体也是学理和立法上颇有争议的问题。因为,第三人侵犯的是表意人的信赖利益或者期待利益,而这两种利益都属于“纯粹经济利益”,而纯粹经济利益能否成为侵权行为客体争议很大,但在此笔者不想就此展开,因为已经有太多的学者研究过这一个问题。但是,在我国《民法典》的框架下,纯粹经济利益是可以成为侵权法客体的,但笔者认为,通过侵权行为来赔偿“未来的可得利益”在民法理论上存在重大障碍。例如,德国学者尽管认为,在第三人欺诈或者胁迫的情况下,可能发生撤销权与侵权行为的竞合问题,但是,在赔偿范围上仍然存在差别。例如,弗卢梅就认为,具有法律上相关性的事实构成不仅是作为一种侵权行为的恶意欺诈,而且该事实构成的本质是,欺诈人恶意地对其所作出承诺的效力进行了欺诈。即使法律行为规则不生效力,它也足以使恶意欺诈人承担实际履行的责任或承担履行利益的损害赔偿责任。据此,在上述情形中,相对于恶意欺诈人所享有的请求权并不构成基于侵权行为而产生的请求权,而是具有法律行为的性质,它建立在法律行为表示的基础之上,表意人就该表示内容的效力进行了恶意欺诈。有鉴于此,与通说的观点有所不同的是,笔者认为,针对侵权行为适用的法律规定,即应当将状态恢复到假设引起损害赔偿责任的情形没有出现时的状态,不能适用于此处所认定的恶意欺诈人应当承担的责任。(17)同前注,[德]维尔纳·弗卢梅书,第635页。这一段论述,非常清楚地指出了侵权行为赔偿请求权与基予法律行为的请求权的区别。因此,笔者认为,合同撤销后,对于第三人侵权责任法的赔偿请求权难以包括“期待利益”的赔偿。

正因为如此,我国《民法典》应该在第157条中专门规定一条不同于侵权法的赔偿请求权基础——进行欺诈或者胁迫的第三人与“相对人”对于表意人的损失承担连带责任。

二、利益第三人合同中第三人的地位

我国《民法典》第522条规定了第三人利益的合同,其中第一款规定的是非纯正的第三人利益合同——当事人约定由债务人向第三人履行债务,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任。在这种合同中,第三人对于债务人没有直接的履行请求权或者违约责任请求权。其中第二款规定的是纯正的利益第三人合同——法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任;债务人对债权人的抗辩,可以向第三人主张。在这种合同中,第三人对于债务人有直接请求权。在《民法典》第522条中,有两个问题需要在理论上澄清和说明:(1)第三人是否拥有合同解除权?(2)第三人拒绝受领或者受领迟延对于合同当事人会产生什么效力?(3)利益第三人获得利益的法律途径和基础是什么?是否存在赠与规则适用的余地?

我们先来看第一个问题——第三人是否拥有合同解除权?《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第30条第1款规定:“民法典第五百二十二条第二款规定的第三人请求债务人向自己履行债务的,人民法院应予支持;但是,除法律另有规定外,第三人主张行使撤销权、解除权等民事权利的,人民法院不予支持。合同依法被撤销或者被解除,债务人向债权人请求返还财产的,人民法院应予支持。”这与学理上的观点基本一致。(18)[日]我妻荣:《债权各论》(上卷),徐慧译,中国法制出版社2008年版,第116页;王利明:《合同法研究》第1卷,中国人民大学出版社2008年版,第140页。非纯正的第三人利益合同中,第三人既不是合同当事人,也没有对于债务人的独立请求权,因此,合同当事人变更、解除或者终止合同的权利应该不受影响。但第三人显然不存在合同解除权问题。

但是,在纯正的第三人利益的合同中,实际上存在两个问题:一是第三人是否拥有合同解除权?二是合同当事人双方是否可以未经第三人同意就解除或者终止合同?对于第一个问题,我国《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)已经规定的非常清楚了——第三人原则上没有合同解除权或者撤销权。关于第二个问题,按照《德国民法典》第328条之规定,如果合同双方当事人没有保留不经第三人同意就废止或者变更合同的权利,双方变更或者废止合同,对第三人不产生效力。但是,按照第334条的规定,如果债务人对债权人享有抗辩权,则可以对第三人行使,那么,如果债务人有法定或者约定的合同解除权或者终止权,则当然可以行使该权利。但债权人则不应独自行使该权利,即使债务人违约,第三人可以直接请求其承担债务不履行的责任,甚至按照德国民法典第335条,债权人可以请求债务人向第三人给付。但在未与第三人协商前,不得擅自解除合同。按照日本民法典第538条之规定,在第三人作出受益的意思表示之后,契约当事人不得对其加以变更或者使其消灭。但是,债务人基于契约所拥有的抗辩,可以对第三人行使。因为第三人的权利是基于该契约产生的。基于契约的抗辩,是指产生于为第三人的契约、妨碍权利行使的一切事实。其例主要是债务人对同时履行抗辩权、契约的无效、撤销(向要约人主张撤销,作为撤销的结果主张权利的消灭)、解除(买受人身份的承诺人可以以出卖人身份的要约人的债务不履行为理由,解除契约)等事项的主张。虽然民法规定,无效、撤销的效果在有些场合不能对抗善意第三人,但是,无论基于为第三人的契约而取得权利的第三人是善意还是恶意,债务人均可对抗之。因为第三人的权利,是从该契约中直接产生的。(19)同前注,[日]我妻荣书,第115-116页。笔者同意德国及日本立法例的观点。关于这一点,也许能够成为对我国《民法典》第522条及最高法院上述司法解释第30条的一个补充。

有疑问的是:我国最高法院的上述《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)仅仅规定“除法律另有规定外,第三人主张行使撤销权、解除权等民事权利的,人民法院不予支持”,那么,如果合同双方当事人明确在合同中约定第三人有解除权的时候,是否可以?对此,最高法院的上述司法解释显然是排除的——列举其一等于排除其他。但是,笔者认为,这并不是一种疏漏,是符合合同法的“相对性原则”的。因为合同当事人不包括第三人,即使合同约定第三人有解除权,也等于是债权人通过向债务人明示的方式授予代理权,第三人行使该权利的时候,必须以被代理人的名义而不能以自己的名义为之。因此,只有法律规定的时候,第三人才有此权利是正确的。

我们再来看第二个问题——第三人拒绝受领或者受领迟延对于合同当事人会产生什么效力?对此,《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第30条也给与了明确的回答:债务人按照约定向第三人履行债务,第三人拒绝受领,债权人请求债务人向自己履行债务的,人民法院应予支持,但是债务人已采取提存等方式消灭债务的除外。第三人拒绝受领或者受领迟延,债务人请求债权人承担因此造成的损失的,人民法院依法予以支持。在该规定中,尚存在两个疑问需要了进一步解释:(1)债务人可以直接请求第三人承担延迟责任吗?从理论上说,第三人因不是合同当事人,因此,债务人承担的是对第三人的“单方向”义务,也就是说,债务人除了能够向第三人给付以外,与第三人没有任何关系。因此,当债务人不履行债务、履行不当等,第三人可以向债务人主张债务不履行或者瑕疵履行的责任,但在第三人无正当理由不接受履行等情况下,对第三人却无任何请求权。因此,我国《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)所持有的观点是正确的。(2)债务人在第三人迟延受领后请求债权人承担赔偿责任后,债权人对第三人具有什么权利?笔者认为:(A)如果债权人与第三人另外有协议(这种情况在实践中是普遍存在的,例如,债权人A欠B的债务,A与C有买卖合同,C需要支付给A货款。那么,A有可能与B签订合同,让C向B履行),则第三人B应当向A承担违约责任;(B)如果债权人与债务人订立给予第三人利益,但第三人对此并不知情因而拒绝受领的,则第三人对债权人没有任何责任;(C)如果第三人答应接受利益,但等到债务人向其履行的时候却拒绝受领或者迟延接受,则应当对于债权人承担债务不履行的赔偿责任。

关于第三个问题——利益第三人获得利益的法律途径和基础是什么?是否存在赠与规则适用的余地?这个问题其实是一个相当重要的问题,它涉及到第三人利益来源的合法性问题。直接地说,就是第三人的利益是如何产生的?对此,各国的立法和理论并不一致。例如,在法国就有不同学说,如“要约说”、“无因管理说”、“单方允诺说”。(20)“要约说”认为,为他人利益的约款是一种要约,这是一种古典理论。以及直至1888年的法院判例中,这种理论也曾占主导地位。要约说认为,订约人与诺约人首先缔结合同后,将为第三人之约款的利益赠献给第三人。这种要约(offre de subrogation)需经受益人做出承诺,表示接受有经过承诺的义务才能最终确定、不可取消;第三人对其利益订立的约款做出承诺,便取代订约人的地位而成为诺约人人的债权人。“无因管理说”认为,为他人之约款属于无因管理。按照无因管理说这一理论,订约人是在没有受到任何委托的情况下为受益人的利益实施如其受到委托时一个委托代理人本可实施的行为。因此,订约人就是无因管理人。这样一来,受益第三人对于为其利益订立的约款做出承诺实际上就是进行追认。由此引起这样一个主要后果:受益人所做出的承诺具有追溯力;受益人被视为直从诺约人那里取得权利:这等于说他根本就不是订约人的权利继受人。按照法律行为中的代理原则,受益人被追溯视为是由其本人与诺约人缔结合同,受益人的权利追溯产生于合同缔结的同一日。由无因管理理论产生如下结果:在订约人死亡或者破产的情况下,他此前为第三人的利益约定的价值就既不进入其遗产,也不会进入破产财产的范围,而且,受益第三人甚至可以在订约人死亡之后才对缔结的约款进行追认,甚至可以由受益人的继承人给予追认:由此而言,从任何一个角度看,无因管理论都可以满足实践的需要。“单方允诺说”认为,为他人之约款是法国法里为数很少的单方允诺的情形之一。按照这种意见,在为他人之的款中,人们看的是一种“没有将来的债权人(受益第三人)的意思表示,仅有债务人(诺约人)一方的意思表示”即告成立。也就是说,这是一种没有经债权人同意而成立的债权。诺约人对受益人的义务承诺,唯一产生于他对受益第三人承担义务的单方意思,受益第三人对这种意思的承受或接受并不是确定其权利产生的时间,而是进一步巩固一开始他并没有参与其中甚至是在其毫不知情的情况下即属于他的一项债权。因此,第三人对诺约人的直接权利的设定或产生,是(法国法)对单方允诺理论的一种适用——参见前注③,[法]富朗索瓦·泰雷等书,第1020-1024页。但是,德国学说却与此不同:在纯正为第三人利益订立合同的情形,第三人“直接”取得对约定人的请求权(见第328条第1款)。依正确的见解,这仅意味着“无自己的协助”,即无须其以某种方式认定为取得。第三人也不需要知悉取得。然而,其可以以向约定人做出表示的方式拒绝接受取得。(21)同前注⑥,[德]迪特尔·梅迪库斯书,第585页。在日本,历史上也曾经有过类似法国法上“要约说”理论,(22)同前注,[日]我妻荣书,第117页。但现行《民法典》第537条明确规定:“第三人的权利,在对债务人表示愿意享有利益之时发生。”基本上类似于《德国民法典》的第328条。甚至有学者把第三人这种进行受益的意思表示的权利定性为一种“形成权”,(23)同前注,[日]我妻荣书,第114-115页。那就等于给予了第三人相当强有力的保护。我国《民法典》与上述《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)对此并没有规定,我国理论上也鲜有人研究,但笔者认为,采取《德国民法典》第328条和《日本民法典》第537条的模式比较合适——即第三人向债务人表示愿意接受利益的时候直接产生,确实像日本学者那样认为的那样第三人拥有了一种形成权。

但是,我们必须清楚的是:为第三人利益的合同中,第三人与债权人之间背后究竟是什么关系以及有无对价,在为第三人利益的合同中往往是表现不来的。实践中,有的可能是债权人通过这种方式向第三人偿付债务,也有可能是赠与。如果是赠与的话,能否适用关于赠与的规则——任意撤销权?笔者认为,如果是赠与的话,应该适用我国《民法典》第658条的任意撤销权,即在债务人向第三人履行之前,可以撤销这种赠与。那么,如何撤销呢?笔者认为:(1)该撤销首先向第三人为撤销的意思表示,同时通知债务人;(2)由于这种对第三人的给付是债权人与债务人在合同中约定的合同条款,撤销这种赠与等于变更合同,需要双方当事人同意。债务人不同意变更的话后果如何呢?笔者认为,在不损害债务人利益的情况下,债务人不得拒绝变更,因变更导致债务人履行费用增加的,由债权人承担。

三、代为清偿中的利益第三人的法律地位

我国《民法典》第524条规定了“合法利益第三人”向债权人代为履行的权利,《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第31条详细列举了“合法利益第三人”的范围。在《民法典》及上述《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)中需要澄清的问题是:(一)“合法利益第三人”代为履行后的法律地位是什么?(二)《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)排除代为履行后的“合法利益第三人”向其他担保人主张担保权利对债法体系的影响是什么?

(一)“合法利益第三人”代为履行后的法律地位是什么?

从债法体系上看,“合法利益第三人”代为履行后的可能的法律地位有三种:第一,不当得利返还请求权人;第二,无因管理之债的债权人;第三,债权转让中的债权受让人。

从以上三种可能性来说,无因管理之债发生的可能性是否已经被排除?按照我国《民法典》第979条规定规定的“无因管理”的概念——如果管理人是在管理他人事务,但是,其目的却不是为他人利益计算而为了自己的利益并非为避免债务人利益受损失而管理他人事务者,排除无因管理的成立。那么,在“具有合法权益的第三人”替代债务人的情况下,就有两个问题需要研究:一是合法权益第三人实在为自己的利益还是也有为债务人管理事务的意思?客观上债务人是否受有利益?第二个问题是:从无因管理的构成上看,如果不单纯为他人利益,而是也有自己利益“混合”的时候是否构成无因管理?

对于第一个问题,仅仅从主观上看,具有“合法利益的第三人”可能大多数在很大程度上是为了避免自己的担保物被拍卖而进行清偿,但也不排除有替代主债务人还债的意思——替他人管理的意思。只要有这种意思就很难排除无因管理的成立。关于第二个问题,这就涉及到:管理的不是纯粹他人的事务是否成立无因管理?在理解“为他人利益或者他人事务”时,应当注意的是:第一,即使管理他人的事务使得管理人自己受益的,也成立无因管理。例如,修理邻居家的快倒塌的房屋,即使同时也有防止由于邻居家的房屋倒塌造成自己家损失的目的,也仍然可以视为管理他人事物、为他人利益而成立无因管理。(24)参见[日]我妻荣:《债法各论》(下卷一),冷罗生等译,中国法制出版社2008年版,第12页。第二,如果自己的事务与他人事务“混合”时,也成立无因管理。例如,管理人为连带债务人,主动地将全部债务向债权人履行,自己因此免责,其他人也因此免责。这时候也成立无因管理。(25)参见[台]林诚二:《民法债编总论》,中国人民大学出版社2003年版,第112页。浙江宁波中级人民法院在“宁波市鄞州润兴服饰有限责任公司与郑明华返还垫付款纠纷上诉案”中就正确地适用了这一规则:管理人须有为本人(被管理人)利益管理的意思,这是构成无因管理的主观要件,但这并不意味着管理人只能为本人利益而不能同时为管理人自己的利益,也就是说,管理人同时为自己利益和本人利益管理同样符合无因管理的主观要件,本案中,缴纳税款、滞纳金及罚款是润兴公司应履行的义务,郑明华代为缴纳使润兴公司直接获益,同时也可能减轻郑明华之妻陆丽敏的刑罚,郑明华对此是明知的,故其缴款行为系既为自己利益也为本人利益,符合无因管理的主观要件。(26)浙江宁波中级人民法院(2009)浙甬商终字第1054号判决书。参见李永军:《论我国民法典中无因管理的规范空间》,载《中国法学》2020年第6期。因此,即使从我国《民法典》第979条规定看,第524条规定的合法利益第三人的行为很难完全排除无因管理的成立和适用。

另外,我国《民法典》在关于无因管理这一概念上存在重大的漏洞,“合法利益第三人”这一问题恰恰就是漏洞所在。从比较法上看,无因管理源于罗马法,之后为许多国家所继受,仅仅是继受的方式不同。界定无因管理的方式有两种:一是“权利或权限说”,以罗马法、德国法等为代表。于罗马法中,在主人或者被经管人不知晓的情况下经营他人事物,采用的专业术语就是无因管理。(27)参见[意]彼得罗·彭凡得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2019年版,第325页。即它是自愿的和未经批准的、对他人事务的经营。(28)参见[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2004年版,第243页。这里的“未经批准”指的就是权限或者权利。《德国民法典》第677条是用“权限”来表达:“为他人处理事务未受他人委托,或者对他人无权以其它方式为之处理事务,必须在照顾本人真实或可推知的意思的情况下,以本人的利益所要求的方式管理该事务。”德国学者指出,行为人管理事务既可以是未受委托,也可以是不对本人享有任何权利。故可以说,无因管理系为辅助性的制度:只有在当事人对其法律关系未在合同上予以调整时,或者不存在特别的法律规定时,才发生无因管理的法律后果。(29)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2007年版,第505页。二是“义务说”,以我国和日本学理与立法为代表。从比较法上看,多数国家立法和学理采用“无权限”来界定无因管理。

但在解释适用我国《民法典》第979条的无因管理构成的时候,应当用“权利或者权限”的视角更符合立法宗旨和我国民法典制度体系。因为:(1)“无权限”非常契合无因管理的制度目的——无因管理的本质在于没有介入他人生活的权限,比较妥当的设计是管理人没有权限。(2)“无权限”契合我国《民法典》的制度体系。如果仅仅用“没有法定或者约定的义务”的视角来界定无因管理,那么,我国民法典中的许多无因管理的类型就生硬地被排除出去了,例如,无权代理等;而有些却被不恰当地包括进来,例如,自然债务——自然债务确实对于债务人来说是没有义务,但债务人履行之却不能构成无因管理。也不能从自身体系合理解释《民法典》第524条及第719条这种现象:没有义务而替他人履行债务也不构成无因管理。因此,用“无权限”就能够很好地涵盖这些领域。(30)同前注,李永军文。当然,这是从“应然”的视角来分析论证的。但是,从实证法上看,尽管我国《民法典》第524条明确规定了“合法利益第三人”的代位履行的权限,却难以得出比较法上不构成无因管理得结论。因此,从我国《民法典》和《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)看,合法利益第三人之代为履行确有可能构成无因管理。

第二种可能的途径是“债权转让”。对此,我国《民法典》第524条第2款适用的用语是“债权人接受第三人履行后,其对债务人的债权转让给第三人”;而《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)适用的用语则是“第三人在其已代为履行的范围内取得对债务人的债权”。这两种规定显然差别很大:按照民法典之规定,债权人接受履行后应当通过“债权转让”的规则转让给代位履行的合法利益第三人;而按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)则是“当然取得”。

在“债权转让”模式下,债权转让按照我国《民法典》,应该通过“法律行为”的方式转让。那么,可能发生的问题就是:如果债权人不转让结果如何呢?结果也有两种:一是按照债权人不当得利请求返还(但例外较多)或者债务人不当得利请求返还;二是请求法院通过裁判转让。请求法院裁判转让会遇到法律障碍——债权转让是通过合意完成,法院难以通过裁判让双方达成合意。因此,只能通过法院裁判不当得利。但是,按照我国最高法院的上述司法解释征求意见稿,上述问题就迎刃而解了——避免了上述法律障碍和繁琐(比较实用但却改变了立法)。

第三种可能的途径是不当得利。在民法典“债权转让”的模式下,当然可能会发生不当得利的情形——债权人不转让债权。但是,在《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)“当然转让”的情况下,是否还存在不当得利呢?我们来分析一下:由于采取“当然取得”模式,在合法利益第三人代位履行后,直接取得了债权人对债务人的债权,取得了对价。因此对于债权人来说,不存在不当得利的问题。对于债务人来说呢?其并没有因为合法利益第三人的代位清偿获得任何“免责利益”,对于债务人来说,仅仅是更换了债权人而已。因此,也不存在不当得利问题。

因此,可以说,《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)在这一点上,比较《民法典》是有进步的,省却了诸多的繁琐和可能遇到的法律障碍,值得赞同。

(二)排除代为履行后的“合法利益第三人”向其他担保人主张担保权利对债法体系的影响是什么?

《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第31条第2款尽管是承继《民法典》关于担保追偿权排除的观念——担保人代为履行债务取得债权后,向其他担保人主张担保权利的,适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第14条、第14条、第18条第2款等规定。(31)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)第13条规定:“(1)同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人之间约定相互追偿及分担份额,承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的,人民法院应予支持;担保人之间约定承担连带共同担保,或者约定相互追偿但是未约定分担份额的,各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。(2)同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保,但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印,承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的,人民法院应予支持。(3)除前两款规定的情形外,承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的,人民法院不予支持。”第14条规定:“同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人受让债权的,人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的,人民法院不予支持;该担保人请求其他担保人分担相应份额的,依照本解释第13条的规定处理。”第18条规定:“(1)承担了担保责任或者赔偿责任的担保人,在其承担责任的范围内向债务人追偿的,人民法院应予支持。(2)同一债权既有债务人自己提供的物的担保,又有第三人提供的担保,承担了担保责任或者赔偿责任的第三人,主张行使债权人对债务人享有的担保物权的,人民法院应予支持。”但民法典的这种规定对于债法体系的影响确实巨大的。在我看来,至少有两个方面的巨大影响:(1)破坏了《民法典》第519条-521条关于连带债务的一般规则,连带保证人之间没有相互求偿权,使得连带保证溢出了连带债务的范畴;(2)破坏了债权转让的一般规则。按照我国《民法典》第547条第1款规定:“债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。”在《民法典》排除担保人之间相互求偿权的模式下,合法利益第三人按照《民法典》第524条代为清偿后,虽然取得了债权,但却不能取得债权的从权利——担保。

因此,《民法典》第524条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第31条第2款之规定,在有两个以上担保人的情况下,实际上在现实生活中适用的范围和作用也就大大的降低:担保人作为合法利益第三人主动代为履行的积极性和主观动机几乎不存在,大概只有在担保标的物对其具有特别重大意义的情况下才有可能代为履行,否则,主动代为履行就等于“自投罗网”——不去代为履行,还有可能避免债权人对自己追究担保责任。

四、债权人代位权中的第三人

在《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)中,涉及代位权中第三人的地位大概有以下问题需要探讨:(1)债权人代位中的第三人之财产或者权利范围是什么?(2)《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第39条中将债务人列为第三人,那么,他是具有独立请求权的第三人还是没有独立请求权的第三人?其法律地位究竟是什么?(3)在代位权诉讼中,债务人知道或者应当知道债权人提起代位权诉讼后,无正当理由减少或者免除相对人的债务,延长相对人的履行期限,相对人以此向债权人抗辩的,人民法院是否应予支持?不支持的理由是什么?有没有例外?

(一)债权人代位权中的第三人之财产或者权利范围

从我国《民法典》之文义上看,关于债权人代位权的客体实际上规定在第535条及第536条。(32)第535条规定:“(1)因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。(2)代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。相对人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。”第536条规定:“债权人的债权到期前,债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形,影响债权人的债权实现的,债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。”也就是限定在债权及其从权利+保存行为。在我国《民法典》的编纂过程中,曾经存在三种观点:一是像大多数欧陆国家民法典规定的一样,包括所有不属于债务人自身的财产权利及保存行为;二是仅仅限于债务人对第三人的债权;三是债务人的债权及从权利+保存行为,但保存行为(债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形),但保存行为应用单独一条规定。(33)同前注⑤,黄薇主编书,第165-169页。但是,从债法的一般理论看,我国1999年《合同法》《民法典》都没有必要把债权人的代位权之客体限定在“债权及其从权利”上,因为,债务的所有财产及财产性权利都是其偿还债务的基础和保障,为什么一定要限制在“债权范围”内?其实,此次《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)可以有所突破,以更好地保护债权人的利益。但遗憾的是,该司法解释征求意见稿仍然局限在《民法典》的第535及536条规定的客体范围内。

在我国《民法典》及《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)限定的代位权之客体范围内,债权人的代位权客体中遇到的最有争议的问题应该是《民法典》第157条下的“返还财产请求权”是否属于债权人代位权范围的问题。该条规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”那么,这一返还请求权是债权(不当得利返还请求权)还是物上返还请求权?

对此,有学者认为,在民事法律行为被撤销后,当事人返还财产义务的基础是不当得利返还请求权,抑或物权请求权?从比较法上来看,在采纳物权行为理论的国家,认为返还财产属于不当得利请求权的范畴。但我国并没有采纳物权行为理论,因此,在民事法律行为被撤销后,受领标的物的一方当事人无法取得标的物的所有权,作出履行的一方可以基于物权请求权向对方当事人提出请求;同时,因为接受履行的一方占有该物,也构成不当得利,从而构成了不当得利返还请求权与物权请求权的竞合。(34)参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2008年版,第584-585页;石冠斌:《论出卖人返还请求权的属性与限制》,载《政治与法律》2021年第1期。

在立法机关的学者所编写的《总则编释义》中,尽管没有明确写明是物上返还请求权还是不当得利债权返还请求权,或者二者竞合,但是,在其论述中写到:“即使当事人返还时实际的财产已经不存在了,仍然应当承担返还责任。”(35)同前注⑤,黄薇主编书,第416页。这显然不是不当得利返还请求权了,因为如果是不当得利之债权返还请求权,对于善意之返还义务人,应当以现存利益为限(我国《民法典》第986条)。那显然应该是物上返还请求权了。但是,如果是物上返还请求权的话,返还义务人显然应该是占有人。按照我国《民法典》第461条(36)《民法典》第461条规定:“占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失。”之规定,占有物在善意的情况下,因不可归责于占有人的原因毁损灭失的,占有人也仅仅应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;如果没有上述所列,则善意占有人并没有返还义务。无论如何,按照我国民法典立法机关的解释,则在合同无效或者被撤销后的履行标的物返还的情况下,如果债务人怠于行使这种返还请求权,则债权人不能代位行使。

笔者认为,物权行为及其无因性的问题在我国理论上争议很大。但无论如何,有一点是明确的:采取“竞合说”似有不妥:因为自从罗马法以来,欧陆国家一贯坚持“所有权返还请求权与不当得利返还请求权不得两立”之原则,(37)参见(台)史尚宽:《债法总论》,荣泰印书馆1978年版,第69页。也就决定了两种请求权不可能竞合。从民法原理上来说,也是顺理成章:如果采取物权行为无因性原则,例如,德国民法典及民法理论,则合同无效后,交付仍然有效(仍然能够取得所有权),但合同相对人因失去所得原因,应当根据不当得利债权返还;而在像法国这样的国家,因不承认物权行为无因性,合同无效后,视为自始所有权没有转移,则是所有权的返还请求权(38)同前注,(台)史尚宽书,第69页。前注,[日]我妻荣书,第47-48页。况且,2016年修改后的《法国民法典》第1303-3条明确规定:在有其他请求权(诉权)可以适用的情况下,排除不当得利请求权的适用。所以,无论如何从理论上这两种请求权都难以竞合。但是,它却不仅仅是一个纯粹的理论问题,而是一个重要的实践问题。因此,希望最高法院的司法解释(可以通过批复等)明确返还请求权的性质。从利于保护债权人的利益计,可以把这种返还请求权纳入到债权人的代位范围中。

(二)债权人代位权中债务人的诉讼地位

《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第39条第1款规定:“债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院应当追加债务人为第三人。”在这一规定中,有一个令人疑惑的程序法上的问题:在我国民事诉讼法上,第三人分为有独立请求权的第三人与没有独立请求权的第三人。该条规定中的债务人是具有独立请求权的第三人还是没有独立请求权的第三人?对于这两种不同的第三人法院如何追加?第三人参加这种诉讼属于权利还是义务?第三人拒不参加诉讼的,后果如何?

我国《民事诉讼法》第59条规定:“(1)对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。(2)对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。(3)前两款规定的第三人,因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。”该条第(1)款通常是学理上所说的“具有独立请求权的第三人”,而第(2)款则属于无独立请求权的第三人。

所谓有独立请求权的第三人是指对他人之间的诉讼标的,有独立的请求权的人。具体来说,该类第三人认为无论是原告胜诉抑或被告胜诉,都将侵犯自己的利益。因此,他在诉讼中提出自己的要求,以维护自己的利益。有独立请求权的第三人因认为原被告的主张均损害了自己的利益,因而以起诉的方式提出独立的请求,他在诉讼中处于原告的诉讼地位,享有原告的诉讼权利,承担相应的诉讼义务。因此,有独立请求权的第三人是以最初诉讼中的原告和被告作为被告,提起了一个新的诉讼。当初原被告之间的诉讼称为本诉讼,第三人与本诉讼双方当事人间的诉讼称为参加之诉。由于本诉讼与参加之诉涉及同一个诉讼标的,因此,为了一次性彻底解决纠纷,也为了避免对同一事件作出相互不一致甚至矛盾的判决,法院必须将两个诉合并审理,合一判决。(39)参见刘家兴、潘剑锋主编:《民事诉讼法学教程》,北京大学出版社2012年版,第118页。而所谓无独立请求权的第三人则是指因正在进行的诉讼的裁判结果与其具有法律上的利害关系而参加诉讼的人。(40)参见李浩主编:《民事诉讼法学》,法律出版社2016年版,第103页。他参加诉讼既不是原告也不是被告,但是,原告胜诉或者败诉有可能影响其实体法上的利益,其参加诉讼可能站在原告一方也可能站在被告一方。

那么,第三人参加诉讼是其权利还是义务?对此,有学者指出,通常情况下,有独立请求权的第三人应主动提起诉讼。如果他对本诉讼的进行并无所知,而法院在审理中发现有可能存在第三人,应当通知该第三人出席诉讼。如果被通知的人拒绝参加诉讼,由于有独立请求权的第三人有权处分自己的请求权,法院应尊重他的处分,不宜强制其进行诉讼。第三人的请求是针对本诉讼的诉讼标的的,因此对他的请求权不应有时间限制,也就是说第三人可以在第一审、第二审或再审的任何时候参加到诉讼中来。(41)同前注,刘家兴、潘剑锋书,第119页。无独立请求权的第三人参加诉讼,可以自己申请,也可以由法院通知。若其在接到法院的通知后拒绝参加诉讼,应当如何处理?由于无独立请求权的第三人参加诉讼,纯粹是出于诉讼效益方面的考虑,以期尽可能在一次审理中彻底解决各方的纠纷。无独立请求权的第三人并非必须参加诉讼,与其有关的当事人在败诉之后完全可以另行起诉,行使对该第三人的请求权。因此,无独立请求权的第三人拒绝参加他人之间的诉讼时,不宜采用强制手段。(42)同前注,刘家兴、潘剑锋书,第121-122页;李浩主编:《民事诉讼法学》,法律出版社2016年版,第106页;赵钢、刘学在:《论代为诉讼》,载《法学研究》2000年第6期。笔者同意这种观点。如此,《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第39条规定的:“人民法院应当追加债务人为第三人”,则无论其债务人为有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人仅仅是一种程序而没有强制效力。

依笔者看来,对于有独立请求权的第三人只能是以正在进行中的原告与被告作为被告,那么,法院如何将其追加为第三人?追加他,等于让其主动提起一个以现行诉讼中的原被告为共同被告的诉讼。因此,实际上是不能追加的,也仅仅是通知或者告知而已。

那么,在代位权诉讼中债务人是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人呢?对此,有学者总结了诉讼法学界有六种观点:(1)主张应将债务人列为有独立请求权的第三人。(2)认为债务人可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。(3)认为应当将债务人列为共同原告。(4)认为在代位权诉讼中,债务人只能充当证人。(5)认为债务人在代位权诉讼中的地位可因案而异,但并非当然的诉讼法律关系主体。债务人如果参加诉讼,其诉讼地位可能包括以下情形:A.为原告;B.为被告;C.为有独立请求权的第三人;D.为证人。(6)认为应当具体案件具体分析,区别不同案情,确立债务人在代位权诉讼中的地位。具体包括以下几种情形:A.应当列债务人为无独立请求权的第三人;B.在一些特殊情况下可以作为有独立请求权的第三人;C.列债权人、债务人为共同原告;D.充当证人。(43)同前注,赵钢等文。在此,我们仅仅讨论其究竟为有独立请求权还是无独立请求权的第三人。有学者为债务人为无独立请求权的第三人的主张提出了支持理由:首先,债权人提起代位权诉讼后,债务人的诉讼实施权应当受到限制,债务人原则上不得对次债务人提起同一诉讼请求的诉讼,因而债务人不应与债权人一起作为共同原告。另一方面,就债务人与次债务人之间的关系而言,他们并不具有共同的权利义务,因而将债务人与次债务人作为共同被告缺乏必要的实体法基础。其次,在代位权诉讼中,将债务人列为有独立请求权的第三人,显然与法律规定不符,也缺乏理论上的根据。对于代位权诉讼,债务人并不具备有独立请求权的第三人之构成要件,因为代位权是法律赋予债权人的一项权利,债权人在法定条件下代位债务人对次债务人提起诉讼有着正当的法律根据,并不存在债务人对该诉讼标的有所谓独立请求权问题。(44)同前注,赵钢等文。《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第39条显然是采取了这种观点——无独立请求权的第三人,因此,才有追加问题。

笔者认为,一概否认债务人作为有独立请求权的第三人并不妥当。因为,债权人与债务人的债务人之间的代位权之债权标的,的确存在债权人与债务人的债务人恶意串通损害债务人利益的情形,债务人当然可以以独立请求权人的身份以他们两个人为被告提起诉讼,对于正在诉讼的标的提出独立的请求。所以,笔者赞同第六种观点。在这种情况下,上述最高法院的司法解释中的“追加”,其实就是通知或者告知了,因为无法通过追加让债务人提起一个新的诉讼。

(三)债权人代位权诉讼中是否应当限制债务人对第三人的债权之处分 ?

在代位权诉讼中,债务人知道或者应当知道债权人提起代位权诉讼后,无正当理由减少或者免除相对人的债务,延长相对人的履行期限等处分债权的,相对人以此向债权人抗辩的,是否具有实体法和程序上的合理性与依据?笔者认为,如果对之进行限制,似乎具备价值上的合理性,但却不符合规范逻辑性——民事诉讼法上的“保全”制度就被简单地废止了:任何一个债权人提起对于债务人的诉讼,债务人对于财产的处分都没有效力,那么,查封等执行辅助措施和制度就不在具有意义了。因此,正确的做法当然应该是:债权人提起代位权诉讼的时候,应当对于债权进行程序法上的保全,防止债务人在诉讼过程中处分债权。如果没有查封,那么,债务人对于债权的处分——免除相对人的债务,延长相对人的履行期限等,为什么没有效力?这实际上属于一个简化和省略诉讼程序的办法,但是,没有法律依据。

不仅如此,如果在债权人提起代位权诉讼以后,债务人的相对人(债务人的债务人)积极向债务人履行债务从而消灭自己义务的行为是否有效?能否消灭债权人的代位权?笔者认为,当然可以,我们没有理由反对债务人的债务人向自己的债权人履行义务的行为呢?显然,没有查封就简单地规定无效是不合理的。

(四)《民法典》第540条之规定与《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第48条之规定是否有不能实现制度目的之嫌?

《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第48条第1款规定:“债权人依据民法典第538条、第539条规定请求人民法院撤销债务人与相对人实施的民事法律行为,同时据民法典第157条规定请求相对人向债务人承担该行为被撤销后的民事责任的,人民法院依法予以支持。依据民法典第157条规定请求相对人向债务人承担该行为被撤销后的民事责任的,人民法院依法予以支持。债权人同时请求债务人向其履行到期债务的,人民法院依法予以支持。”这里与代位权不同,撤销权的后果仍然实行“入库规则”——归债务人享有撤销权结果。但是,《民法典》第540条规定:“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”问题就在于:一方面要求债权人行使撤销权以自己的债权为限,另一方面又实行“入库规则”,那么,撤销权人的目的能否实现?例如,A是B的债权人,债权为1000万,B无偿赠与给C3000万。现在A的债权不能实现,要撤销B的赠与行为,仅以1000万为限。撤销后这1000万归B所有。但是,B有很多债权人,即使这3000万赠与全部撤销,也不足以偿还其全部债务。如何能够保障B能够偿还A的债权呢?A撤销权行使的目的如何实现?

尽管《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第47条规定:“在债权人撤销权诉讼中,被撤销行为的标的是可分的,当事人主张在受影响的追流入范围内撤销债务人行为的,人民法院应予支持;被撤销的行为是不可分的,债权人主张将债务人的行为全部撤销的,人民法院应予支持。”实体法上的问题是:标的可分是否意味着行为可分?B与C所为的是一个赠与法律行为,A在行使撤销权人的时候,仅仅以自己的债权额为限,如何去行使撤销权呢?必须把赠与行为分为两个部分(对A来说):1000万的部分与2000万部分,A只能就1000万撤销B的赠与行为?剩余的2000万赠与行为仍然有效?这在程序法上如何实施却属问题。

笔者认为,这种将一个赠与行为分成若干个法律行为进行撤销的做法在实体法和程序法上不具有可行性。因为这等于说,把一个赠与行为分成了“若干个可分”的法律行为,只要债权人需要,就可以在自己的债权额限度内撤销一次,例如,B赠与C3000万的这个赠与行为,理论上可以划分为“3000万个可分的赠与行为”(甚至更多,这取决于分割基准),只要债权人需要,就可以根据债权实现的限度去撤销。那么,这3000万的赠与行为在理论上可以被撤销3000万次(甚至更多)!至少在笔者的认知范围内,似乎没有听说过“可分的法律行为与不可分法律行为”这种划分。因此,笔者认为,这种撤销方式在理论上存在障碍。最好的方式是:将赠与行为作为一个法律行为进行撤销,但行使撤销权的债权人仅仅能够以自己的债权为限,要求债务人的相对人向债务人履行。撤销后的剩余部分作为不当得利留在相对人处,债务人可以请求权返还也可以不请求返还。如果还有债权人的债权的实现受到影响,可以按照代位权请求代为。如果债务人将剩余部分二次赠与,则债权人还可以重新行使撤销权。

当然,如果符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第42条之规定的要件——转让价格未达到交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之七十的,一般可以认定为明显不合理的低价;受让价格高于交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之三十,或者债务人与相对人存在亲属关系,或者一方与另一方的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等存在关联关系的,债权人在行使撤销权的时候,可以参照《民法典》第633条之规则进行撤销。但必须按照该条的规定条件进行撤销,因为不当撤销可能会影响其他债权人的利益。这里存在的问题是:可以撤销的交易额与行使撤销权的债权人的数额必须相等或者大致一致,不能再就一个批次再进行分割撤销。

当然,笔者认为,应当为入库规则规定一个例外——债权人依据确认其与债务人的债权债务关系的生效法律文书、撤销权诉讼的生效法律文书申请强制执行的,人民法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。债务人还有其他申请执行人,且相对人应当给付或者返还债务人的财产不足以实现全部申请执行人的权利的,依照法律、司法解释的相关规定处理。

五、结论

在合同涉他性的理论和实践中,第三人效力问题是一个比较复杂的问题,尤其是在我国颇有争议,甚至有许多需要澄清的疑惑。《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)对某些问题做出了规定,但对有些问题尚未明确。笔者认为,对于合同成立中的不当的影响的第三人的认定上,应当按照“利益是否具有一致性”来认定,即使是法人的法定代表人或者非法人组织的负责人,只要其与之有利益冲突,在此意义上就应当认定为第三人。其承担责任的请求权基础应为侵权行为请求权,但让其承担期待利益(履行利益)却存在理论上的障碍,尽管我国《民法典》将“侵犯利益”也作为侵权行为的对象,甚至没有将“故意”和“违背公序良俗”作为构成要件。因为,如果让其承担履行利益损失,那可能就离侵权法的基本宗旨相去甚远了。除非,立法或者司法解释单独规定一条专门的请求权基础,以便让第三人承担这种“期待利益损失”的纯粹经济利益的损失赔偿责任。但在现在的法律体系框架下,很难得出这种结论;在为第三人利益的合同中,第三人利益的获得之法律途径是需要认真对待的问题——如果是对第三人的赠与,则应当适用赠与的规则;至于在合法权益的第三人之制度上,我国《民法典》及《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)为了有意阻止担保人相互之间的追偿权,溢出了债法上的一般制度,有值得思考之余地。在司法实践中,也有适用无因管理、不当得利制度的余地和空间,这要看第三人的请求权选择;在代位权制度的民法典设计与司法解释中,将债务人一律作为无独立请求权的第三人对待从而进行追加,不符合实现生活——确实存在有独立请求权的场合。对于有独立请求权的第三人(债务人)法院实际上是没有办法进行追加的。另外,在撤销权诉讼中,《民法典》第540条之规定与《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第47条之间实际上存在不协调问题,对于一个行为分多次被撤销不具有理论和实证法依据,只能将无偿行为(比如赠与)作为一个行为统一撤销,从而债权人只能在自己债权额范围内请求入库,剩余部分按照不当得利的规则处理。这其实就如合同解除一样,不能把一个合同分成很多“碎片性合同”分别对应不同数额进行解除,除非是分期付款的、批次相互不产生实质影响的部分(《民法典》第633条)。