大数据背景下个性化推送的法律路径规制

周峻竹

随着国家实施大数据战略，我国网络经济发展日益加速，人们逐渐进入数据时代。以数据为基础、通过算法支持实施的个性化推送也开始频繁出现在人们生活中。个性化推送也可以理解为算法技术个性化推荐，这一技术的运用一方面促进了网络经济的发展，另一方面在个人信息的使用上却可能造成一系列法律问题。且当前国内相关政策与司法实践较少，可能存在一定司法救济不力的状况；个人信息处理者责任有限，个人信息保护与大数据经济发展之间仍存在着一定冲突。尽管这些问题可能只是互联网世界中的一粒微小尘埃，但其对网络经济健康发展所产生的消极影响却是值得我们重视和研究的。因此，加强法规建设，强化算法治理与平台治理的有效联结，提升行业自律水平与公民信息安全素养成为对个性化推送进行法律规制的关键点。

一、引言

近年来，随着电子信息技术的发展，全球逐渐迈入数字时代。在大数据产业发展如火如荼的背景下，个性化推送也渐渐进入人们的视野。个性化推送，也可以理解为互联网算法技术个性化推荐，主要是通过对网络平台用户在某段时间内的历史行为记录进行收集与分析，对平台用户的查询兴趣或者消费偏好构建模型，从而有针对性地向平台用户推送其可能感兴趣的信息或商品。目前，在人们使用较为频繁的社交平台与电商平台等诸多应用中都能够发现个性化推送的痕迹。随着网络经济的深度发展，个性化推送在给诸多网络平台与用户带来了经济利益与使用便利、影响着平台用户消费习惯的同时，也引发了一系列新的法律问题。

二、大数据背景下个性化推送法律规制之现状

（一）国内平台对个性化推荐算法技术使用频繁

个性化推送正是互联网时代用户担心个人信息被侵犯的典型技术应用。随着电子交易越来越频繁地出现在人们的生活中，通过电子交易所收集到的个人信息使得交易平台面向用户的个性化推送也更具有针对性，在这个过程中，用户接收到的都是自己感兴趣的内容，往往无法接收到更加全面的信息。且平台对于个性化推送也并未明确给出删除或禁止推送的选项，例如在微信的个性化广告管理中就提到，为了节约使用者交易成本而提供个性化广告服务，并且此类个性化推送不仅可以出现在本平台，还可以出现在本平台合作的第三方网站、应用以及其他渠道中。如果用户想要关闭个性化广告，平台给出的提示是用户所收到的“广告数量不会减少”，仅推送内容与个人兴趣相关度会降低，并没有指出可以明确禁止。纵然在大数据时代对平台用户的使用和购买习惯进行分析一定程度上有利于对消费者进行个性化定制，进而促进消费，但此类个性化推送所依据的算法技术若没有一定尺度与范围的把控，就极大可能会对用户个人信息造成滥用，更甚者还可能会出现侵犯平台用户个人信息的问题。因此，在算法技术领域，如何保护平台用户的个人信息，让个人信息在合法范围内能够最大限度地发挥其应有的价值，成为当前大数据背景下网络经济发展面临的重大挑战。

（二）国内相关政策实践经验较少

我国《刑法》与《网络安全法》中都对个人信息有所提及，但大致都是对个人信息进行一个笼统的规定，对其含义、范围及其权力属性等方面仍未明确统一。全国信息安全标准化技术委员会于2020年3月发布的《信息安全技术个人信息安全规范》对个人信息的定义和范围以及个人信息所面临的安全问题有了更加清晰和准确的规定。例如，在与个人信息相关的诸多数据中，根据数据的敏感度可再次进行划分，其中的敏感数据通常就是平台用户个人信息的数据化表现形式。 2021年通过的《个人信息保护法》不仅规定了个人信息处理者应当对个人信息处理活动实施合规审计与保护影响评估，正式确立了大数据背景下自动化决策的事前评估制度和算法审计制度，还对相关用户权利也进行了规定。2021年《中华人民共和国民法典》颁布实施，就个人信息也作出了明确规定，明确了个人信息的含义与常见范围，同时还在立法层面对个人隐私和个人信息的联系与区别进行了明确。这与数据与算法有关的权力配置在欧盟《一般数据保护条例》（GDPR） 中的相关规定有所不同，我国现行制度虽也为规制个性化推送所依靠的算法技术对个人信息的处理行为提供了一定程度的法律理论支撑，但与此相关的法律法规在适用大数据背景下个性化推送中所产生侵犯个人信息问题处理上的合理性与有效性仍然有待观察。

（三）国内相关案件司法救济不力

谈及我国大数据背景下的网络侵权案件，最著名的应当是中国第一起关于互联网算法技术和隐私权保护问题的百度隐私案。2015 年5月，南京市中级人民法院对朱烨与北京百度网讯科技公司（以下简称百度）之间的隐私纠纷上诉案作出了终审判决，认定百度的个性化推送不构成侵犯朱烨隐私权。该案两级法院的裁决大相径庭，其主要争议焦点在于百度网站用通过cookie所收集使用的用户数据向公民推送个性化网络广告是否构成侵犯用户个人隐私。对此，本案一审法院认为百度的个性化推送行为构成侵犯用户隐私权。法院认为百度收集和使用的用户信息属于个人隐私，因为隐私这一概念不仅包含了用户个人信息，还包括了用户个人活动与独处空间，同时用户在使用百度时弹出的《使用百度前必读》对百度收集和使用用户信息的标识性不足，也表明百度实际上并未做到规范地说明和提醒。相反，本案终审法院则认为百度的行为不构成侵犯用户隐私权。法院认为百度运用cookie等网络技术所收集和使用的用户数据信息仅是网络碎片信息，并不能由此识别出信息背后的网络用户本人，不属于个人信息的保护范围；对于《使用百度前必读》的标识性问题，百度已在《使用百度前必读》中提供了隐私权保护声明与相应退出机制，这足以保障平台用户的选择权和知情权。在引发社会广泛关注度的同时，该案也成了具有指导性作用的经典案例。导致该案出现如此两极化的判决，主要还是因为当时我国民法实际并未对个人隐私与个人信息作出明确的界定。

三、大数据背景下个性化推送法律规制之困境

（一）个人信息处理者责任内容不完善

正如前文所述，当前我国的法律法规对个人信息处理者责任已作出了一定程度的规范。《个人信息保护法》对个人信息处理规则进行了较为详细的说明，明确了政府机关以及其他个人信息处理者对个人信息的利用规范。同时还为用户数量庞大、业务复杂且提供重要网络平台服务的个人信息处理者应当履行的义务作了详细规定。但以上法规看似完备，实则缺少实践经验，内容较为单薄。数据时代，個人信息的处理往往离不开算法技术的支持，然而在目前与网络个人信息使用相关的法律法规中，仅分别对个性化推荐算法的治理框架与个人信息处理者的义务作出有关规定，对设备数据等涉及多方面信息的数据信息还缺少相关性质认定，对算法技术和使用平台之间的联结还缺少进一步的规制。

（二）个人信息保护与大数据经济存在冲突

随着大数据经济的发展，个人信息本身所具有的财产属性逐渐得到了社会认可，因此个人信息处理者在利益的驱使下，也开始对平台通过合法途径获取到的个人信息进行分析与再次利用，以更好地获取其中的经济价值。这也就不难理解为何在当前的网络经济下，数据逐渐成为互联网经济时代最炙手可热的交易商品，变成众多公司与行业等希望获得的资产。可见，在当下数据已经成为一种生产要素开始参与社会市场分配。对于数据，可以将其理解为一种主要因平台用户经由线上活动而留下的一种数字印记。用户通常在网络上的言行几乎都被以数据的形式收集进入到数据网络中，但很少有人会对此保持敏感，一旦有不法分子将这些单一的个人信息进行排列组合，形成具有指向性的信息时可能就为时已晚了。因为当个人信息一旦被他人或平台所掌控，其信息主体便难以控制与个人信息相关的数据会流转到谁的手中使用、被怎样使用了。个性化推荐在给平台带来更大利益的同时，也对平台用户的个人信息产生了一定程度的负面影响，因此，对个人信息加大保护力度的同时必然也对互联网个性化推荐算法技术的规制与互联网行业自律提出了更高的要求。

四、大数据背景下个性化推送法律规制之完善路径

随着当前算法技术的快速发展，个性化推荐算法在我国互联网经济中逐渐带来复杂影响，更甚者还在我国居民的社会与经济生活中取得了更深入的主导作用。实际上，近几年政府出台的一系列规章制度也基于特定条款对平台个性化推送在不同网络应用场景中的使用做出了初步的治理尝试。只是这些尝试对于在我国大数据背景下的个性化推送法律规制只能认为是迈出了一小步，还不能够在治理的层面为公众建立一定的信任，因此笔者认为还可以通过以下几点来对该现象进行规制：

（一）有效联结算法治理与平台治理

纵观世界各国的技术发展史不难发现，不确定性和风险性其实伴随在每一项技术的诞生与发展过程中，但这些风险与不确定性又在积极层面反向促进了技术的自我完善，进而也推动了与该技术相关的制度与措施的产生。因此，面对算法技术个性化推荐在网络平台运用时所带来的各种风险与不确定性，首先可以通过提高算法技术自身以增强其可靠性，同时开发与该算法技术有关的制度与措施来增加公众使用时对平台与算法技术本身的信任感。

伴随着对网络治理更加深入地理解与认识，我国立法者开始意识到对算法技术进行规范与治理的重要性。2021年通过的《个人信息保护法》确立了我国个性化推荐算法治理的基本框架，为个性化推荐算法在社交平台、网购平台等各方面的适用与运行划定了合法边界；同时也对个性化推送中个性化推荐算法及平台责任作出相关规定，势必将对数字经济产业产生较大影响。因此在算法治理层面，除了应当制定个性化推荐算法的行业标准，使平台开发者与个人信息处理者在算法技术构建时自觉遵守相应行业标准以外，还应当坚持保护平台用户隐私与促进网络经济发展并重，通过立法来规制使用平台在算法应用架构设计领域能够赋予用户更明确的提示以及删除、退出选择。在法律层面对平台的治理进行规制并运用到实践中，鼓励我国在算法领域的治理与网络平台的治理进行有效联结与综合治理。

（二）提升行业自律水平与公民信息安全素养

有效规范算法技术，化解技术风险需要对制造风险的源头——个人信息处理者进行规制。首先应当在价值规范层面对其进行明确，培养个人信息处理者的职业伦理道德，提高其道德自律。从法律上对个人信息处理者进行规制仅仅只是一种外在规范性要求，要达到法律的有效落实与遵守离不开个人信息处理者的自律，而自律恰恰就是一种内在规范性要求。要对使用算法技术的企业员工进行培训，引导包含个人信息处理者在内的企业员工树立正确价值观，处理好职业伦理道德与經济利益之间的关系。

其次，公民也应当提高自身的信息安全素养。目前，我国公民对个人信息安全缺乏重视，导致公民无论在线上还是线下都在无意识地泄露个人信息。近年来我国普法教育开展得颇有成效，但却忽视了在数据时代对用户的个人信息安全教育，这导致一部分已经重视起个人信息保护的公民在面对个人信息被不当利用时可能不知该如何对个人信息进行保护。公民只有提高警惕，加强个人信息保护意识，才能更好地立足于数据经济快速发展的大环境中。

结语：

在大数据背景下，个性化推荐算法技术给网络经济的发展提供了源源不断的动力，每个人都能享受到技术发展带来的便利。但与此同时，以个性化推送为代表的个性化推荐算法技术在发展中带来的信息安全问题也逐渐受到社会广泛关注。数据经济快速发展的今天，如何在做好个人信息保护的前提下，规制算法技术的运用，促进网络经济的发展仍是值得进一步探讨的问题。

（作者单位：贵州财经大学）