“银发打工族”再就业的法律风险

周斌

目前，随着人口平均寿命的延长和健康状况的改善，我国已经达到退休年龄且仍有精力和劳动意愿的“银发打工族”不在少数。他们的用工关系特殊，权益应当如何保障？

典型案例 廖某要求公司支付违法解除赔偿金缺乏依据

2006 年2 月7 日，廖某入职某塑胶公司。2017年5 月31 日，双方签订了一份《退休返聘协议》，约定：“1.本返聘期限自2017 年6 月28 日起至2018年6 月27 日止，甲方（塑胶公司）在返聘期满后同意继续聘用乙方（廖某）的，可在期满前30 日内与乙方协商继续返聘协议事宜。……4.本协议被终止或解除，甲方均无需向乙方支付任何经济补偿。”

2018 年8 月8 日，塑胶公司停工，通知员工回去等通知。2018 年8 月22 日，塑胶公司通知廖某来公司领取工资条，并通知其不用再来上班了。2018 年9月18 日，廖某申请劳动仲裁，请求裁决塑胶公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金。劳动仲裁委员会以廖某已超过法定退休年龄为由，作出不予受理仲裁申请决定书。廖某遂向一审法院提起诉讼，请求法院判决塑胶公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金。

法院认为，劳动者已达到法定退休年龄，用人单位为此与劳动者签订了《退休返聘协议》，明确约定退休返聘关系及相关权利义务，即双方系以订立协议的方式实际终止了之前的劳动关系。因此，双方此后建立的法律关系的性质应为劳务合同关系，而非劳动关系。

本案中，廖某已达到法定退休年龄，塑胶公司为此与廖某签订了《退休返聘协议》，明确约定退休返聘关系及相关权利义务，即双方系以订立协议的方式实际终止了之前的劳动关系。因此，双方此后建立的法律关系的性质应为劳务合同关系，而非劳动关系。在此情况下，廖某要求塑胶公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

法律解析 超过法定退休年龄的用工性质如何认定？

随着社会经济的发展和人民健康水平的提高，部分单位退休人员又被原单位返聘或受聘新单位的情况大量存在，其权益保护途径存在争议，核心问题是认定此类用工是否构成劳动关系。劳动者已达到法定退休年龄之后的再就业，依法不构成劳动关系，应为劳务关系。

《劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”此处劳动合同终止只有年龄条件，没有享受基本养老金的条件。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”但是对于用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员是否按劳务关系处理，实践中存有争议。

第一种是“劳务关系说”：不论是否享受养老保险待遇，只要劳动者达到法定退休年龄，其与用人单位建立的关系均应一律认定为劳务关系。《劳动合同法》第四十四条和《劳动合同法实施条例》第二十一条都是劳动合同的终止要件。劳动合同终止后，其再行与用人的单位建立用工关系，就只能认定为劳动关系。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》：12.依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条（即《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条——笔者注）规定主张权利。

第二种是“劳动关系说”：既然司法解释只是说用人单位与其招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员属于劳务关系，那么对于用人单位招用未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员则属于劳动关系。特别是依据最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》(〔2012〕行他字第13号)认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。由此可见，达到退休年龄而未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，被用人单位聘用属于劳动关系。

第三种是“区别对待说”：对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的，应严格按司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理；对于已达到法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

上海市人力资源和社会保障局《关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题处理意见的通知》：从业人员到达法定退休年龄未办理按月领取基本养老保险待遇手续或者不符合按月领取基本养老保险待遇条件、继续在原用人单位工作期间发生事故伤害的，申请人可以向单位注册地的区县人社局提出工伤认定申请。上海市高级人民法院《劳动争议案件审理要件指南（一）》第八条：【用人单位主张其与退休人员不存在劳动关系的要件事实】用人单位主张其与招用的退休人员之间不存在劳动关系的。应举证证明该退休人员已达到法定退休年龄且已与原用人单位解除劳动关系并按规定办理了退休手续。

第四种是“特殊情形说”：用人单位招用达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者，劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇按劳动关系处理；签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇则不按劳动关系处理。江苏称之为“劳动关系特殊情形处理”。

《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》：（二）达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题。用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。”

需强调：《劳动合同法实施条例》第二十一条虽然赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时对劳动关系的终止权，但人民法院在认定达到退休年龄的人员与用人单位用工关系时，不应仅对劳动者年龄标准作形式审查，而应当对该条作实质审查，具体需审查劳动者不能享受养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。

举一反三 建议用人单位购买商业保险

实务中，劳动者达到法定退休年龄后双方又签订劳务合同的，应尊重当事人意思自治。若双方在劳动者达法定退休年龄后又签订劳务合同的，应尊重当事人意思自治认定双方是劳务关系。若劳动者非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，双方劳动关系在劳动者达到法定退休年龄时自然终止，不符合《劳动合同法》第四十六条支付经济补偿金的规定，对经济补偿请求不予支持。若劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，双方劳动关系在劳动者主动提出签订劳务合同的情形下，可认定系用人单位提出双方协商一致解除劳动关系，对经济补偿请求应予支持。

建议用工双方签署劳务合同。在合同中列明法律适用(民法、合同法等)、劳务报酬、工作内容、管理规范、解约条件、商业秘密保护等内容。尤其应当关注竞业限制条款是否继续有效、是否执行国家带薪休假规定等内容。对于在本单位退休后继续返聘的职工，尽管双方形成劳务关系，建议单位能给带薪年休假还是尽量给，这里有一个公平的问题。如果你连这几天年休假也不舍得给，不如干脆别再留用他了。

另外，尽管用人单位与退休返聘人员建立的是民事关系，但一旦在工作过程中遭受事故伤害，作为雇主一方仍应按规定向员工进行赔偿，考虑目前大部分退休返聘人员已无法缴纳工伤保险，用人单位可购买商业保险中的团体意外伤害险或雇主责任险，以降低或抵消因雇主责任引发的人身损害赔偿法律风险。建议公司可优先考虑采购雇主责任险。