犯罪中止自动性的判断：结合说的倡导

丁涛

（浙江财经大学 浙江杭州 310000）

我国《刑法》第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”我国刑法学对犯罪中止和犯罪未遂的区别、中止犯减免处罚根据、中止的自动性、中止行为的判断等等都做出了细致讨论。然而，在司法实践中对行为人自动性的判断常常产生争议，人们对行为人放弃犯罪究竟是“自动”还是“被迫”往往存在一定的混淆。

本文的核心观点是：对于自动性的判断，传统的主观说在大部分情况下能够得出恰当的结论，司法实务中也大多以此为主要判断标准。但是如果将刑罚特殊预防的目的加入考量，作为对主观说结论的检验和补充，将会更符合犯罪中止理论的预期。

一、中止自动性判断标准的学说及其不足

（一）中止自动性判断的学说

我国刑法学通说认为，中止自动性的含义是指犯罪分子在自认为能够完成犯罪的情况下，由本人自主地决定放弃犯罪，对于如何理解“本人自主地决定放弃犯罪”，通常有三种主流学说：

1.限定主观说

限定主观说主张只有基于悔悟、同情等对自己行为持否定评价的规范意识、感情或者动机而放弃犯罪的，才是基于自己意志的犯罪中止。

2.主观说

主观说是我国目前的多数说，主观说主张将行为人的主观方面作为外部事态是否使行为人丧失中止余地的判断标准，行为人放弃犯罪的动机是基于对外部障碍的认识时，就是未遂，否则便是既遂。其判断标准是弗兰克公式：能而不欲是中止，欲而不能是未遂。

3.客观说

客观说认为应根据一般社会观念来客观评价没有既遂的犯罪行为，根据社会经验，判断行为人是否存在意志形成障碍以及他们放弃犯罪的原因，从而决定行为的自动性。

（二）中止自动性判断主流学说的不足

限定主观说存在明显的缺陷：1.它将自动的中止性和伦理性相混淆，对犯罪人提出了过高的伦理要求，过于缩小了中止犯的成立范围；2.这超出了刑法规定的文义理解范围，刑法并未将“自动”的动机定义为“幡然悔悟”。

客观说是用行为人的行为符不符合一般的社会经验这种模式来判断其是否具有自动性，这种模式存在以下问题：1.如何得出某种情况下的一般社会经验？不同人对同种情况的判断和反应是不一样的。2.其次“自动性”本身应当属于主观范畴，与客观说的判断标准不符。即使知道了某种情况下的一般社会经验，那行为人的行为符合一般社会经验就一定能说明行为人不具有自动性吗？3.客观说的判断标准在某些情况下不一定合理，且可能不利于对行为人法益的保护。

主观说适用十分便捷，但是纯粹的主观说存在一些问题：1.有些情形下不能准确区分中止和未遂。例如一般认为因害怕受到刑罚处罚而放弃犯罪构成中止；但为什么“风吹花影动，疑似警察来”的情况构成未遂呢？2.如何判断能与不能，或者说判断能与不能时可能出现分歧。3.如果把对行为人中止性的判断完全基于行为人的主观认识的话，在实务中有可能会导致行为人的口供左右司法的情况出现。

“自动性”是中止犯的最本质特征，正是由于自动性，使得中止犯能够比未遂犯获得更为优惠的刑罚从轻幅度。既然仅仅从心理学的角度对自动性进行判断存在问题，那我们便应该考虑结合对中止犯减免刑罚的根据来综合判断自动性。

二、中止犯减免刑罚的根据与中止自动性判断

（一）中止犯减免刑罚根据的学说

中止犯减免刑罚的根据可以指导对中止自动性的判断。

1.刑罚目的说

刑罚目的说，此说主张中止犯是根据一般预防或者特殊预防的要求限制处罚必要性的情形。对刑罚目的说可以从以下两个角度理解：（1）从特殊预防角度思考，行为人自动放弃犯罪已经说明对其特殊预防的必要性也就降低了；（2）从一般预防角度，社会公众也能够从行为人自动放弃犯罪中感受到法律的规范效力，对行为人进行处罚的必要性也就降低了。

张明楷教授认为特殊预防是刑法所期待的未来的目的，对中止犯量刑时更应注重特殊预防，相比于一般预防，缺少特殊预防必要性，才是中止犯减免处罚的根据。

2.法律说

法律说认为中止犯减免刑罚根据与犯罪行为的违法性或责任相关，分为违法性减少说和责任减少说。违法性减少是指中止行为使其对法益的侵害减少（主要表现为没有达到既遂程度）；责任减少是指行为人因为自动中止犯罪，其人格态度使其非难可能性减少。

法律说的问题是：跟既遂犯相比，中止犯的违法性确实减少，但是跟未遂犯相比，其违法性是否减少呢？周光权教授则认为：（1）在不存在违法性阻却事由的情况下，犯罪行为的违法性不会因为中止行为的发生而减少；（2）违法性有连带效果，在违法性减少的情况下，其减免刑罚的奖励后果应当及于其他共犯，但是中止的效力仅及于本人不包括其他共犯；（3）中止犯违法性应该和未遂犯比，在它们对法益造成的客观危险相同时违法性不应该有差别。

3.本文的主张

本文主张与既遂犯相比时的法律说与缺乏特殊预防的并合说，与未遂犯相比时的缺乏特殊预防说。黎宏教授也主张将责任减少说和政策说相结合的并合说。

从违法性有责性角度看，赫兹伯格等学者认为虽然先前的行为产生了责任，但是中止犯可以以“功过相抵”的方式来清偿该责任。但笔者认为中止犯比既遂犯相比违法性有责性减少，但跟未遂犯相比不减少，首先二者都表现为威胁或者侵害了一定法益，因此违法性不比未遂犯减少；其次不法行为所产生的责任已经客观存在，这种责任不会因为事后的中止而回溯性地减少，因此责任性也并未减少。

从刑罚目的角度看，以罗可辛为代表的学者主张中止犯不仅没有为公众作出坏的榜样，而且证实了在其举动中最终仍然得到贯彻的法律，因而取消了刑罚一般预防的必要性。笔者认为犯罪中止虽然中止了犯罪行为，从某种程度上来说确实是向合法性的回归，但行为整体上仍然属于犯罪行为，仍然属于“坏的榜样”。如果过于强调把刑罚一般预防的目的作为对中止犯减免刑罚的根据，可能会产生不好的影响，其他不法者可能会认为自己只要在造成实害和既遂之前就停止犯罪行为，刑罚就拿自己没办法，从而大胆游离在犯罪边缘。因此，笔者认为对中止犯量刑时更应该注重特殊预防，相对于一般预防，将特殊预防作为对中止犯减免刑罚的根据更为合适。

（二）中止犯减免刑罚根据与自动性判断

对中止犯减免刑罚的根据与自动性是紧密关联的，自动性的成立与否最终都是为了落脚到对中止犯的实际处罚，如果行为人没有减免刑罚的依据，那也不应该认为其行为构成自动性。我们应当将主观说与特殊预防说相结合来对自动性进行判断，即要肯定行为的自动性，要同时满足以下两个条件：1.行为人主观上确实“出于自己的意志”作出放弃犯罪或者有效防止犯罪结果发生的选择，这是中止性判断的心理学标准；2.将这种自由选择认定为犯罪中止并且给予减免刑罚的优惠有利于实现特殊预防的目的，这是中止性判断的刑罚目的标准。只有同时满足这两个条件才能构成中止。

另外，主观说和客观说不具有结合性，用客观的“一般人的经验”来推断行为人的主观意思在方法论上是不妥的，不应当用客观说来直接弥补主观说的缺陷，但是可以参考客观说的思维方式来判断是否有特殊预防的必要性，以此来对主观说的结论进行辅助性检验。

三、主观说和特殊预防说的结合说

（一）结合说的基本内容

1.判断是否“出于自己意志”原则上应以“主观说”为判断标准

“出于自己意志”本来就是要以行为人自身的意志为判断标准，不涉及对“一般人意志”的判断。因此，判断自动性原则上应当从行为人主观角度切入。以下几种情况仅用主观说即可解决问题：（1）基于被害人不符合犯罪计划而放弃犯罪。（2）行为人因为极端迷信而放弃犯罪。（3）因被害人提供其他利益而放弃犯罪：即在所提供的利益并不属于原来实施的犯罪的构成要件范围之内，因接受被害人的利益转而放弃犯罪。前两种情况都属于“欲而不能”的情况，需要注意的是，如果行为人对前提条件“能不能继续犯罪”产生错误认识，由此影响主观上“认为自己是自动放弃犯罪还是被迫放弃犯罪”的，要以行为人的错误认识而不是以客观上的“能否继续犯罪”为准，行为人自认为无法继续犯罪的即属于被迫放弃犯罪，属于“欲而不能”的情况。第三种情况属于“能而不欲”，行为人甚至可以“人财两收”，但他确实主观上放弃了犯罪，具备自动性。

2.判断是否“出于自己意志”必须考虑认定构成中止是否有利于犯罪预防

山口厚教授认为行为人主观上出于消灭危险的意思并且客观上实现了消灭危险的结果就构成犯罪中止，但是行为受到强制而未得逞的为例外。这种观点是存在一些问题的，一方面割裂了对中止犯减免刑罚的根据与中止的任意性之间的关系；另一方面，尽管因为行为客观上受到强制而“中止”确实是属于欠缺任意性的情况，但是理论与实务中也存在大量没有受到强制而“中止”也实现了消灭危险但是却并不值得给予奖励的行为，对这种行为肯定其任意性并不合理。比如因为产生犯罪动机的事由消灭或者具备合法替代途径而放弃犯罪，构成中止吗？例如耶格举的弑父案：儿子为了获得巨额遗产而打算杀死自己的父亲，但是当他得知父亲因为赌博早已经将钱输完时放弃了杀人行为。笔者认为对这种行为肯定自动性显然不合理，这种情况也属于按照主观说得出不合理结论的情况，因为行为人特殊预防的必要性完全没有减少，拥有正常理性的人在无法依靠犯罪行为实现犯罪目的的时候都会倾向于放弃犯罪，行为人并没有因为放弃犯罪而降低特殊预防的必要性，也不值得给予其减免刑罚的奖励。

我们需要综合考虑作为对中止犯减免刑罚根据的特殊预防目的，在规范判断上对依据心理学标准得出的中止自动性结论进行检验，即是主观说和特殊预防说的结合说。常见的情况如因害怕被发现而放弃犯罪，应当在主观层面上考虑这种恐惧是否使行为人感到行为已经无法实施或者继续实施过于危险，如果并不妨碍其当场完成犯罪或者仍能够继续完成犯罪而不危及其安全的话，此时停止犯罪认定具备自动性成立的可能性，否则不具备自动性；在规范层面上考虑行为人是否降低了特殊预防的必要性，降低了则确认其具备自动性，否则不具备自动性。基于对继续实施犯罪行为的风险性角度考虑：（1）害怕当场被发现或者害怕当场被抓捕因而放弃犯罪，则行为人主观层面属“欲而不能”，规范层面有特殊预防必要性，不具备自动性；（2）害怕日后发现或者害怕日后被抓捕，则行为人主观层面属“能而不欲”，且规范层面减少了特殊预防必要性，具备自动性。但是基于其他因素考虑（没有危险性或者危险性较小）：因害怕被亲戚等熟人发现而使其名誉受损而放弃犯罪（行为人知道第三人不会告发或者抓捕自己），也认定具备自动性。

（二）结合说的实务运用

在司法实务中，依据纯粹的主观说有可能会扩大中止犯的范围。例如发生在浙江省桐庐县的某个案件，被告人李某对其邻居董某心生歹念，持刀进入被害人董某租房威胁其交出现金。后因嫌弃董某交出的一百元现金过少而将现金扔回抽屉，转而提出要跟董某发生性行为。董某极力反抗不从并被李某咬伤手臂，之后董某假意答应李某在下午发生性行为，李某同意并交给董某五百元现金让其治伤，并威胁其不许报警后离开董某租房。董某见李某走后立马报警，警察将李某抓获。

浙江省桐庐县人民法院认为李某的行为构成入户抢劫，且属于犯罪中止，对此笔者有不同看法，笔者认为李某构成抢劫未遂。对抢劫罪、盗窃罪等财产犯罪应当分情况讨论：（1）如果行为人没有盗窃特定财物的意图，只打算盗窃一般财物，虽然财物达到了刑法上的数额较大标准，但行为人认识到财物的数额较大觉得仍然达不到自己期待的价值，因而放弃犯罪的，成立中止；（2）如果行为人并无盗窃特定财物意图，而是以盗窃一般财物的意图实施犯罪行为，后因发现目标财物价值较低而选择放弃犯罪的，不成立中止；（3）如果行为人并无盗窃特定财物的意图，后因发现目标财物价值较高而心生畏惧不敢盗窃的，成立中止；（4）如果行为人存在盗窃特定财物的意图，但不存在目标财物的，即使没有盗窃其他财物，一般也不成立中止。通过对前两种情况的分析，我们可以看出纯粹依靠主观说的话会得出相同结论，即都构成中止，但明显不太合理，所以需要基于特殊预防的角度来思考这个问题，通过特殊预防必要性的降低与否来区分某些疑难情况下的中止与未遂。本案属于第二种情况，行为人在实施财产犯罪时，因为没有发现当初预想的目的物而放弃犯罪的情况，因此笔者认为李某构成抢劫未遂。

在司法实务上，有观点认为即使李某保留着倘若董某不与自己主动发生性关系就继续实施强奸行为的想法，但是就当次犯罪而言已经构成自动放弃犯罪，具备自动性。但理论上自动性要求的“放弃犯意”应当具备彻底性，保留下次犯罪意思的情况并没有成立犯罪中止的余地。必须完全放弃整个犯罪计划的犯意，如果只是暂时性撤退，等待时机成熟，应当认定为未遂。因此，浙江省桐庐县人民法院也认为李某属于强奸未遂。

当然，在我国司法实务中也有对主观说进行规范检验的情形，例如2014 年发生在湖南的案件，被告人阮某某在某一级公路骑行时发生在路边行走的被害人赵某，便产生强奸意图。阮某某遂用暴力手段逼迫赵某脱下衣服裤子，欲将生殖器插入赵某阴道时由于赵某的反抗以及阮某某的紧张而未能完全勃起导致未得逞，遂逼迫赵某为其口交。后因当时公路来往车辆较多，阮某某担心犯罪行为被发现，遂想用摩托车挟持赵某到偏僻处继续实施强奸行为，结果摩托车翻车翻入某村级公路旁的水沟。阮某某和赵某皆摔晕，阮某某先苏醒，发现自己和赵某都有皮肤擦伤，遂性欲全无，又考量到强奸行为的惩罚后果所以选择放弃强奸行为，叫醒赵某后强迫赵某给自己两百块钱治疗费，之后离开。

对本案被告人阮某某强奸行为的犯罪形态有多种理解，有人认为应当构成强奸罪的犯罪中止，理由如下：（1）从外界角度看，不存在足以妨碍阮某某实施强奸行为的环境；（2）从被害人角度看，被害人赵某全程处于阮某某的控制之下；（3）从被告人角度看，阮某某总体来说仍然具备使强奸罪既遂的身体能力和条件。因此，认为该案件按照主观说应当是属于“能而不欲”的情况，构成中止。

对此，笔者有不同意见，笔者认为阮某某的行为应当认定为强奸未遂：（1）从主观角度，阮某某一直没有主动放弃强奸的意图。在一级公路旁的水沟，阮某某因为被害人的反抗以及心理紧张因素导致未能完全勃起，但其并未放弃强奸意图，转而强迫被害人为其口交；而后虽然当时一级公路旁来回车辆比较多，但是阮某某依然没有放弃强奸意图，转而挟持被害人转移至偏僻处；最后因驾驶不慎导致摩托车翻入村级公路边水沟时，阮某某因受伤导致性欲全无，转而被迫放弃强奸转而抢劫，此时透过现象看本质，“性欲全消”的原因不应当完全认定为是其主观上主动放弃了强奸意图。（2）从客观角度，阮某某奸淫行为未得逞是多种外界阻却因素结合导致的结果。被害人反抗、自身心理紧张、车辆多是阮某某在一级公路旁强奸未得逞的原因；摩托车翻车导致的受伤使其性欲全无是阮某某在村级公路旁强奸未得逞的原因，“性欲全无”意味着无法勃起，意味着客观上阮某某无法继续进行奸淫行为，此时的“放弃强奸”应当认定为被迫放弃而非主动。（3）从特殊预防角度，阮某某屡次遇到阻碍但却“屡败屡战”最后被迫放弃，而中止犯的中止行为需要表明行为人不需要借助国家机关就可以自动回到合法性轨道，阮某某并没有丧失特殊预防的必要性，并不值得被给予减免刑罚的奖励。（4）这种情况应当与行为人基于实现替代利益而放弃犯行的情况相区分，如行为人原本意图强奸妇女，但着手后自觉继续实施强奸行为还不如抢劫，进而放弃强奸转而强取财物，虽然成立抢劫既遂，但仍然成立强奸中止。而在本案件中阮某某并非主动放弃强奸意图，而是被迫放弃，后续为了“止损”而实施抢劫行为。对于此案，法院也认定阮某某构成强奸未遂。

四、结语

犯罪中止自动性的成立范围不宜过大，应当将不值得奖励行为人的情况排除在外。在某些疑难情况下，如果只以行为人的意思为标准去认定自动性的成立与否，会不可避免地扩大中止犯的成立范围，不利于准确区分犯罪未遂与犯罪中止，更不利于犯罪预防的目的。

对中止性的判断，应当由纯粹的心理学主观说转向主观说和特殊预防说的结合说。行为人放弃犯罪的内心意思应当作为判断是否“出于自己意志”的基础素材，只有当我们可以从这种行为中看出行为人再犯可能性、特殊预防必要性明显降低的情况下，才能认定属于真正的“出于自己意志”，而不是对各种阻却因素的妥协。将特殊预防必要性加入考量也是考虑立法者立场的表现，能够更好地体现对中止犯自动性的价值判断，能够更好地实现对中止犯立法的政策目标。