高空抛物罪认定的难题及突破

郑毓枫

（广州商学院 法学院， 广东 广州 511363）

高空抛物是城市治理中的一大顽疾。随着高空抛物案件的增多，民事手段不足以抑制高空抛物这把“悬空之剑”，对于头顶的安全进行刑法保护的呼声不断高涨。作为最后的防火墙和最严厉的规制手段，刑法对威慑、制裁高空抛物犯罪具有不可替代的作用。在此背景下，我国刑法积极调整社会秩序，且随着时代的发展，刑法规制社会秩序的范围逐渐扩大。为加强对民众头顶安全的保护，在我国《刑法修正案（十一）》中增设了高空抛物罪。本文对高空抛物罪认定中遇到的主要难题进行梳理，提出了针对性建议。

一、突破高空抛物罪认定难题的意义

（一）有利于解决同案异判的现象

我国司法实践中，高空抛物犯罪界定成立的罪名有高空抛物罪、以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、重大责任事故罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪等。高空抛物行为是否构成犯罪、构成何罪、成立一罪还是数罪、行为人承担怎样的刑事责任是摆在司法人员面前的难题。对高空抛物罪认定中遇到的难题需要给予关注并认真思考，从而为完善我国相关法律规定存在的不足提出合理建议，为今后审理同类案件提供参考意见，以期解决同案不同判的现象，从而提高司法人员的工作质量和工作效率，提升司法公信力。

（二）有利于构建和谐社会

如今，我们处于一个高风险的社会中，由于少数公民道德素质不高、安全意识不强、法律意识欠缺等致使高空抛物行为时有发生，给社会公共秩序、他人包括不特定或多数人的生命、身体健康、财产安全带来极大威胁，甚至造成被害人死伤、财产损毁。随时随地从天而降的横祸打破了人们宁静的生活，使公众产生了恐慌心理，影响了人们的幸福感，这与构建社会主义和谐社会的重大战略任务严重背离。探寻并解决高空抛物罪认定中遇到的难题，使刑法的威慑功能得以充分体现，使民众在趋利避害的心态下规范自己的行为，预防高空抛物犯罪案件的发生，使身处高楼林立城市中的人们获得安全感，提升其幸福生活指数，促进和谐社会的构建具有十分重要的意义。

二、认定高空抛物罪遇到的主要难题

我国对高空抛物的刑法规制经历了从《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》）到《刑法修正案（十一）》两个阶段。高空抛物罪的增设，对司法机关将高空抛物犯罪定性为以危险方法危害公共安全罪的倾向予以纠正。目前，在认定高空抛物罪时，面临如下难题亟须研究并解决。

（一）“情节严重”的认定标准不明确

在我国刑法分则中，有100多个罪名属于情节犯。将“情节严重”作为某罪成立与否的标准，使我国的刑事立法具有一定开放性，体现了刑法的谦抑性，使法官在审理案件时有一定的自由裁量权，满足了打击犯罪的现实需要。但是，“情节严重”的抽象性、概括性凸显，司法人员在办理相关刑事案件时由于缺乏准确的定罪指引，导致同案不同判。《刑法修正案（十一）》将高空抛物罪界定为情节犯，即从高空抛掷物品必须达情节严重才构成本罪，增强了法条的可操作性，但也给司法人员带来了困惑。关于高空抛物罪“情节严重”的具体标准尚未出台司法解释。

（二）本罪与以危险方法危害公共安全罪的界限不明确

《意见》生效之后至《刑法修正案（十一）》生效之前，司法实践中，多数高空抛物刑事案件界定成立以危险方法危害公共安全罪，且呈上升趋势，体现了依法从严惩处此类犯罪的决心，以提升群众的安全感，维护社会秩序。《刑法修正案（十一）》生效之后，绝大多数高空抛物刑事案件界定成立高空抛物罪，体现了对此类犯罪根据《意见》定性为以危险方法危害公共安全罪的重刑主义倾向得到明显扭转。事实上，高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪有一些相同之处：如犯罪主观方面都是故意，包括直接故意和间接故意；犯罪主体都是一般主体，即年满16 周岁的自然人。但是，两罪也存在根本的区别。

（三）本罪与以危险方法危害公共安全罪是否存在竞合关系

根据现行刑法第291条之二第2款的规定，从高空抛掷物品，同时成立高空抛物罪和他罪的，属于想象竞合犯，按照一个处罚较重的罪名处理。对于行为人实施的高空抛物行为能否同时侵犯数个犯罪客体，成立高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪两罪，对此学者们意见分歧较大。否定说认为，通常情况下，高空抛物不可能导致不特定或多数人伤亡或重大公私财产损毁等具体危险出现，故不能成立以危险方法危害公共安全罪；在人流量很大的公共场所故意从高空抛掷物品，可能危及公共安全，但不具备具体危险快速、广泛扩散的特质，也不构成以危险方法危害公共安全罪［1］。所以，两罪之间不存在竞合关系。肯定说认为，一般情况下，高空抛物的确不会产生危及不特定或多数人人身、财产安全的具体危险，但不能因此彻底否认其具有危害公共安全的可能性［2］。故行为人实施的高空抛物行为危及公共安全且形成了不可预料、无法控制的具体危险，构成高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪两罪，存在竞合关系。

三、高空抛物罪认定难题的突破

通过分析，对高空抛物罪认定难题的突破提出如下建议，以防止高空抛物罪被束之高阁或者被滥用。

（一）明确“情节严重”的认定标准

在我国，高空抛物入罪的门槛设置较低，行为达“情节严重”是构成高空抛物罪的核心要素，在判断是否达“情节严重”时，需综合考量的因素主要包括：

1.抛掷物的杀伤力

在现实生活中，行为人从高空抛下的物品有烟头、烟灰缸、生活垃圾、污水、啤酒瓶、床板、菜刀、水果刀、床垫、餐具、手机、平板电脑、瓷砖、灭火器等。判断抛掷物杀伤力的大小，通常需要考虑所抛物品的种类、重量、体积、材质、形状等。例如，行为人从高层住宅楼的5楼向1楼的广场舞人群分别泼洒一瓶1000ml的污水和浓硫酸，显然后者的杀伤力更大，因为浓硫酸具有较强的腐蚀性，一旦溅落到人的皮肤上，会立即释放出大量的热量，将皮肤灼伤。

2.行为实施的时空条件

高空抛物是行为人的一种外部活动，行为人所处的位置、实施的时间、抛掷物落地的环境等是影响行为危害性大小的判断时空条件。例如，我国建筑物的层高为2.8米左右，从高于2.8米的高层住宅楼、高层写字楼、城市过街天桥上、旅游景区的索道、山顶向地面抛下物品，从地面向深度大于2.8米的矿井中抛掷物品，都属于高空抛物。行为人所处的位置与抛掷物落地位置之间的落差越大，抛掷行为对被害人的人身、财产形成的冲击力越大，危害程度越深。又如，在上下班高峰将物品从高空抛向密集的人群和夜深人静时将物品从高空抛向偶尔有人走过的人行通道，前者的危及范围更广，社会危害性更大。

3.高空抛物的次数

高空抛物的次数反映了行为人主观恶性的大小。即使多次高空抛物并未导致人员死伤、财产损毁等有形的危害结果出现，但是行为人不思悔改，屡次以身试法，与初犯、偶犯相比，其主观恶性更深，行为对刑法保护的社会关系造成的危害远远大于单次高空抛物。多次高空抛物，是指在2年内，行为人因实施高空抛物行为受过刑事处罚或者2次以上行政处罚，再次基于故意实施高空抛物的行为。

4.一次性抛掷物品的个数

实践中，曾有行为人从高空向密集的人群抛掷物品，被发现后不听现场群众、警察等规劝，继续实施高空抛物。与临时起意偶然从高空抛下一件物品相比，行为人一次性向公共场所抛掷多件（种）物品的主观恶性更深，人身危险性更大，社会危害性更严重。一次性抛掷多件（种）物品，是指行为人故意在同一地点在较短时间内连续将3件（种）以上物品从高空抛向公共场所。

5.造成的实际危害结果（潜在风险的高低）

司法实践中，行为引起的实际危害结果是判断是否达“情节严重”定刑的重要标准之一，如高空抛物导致被害人轻伤以上的伤害结果、导致财产损失达数额较大、导致交通严重拥堵等可作为高空抛物“情节严重”的具体表现。高空抛物罪是抽象危险犯，判断是否达“情节严重”，不能只考虑是否出现实际危害结果，还应结合案发的时间、地点、抛掷物、抛掷物落地的环境等条件，从普通公众的角度判断高空抛物行为潜在风险的高低［3］。行为人从高空向公共场所抛掷物品，若具有引起实际危害结果的高度盖然性，使公众对自己的人身安全、财产安全产生恐慌心理，说明该行为导致的潜在风险较高，达到“情节严重”，成立高空抛物罪。否则，不构成犯罪。如深夜从2楼阳台向楼下小广场抛下一张餐巾纸，一般人认为餐巾纸的重量很轻，即使飘落到他人的头顶上，只会影响心情，不可能造成危害结果，不存在潜在风险，不是犯罪。

（二）明确本罪与以危险方法危害公共安全罪的区别

第一，两罪侵犯的客体不同。前罪侵犯的主要客体是社会公共秩序，次要客体是公民的人身安全、财产安全。社会公共秩序，是一个抽象的概念，是指国家基于对社会的管理，要求人们在社会生活中必须遵守一定的行为准则使人与人之间形成有序而稳定的状态。后罪侵犯的客体是公共安全。公共安全是质和量的有机统一。一方面，公共安全涉及他人的人身安全、财产安全。另一方面，公共安全具有公众性、广泛性，很难用准确的数字描述受威胁或受损情况，即行为致使众多人员的人身、财产遭受巨大威胁或者造成多人伤亡、重大财产损毁。“不特定”是与“特定”对应的概念。“不特定”是指行为人对可能侵犯的对象范围有大概的认识或者有特定的侵犯对象，但在着手前无法确定行为可能导致的危害结果，在事发过程中无法控制危害对象的范围、危害结果及危害程度，并且随着时间的推移，危及的范围、造成的实际危害结果随时会进一步扩大，危害程度会进一步加深。对“不特定”的判断，是一种客观判断，不因行为实施者的认识因素和意志因素而发生改变。

第二，两罪的犯罪形态不同。我国刑法将前罪归为抽象危险犯，表明把高空抛物的风险预防提前到行为阶段［4］。我国刑法条文对抽象危险犯中的危险没有明文规定，故抽象危险是法律拟制的危险，是潜在的危险，属于特殊的、类型性危险，是一般人根据在日常生活中积累的经验作出的客观可能性的判断，没有要求真实的危险客观存在［5］。从条文对罪状的描述可以看出，行为人故意实施高空抛物行为，情节严重，即构成高空抛物罪，不要求达到危害公共安全的程度。判断高空抛物行为是否形成抽象的危险，需要以一般人的认知为标准，进行经验性、类型化的判断。若一般人认为行为人实施的高空抛物行为砸中他人、砸中公私财物存在一定概率，则该行为导致的抽象危险已形成，构成高空抛物罪。而后罪是具体危险犯。具体危险犯中的危险具有法定性、明确性等特征，对具体危险我国刑法分则条文已作出明文规定，只要危害行为造成法定的客观危险状态出现，就成立犯罪既遂。相对于抽象危险，具体危险显得更紧迫、更直接，不仅要求司法人员根据案发时的具体情形，认定行为导致法定危险的产生，且致使危害结果出现的可能性较大，实际上具体危险是危害结果发生的前兆，若未及时有效地排除具体危险，会引起实际危害结果的发生。成立后罪，要求行为人采用的犯罪方法必须和放火等具有相同的危险性，对公共安全产生现实的、严重的威胁，即一次性实施的犯罪行为足以导致大规模人员伤亡、重大财产损毁。对是否危害公共安全的判断，不是立法上的推定，而是一种事实判断，司法上需要用证据来证明。

第三，两罪性质不同。重罪、轻罪是根据法定刑从理论上对犯罪所作的分类，法定最低刑是3年以上有期徒刑之罪是重罪，其他犯罪归为轻罪。前罪是轻罪，成立高空抛物罪，最重的法定刑为1年有期徒刑。高空抛物罪的增设，符合我国轻罪入刑的趋势，贯彻、执行了宽严相济的刑事政策。构成后罪，如果形成具体的危险但没有导致严重后果的出现，最轻的法定刑为3年有期徒刑；如果造成被害人死亡、重伤、重大财产损毁等严重的物质性结果，则行为人虽然实施的是一个基本犯罪构成要件的危害行为，但产生的是法定的加重结果，对此法条明文规定适用下一个档次的法定刑，即法定刑最低升格至10年有期徒刑，最高为死刑。

（三）本罪与以危险方法危害公共安全罪在特定情况下存在竞合关系

2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》施行时未明确同时废止《意见》，说明高空抛物罪的设立并不是对《意见》的彻底否定。笔者认为，一般情况下，行为人实施的一个高空抛物行为不能使侵害对象的范围、造成的危害结果不断扩大，危害程度持续增加，即行为不可能危害社会的公共安全，不构成以危险方法危害公共安全罪。不可否认，少数高空抛物行为一经实施，就立马对公共安全形成极大威胁，成立高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪两罪。例如行为人在1分钟内从高层住宅楼的10楼向1楼喧嚣又密集的人群抛掷2个装满开水的暖水瓶、1个燃烧的蜂窝煤等自身具有危险蔓延性的物品，行为的危险性与放火等等同，且具体危险、实际危害结果可随时增加，构成两罪。又如幼儿园放学时，行为人将一个直径为50厘米的石质路障球从幼儿园门口3米高的陡坡坡顶滚落下来，行为能造成法定的、具体的、可迅速扩散的危险出现，如果危险未被及时发现并采取有力措施予以消除，行为的杀伤力非常广泛，会导致多名家长、幼儿、老师伤亡和重大财产损毁，构成两罪。再如晚高峰时，行为人在城市主干道的过街天桥上向机动车道抛掷多个瓷质花盆，可能砸中正常行驶的汽车，危及车辆的行驶安全，进而引起交通事故的发生，行为人采用的是与放火等危险性相当的方法，犯罪行为与放火等危害同质，会给不特定或多数人的人身、财产安全、交通运输安全造成现实的、紧迫的、直接的、随时可扩大的危险，成立两罪。

若行为人实施一个高空抛物行为同时危及社会公共秩序和公共安全，触犯高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪，两个罪名在事实上存在交叉，是想象竞合犯，从法律本质上看是一罪，根据“择一重罪处断”的处理规制，依照处罚较重的罪名——以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。