《FATF建议》的主要内容与立法启示——兼评《反洗钱法（修订草案）》相关立法条款

吕 行

（武汉大学，湖北 武汉 430072）

2019 年4 月，金融行动特别工作组（Financial Action Task Force on Money Laundering，FATF）完成了对我国的第四轮互评估工作，并向全球发布了《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》，该项报告综合评估了我国反洗钱工作开展情况，认可中国所构建的反洗钱和反恐怖融资体系，但也指出了中国反洗钱工作存在的问题并提出了改进建议①参见《金融行动特别工作组公布中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》，http://www.gov.cn/xinwen/2019-04/18/content_5384062.htm。。2021 年10 月6 日，金融行动特别工作组发布《中国反洗钱和反恐怖融资第二次后续评估报告》。该报告肯定了我国在第一次评估后进行整改所付出的努力，通过重新评估，将建议18（内部控制、境外分支机构和附属机构）和建议38（刑事司法协助中的冻结和没收）这两项建议评级提升至合规水平，将建议3（洗钱犯罪）、建议8（非营利组织）、建议16（电汇）和建议29（金融情报中心）这4项建议评级提升至大致合规水平。至此，我国在金融行动特别工作组40 项建议中已达标31 项，还有9 项建议部分达标或者未达标②参见“Anti-Money Laundering and Counter-Terrorist Financing Measures—People’s Republic of China，2nd Enhanced Follow-up Report&Technical Compliance Re-Rating”，http://www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/fur-china-2021.html。。中国继续处于金融行动特别工作组的强化跟踪状态，并于2022 年10 月向其报告在改进反洗钱和反恐怖融资方面取得的进展。《打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准：FATF 建议》（“International standards on combationg money laundering and the financing of terrorism & proliferation：the FATF recommendations”，以下简称《FATF 建议》）是金融行动特别工作组制定的国际公认的反洗钱与反恐怖融资标准，也是我国每次互评估报告所采用的评估体系。我国于2005 年成为金融行动特别工作组的观察员，并在预评估后按照评估要求于2006 年出台了《中华人民共和国反洗钱法》（以下简称《反洗钱法》）。该法虽然以法律形式明确了我国反洗钱和反恐怖融资的管理体制，但是还存在一些不足，与《FATF 建议》中的国际标准尚存在一定差距。2021 年6 月，中国人民银行发布《中华人民共和国反洗钱法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称《反洗钱法（修订草案）》），向社会公开征求意见，这是我国自2006年出台《反洗钱法》以来进行的首次修订。在金融行动特别工作组即将对我国进行第三次强化跟踪报告和技术合规性重新评级之际，对《FATF 建议》进行相关介绍，并将《反洗钱法（修订草案）》与《FATF 建议》进行比较以明确我国《反洗钱法》与《FATF 建议》的差距，对明确未来我国《反洗钱法》修订的方向有较强的现实意义。

一、《FATF建议》的主要内容

1990 年，金融行动特别工作组颁布了40 项建议内容，目的是打击对毒品犯罪违法所得的洗钱行为，但是实践中各类洗钱手段以及洗钱上游犯罪类型仍在增多。为了应对此类问题，金融行动特别工作组第一次对40 项建议进行了全面修订，将打击范围扩展到除毒品犯罪违法所得以外的其他上游犯罪。2001 年，随着全球反恐形势更趋严峻，金融行动特别工作组进一步将其职责扩大到打击资助恐怖分子活动和恐怖组织的领域，制定了反恐怖融资的几项建议。2003 年，金融行动特别工作组在将特别建议纳入范围之后，得到了全球180 多个国家和地区的认可，成为了国际公认的反洗钱和反恐怖融资的国际标准。在完成对其全部成员的评估后，金融行动特别工作组根据评估中遇到的新情况、新问题对建议进行了修订与更新，并联合国际货币基金组织、世界银行和联合国等国际组织开展了新一轮的互评估工作。本文主要对2022 年3 月更新的《FATF 建议》进行介绍③参见“International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism&Proliferation（2012-2022）”,www.fatfgafi.org/recommendations.html。。总体来看，更新后的《FATF 建议》主要包括以下6个方面的内容。

（一）一般建议（建议1～建议2）

建议1～建议2 为《FATF 建议》中的一般建议，主要规定了反洗钱、反恐怖融资的原则以及主管协调部门。关于反洗钱和反恐怖融资的原则，《FATF 建议》要求采用“风险为本”的原则。其中包括两个方面：一是各国需要识别本国的洗钱与恐怖融资、扩散融资的风险；二是对已识别的风险采取相匹配的措施以防范和降低该类风险。根据建议1的规定，各国对《FATF 建议》中的要求并不需要完全对标，而是需要根据不同的风险程度适用建议。在识别为较低风险的领域，各国可以根据一定的条件对相应的建议在本国采取简化措施。关于打击洗钱、恐怖融资和扩散融资的主管协调部门，《FATF 建议》要求各国应当指定某一部门或者建立某种协调机制负责反洗钱和反恐怖融资工作，同时还要保证多个共同参与反洗钱和反恐怖融资部门之间的协调以及国内信息共享。

（二）关于国家反洗钱、反恐怖融资、反扩散融资的立法建议（建议3～建议8）

《FATF 建议》中的建议3～建议8 主要为各国国内立法的建议，包括洗钱犯罪、没收与临时措施、恐怖融资犯罪、与恐怖主义及恐怖融资相关的定向金融制裁、与大规模杀伤性武器扩散及扩散融资相关的定向金融制裁、非营利组织。结合建议的释义部分来看，这些建议主要涉及以下几方面内容：一是关于刑事立法的建议。从实体上说，金融行动特别工作组建议各国应当将洗钱行为犯罪化，并且将洗钱罪的上游犯罪扩大到最为广泛的类型，将恐怖融资行为规定为刑事犯罪。从程序上说，金融行动特别工作组建议各国应通过立法对犯罪工具、洗钱犯罪和恐怖犯罪的收益进行没收处理，并且可以在不经刑事定罪的情况下即可没收犯罪工具或收益。对于没收的证明标准，应当进行一定的举证责任倒置，即要求违法者就涉嫌没收的财产来源合法性进行举证。二是关于制定金融制裁法律的立法建议。金融行动特别工作组建议各国实施对恐怖融资和大规模杀伤性武器扩散融资的定向金融制裁制度，包括冻结由联合国安理会列明的个人或实体在本国的资金或其他资产。三是关于非营利组织防范恐怖融资的立法建议。金融行动特别工作组建议将非营利组织定义为“主要出于慈善、宗教、文化、教育、社会或友爱目的而开展筹集、支出资金，或从事其他慈善行为的法人、法律安排或组织”，各国应通过立法采取有针对性和适当的措施，确保非营利组织不被恐怖融资滥用。

（三）关于金融机构与特定非金融行业、职业反洗钱义务的建议（建议9～建议23）

《FATF 建议》中的建议9～建议23 的主要内容为反洗钱和反恐怖融资的预防措施，主要的义务主体为各国的金融机构和特定非金融行业、职业。整体上看，《FATF 建议》中有关金融机构反洗钱义务的建议有以下几个特点。

一是针对不同的服务对象设置强度不同的义务。《FATF 建议》充分遵循“风险为本”原则，建议各国金融机构为外国政治公众人物（包括其家庭成员或关系密切的人）、虚拟资产服务提供商、高风险国家提供服务时，要采取强化的客户尽职调查措施，包括在建立业务关系时得到高级管理层的批准、对业务方的资金来源合法性进行调查、对业务关系进行强化的持续监测等。

二是在重点金融业务领域设置特别义务。跨境转移资产、电子汇款和支付结算通常是洗钱和恐怖融资发生的高风险领域，《FATF 建议》要求各国金融机构在这些领域强化资金审查措施。如：自然人或法人必须经过许可或登记才能从事资金支付结算服务；对请求跨境转移资产的委托机构，需要全面收集信息，评估委托机构反洗钱和反恐怖融资控制制度，获得高级管理层的批准等；在办理电子汇款时，要准确填写汇款人及受益人信息，确保支付链条的每一个环节都保留这些信息，对联合国安理会列出的综合名单中的个人和实体，金融机构不得与其进行交易。

三是设置了一般性强制义务。尽职调查和交易记录保存是《FATF 建议》中规定的，是金融机构对所有往来客户均需采取的措施。尽职调查措施一般需在建立业务关系之前启动，以及在大额一次性交易、客户存在涉嫌洗钱或者恐怖融资的风险、客户身份资料不真实不完整等情况下，可以采取的尽职调查措施包括客户身份识别调查和交易调查。值得注意的是，金融行动特别工作组建议各项尽职调查措施需在以“风险为本”的前提下决定采取各项措施的实施程度。对于交易记录的保存，《FATF 建议》要求金融机构将所有必要的国内和国际交易记录至少保存5年。在与客户的业务关系终止后，需要继续保留通过客户尽职调查措施获得的所有记录（如护照、身份证、驾驶执照等官方身份证明文件）。

四是设置了责任豁免与保密制度。《FATF 建议》为了最大程度鼓励金融机构积极监测并预警可能涉嫌洗钱和恐怖融资的资金，规定金融机构及其负责人、管理人员与雇员未遵守合同、法律、法规等关于信息披露的限制而向金融情报中心报告可疑交易时，只要报告可疑交易是出于正当目的，即便报告时无法确定是何种犯罪以及犯罪行为是否发生，也不会承担民事或刑事责任。同时要求上述人员依法禁止泄露向金融情报中心报告的可疑交易或相关信息，但并不禁止金融机构内部的分支机构之间共享反洗钱和反恐怖融资相关信息。

另外，对于特定非金融行业和职业的反洗钱、反恐怖融资义务的设置，《FATF 建议》规定赌场从业者、不动产中介、贵金属和珠宝交易商、律师、公证人、会计师、信托与公司服务提供商从事特定业务时，需落实客户尽职调查措施，以履行反洗钱、反恐怖融资的义务。其中，律师、公证人、会计师、贵金属和珠宝交易商、信托与公司服务提供商进行交易时，应当报告可疑交易。

（四）关于法人反洗钱义务的建议（建议24～建议25）

《FATF 建议》中特别规定了要重视对法人组织洗钱和恐怖融资的监测与预警。如建议24“法人的透明度和受益所有权”，其中要求“各国应当采取措施防止法人被洗钱和恐怖融资活动滥用，应当确保主管部门可以及时掌握或获取法人受益所有权和控制权的充足、准确和及时信息”；建议25“法律安排的透明度和受益所有权”，其中要求“各国应当确保主管部门能及时掌握或获取关于书面信托（包括委托人、受托人和受益人）的充足、准确和及时信息”。可见，《FATF 建议》对法人反洗钱和反恐怖融资的监测预警措施主要是要求各国确保主管部门能够及时获取法人组织的信息，以进行有效监管。这一方面是由于法人组织一般资金规模较大，内部往往会形成资金池，难以对钱款来源的合法性进行详细审查；另一方面在于法人股权组成中可能存在名义股东或代持股权等情况，若行为人利用代持股方式洗钱，则难以及时发现。

（五）关于金融监管部门反洗钱权力配置的建议（建议26～建议35）

《FATF 建议》中关于金融监管部门反洗钱权力配置的内容大致包括一般要求、监督和管理、操作与执法3个方面。一般要求中规定了数据统计、指引与反馈等内容；监督和管理中包括对金融机构的监管、监管机构的权力、对特定非金融行业和职业的监管；操作与执法中包括执法和调查部门的职责、执法和调查部门的权力以及现金跨境运送等内容。整体上看，该部分建议有以下特点。

一是强调数据在反洗钱和反恐怖融资监管中的重要性。《FATF 建议》规定各国应对本国反洗钱与反恐怖融资体系有效性和效率相关的数据进行持续的全面统计。具体包括获得的可疑交易报告数据，洗钱和恐怖融资调查、起诉与判决数据，财产冻结、扣押和没收数据，司法协助或国际合作请求数据。可见，《FATF 建议》对监管部门可获得数据的范围规定较为广泛，这样更有利于监管部门对洗钱和恐怖融资行为的查处。

二是依据不同的监管对象规定可以执行监管的部门。对于金融机构的监管，《FATF 建议》规定主管部门或金融监管部门应当采取必要的法律或监管措施，防止犯罪分子或其同伙持有金融机构的重要或多数股权，或成为金融机构重要或多数股权的受益所有人，或掌握金融机构实际管理权。对于特定非金融行业和职业，《FATF 建议》区分了赌场以及其他类型的特定非金融行业和职业的监管部门，赌场必须由主管部门确保受到有效的反洗钱和反恐怖融资监管，而其他类型的特定非金融行业和职业，既可以由监管机构进行监管，又可以由行业自律组织进行监管。

三是规定了较为具体的反洗钱和反恐怖融资的执法和调查措施。《FATF 建议》规定各国应当建立金融情报中心以负责接收和分析可疑交易报告以及其他与洗钱、相关上游犯罪和恐怖融资相关的信息；制定申报或披露制度，监测现金和不记名可转让金融工具的跨境运送活动。对于执法和调查部门的职责和权力，《FATF 建议》规定各国应当确保指定的执法部门有权在国家反洗钱、反恐怖融资政策框架内调查洗钱和恐怖融资，在涉及较大犯罪收益的案件中，执法部门应主动开展并行的金融调查以追查洗钱、恐怖融资或上游犯罪。各国应当确保执法部门可以采取卧底行动、通信窃听、侵入计算机系统和控制下交付等调查措施。

（六）关于反洗钱国际合作的建议（建议36～建议40）

《FATF 建议》中关于反洗钱国际合作方面的建议涉及国际公约、双边司法协助、冻结和没收、引渡和其他形式的国际合作等内容。

在国际公约方面，金融行动特别工作组建议各国加入并全面实施《维也纳公约》《巴勒莫公约》《联合国反腐败公约》《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》等。在适当情况下，鼓励各国批准并实施其他有关国际公约，如《欧洲委员会打击网络犯罪公约》《泛美反恐公约》《欧洲委员会关于打击洗钱、调查、扣押和没收犯罪收益及打击恐怖融资公约》。

在双边司法协助方面，《FATF 建议》要求在涉及洗钱、相关上游犯罪以及恐怖融资调查、起诉、诉讼过程中，各国应提供尽可能多的双边司法协助，并放松对提供司法协助的限制。例如，对于引渡原则之一的双重犯罪原则，《FATF 建议》要求各国不应要求“犯罪”是同一类罪或同一罪名时才可引渡，只需依据本国的刑事诉讼程序对其定罪即可。《FATF 建议》同时要求各国应为负责司法协助的主管部门提供充足的人力、财力和技术支持，确保主管部门工作人员具备较高的专业水准，能够遵守保密要求，并拥有较高的道德素养和适当的工作技能。

在引渡方面，《FATF 建议》要求各国应将洗钱和恐怖融资定为可引渡的罪行；制定明确而有效的程序，及时处理引渡请求；完善引渡的案件管理系统，能够跟踪引渡的执行请求进展情况；各国国内立法应避免对引渡请求的执行设置较高的门槛条件，并能确保引渡法律框架的完备性。此外，《FATF 建议》还要求各国应允许引渡本国国民，在处理与洗钱和恐怖融资相关的引渡请求时，也不应要求引渡的两国均将某项犯罪规定为同一类罪或相同的罪名，只需根据各国的法律规定裁定该行为是否构成犯罪。

在司法协助措施方面，《FATF 建议》规定各国应确保在应外国司法协助请求时可以识别、冻结、扣押和没收清洗的资产、上游犯罪所得及其收益、犯罪工具等，若应没收的财产已经灭失，则可没收等值财产。同时要求各国还应建立有效的机制，用于管理上述财产、工具，并就资产查封和没收（包括对没收资产的共享）作出安排。

二、回应与借鉴：《反洗钱法（修订草案）》的主要内容

反洗钱已经成为国际社会关注的重大问题，《FATF 建议》作为反洗钱的国际标准，不仅是每年金融行动特别工作组对各国反洗钱合规性进行评估的重要依据，从某种意义上说，它还统一了国际社会对反洗钱的认识，有利于破除国际反洗钱合作壁垒，更有效地打击跨国洗钱和恐怖融资活动。2019 年7 月—2020 年6 月，中国担任金融行动特别工作组轮值主席，其间积极履行反洗钱和反恐怖融资的国际义务。2019 年金融行动特别工作组官方发布了《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》，指出中国在洗钱和跨国犯罪的定罪、国内协调、执法机关的权力责任配置以及国际合作方面有良好的制度框架，但是在预防反洗钱的措施和对特定非金融行业的监管上仍有不足①参见“Anti-Money Lundering and Counter-Terrorist Financing Measures—People’s Republic of China，Fourth Round Mutual Evaluation Report”，http://www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/mer-china-2019.html。。2006年我国通过了《反洗钱法》，2007年、2008 年是我国《反洗钱法》相关措施逐步细化的时期，这一时期的中心任务是在《反洗钱法》的基础上进一步完善大额和可疑交易报告制度、客户身份识别制度、交易记录和客户身份资料保存制度等，金融机构承担了较重的反洗钱义务。这一时期我国的反洗钱法是以“规则为本”的，重视建立统一的反洗钱法律体系①参见李云飞著《反洗钱立法：规则为本转向风险为本》，原载于《检察日报》2016年10月13日第3版。，对金融行动特别工作组基于“风险为本”的预防洗钱建议，2006 年的《反洗钱法》中相应的规定较少。虽然之后中国人民银行相继出台了《关于进一步加强金融机构反洗钱工作的通知》、《关于进一步严格大额交易和可疑交易报告填报要求的通知》和《关于明确可疑交易报告制度有关执行问题的通知》以细化《反洗钱法》中的部分内容，树立“风险为本”的反洗钱工作理念，但这些部门规章效力层级较低，难以对金融机构形成较强的约束，因而对《反洗钱法》进行修订以对相关内容进行整合便显得尤为必要。此次《反洗钱法（修订草案）》从原有7章37 条修改为7 章63 条，新增单位和个人对反洗钱工作的配合义务、反洗钱域外管辖、反洗钱特别预防制度、收益所有人等内容，其中包含了较多对《FATF 建议》内容的回应与借鉴，更有利于我国反洗钱法与国际标准接轨。

（一）扩大反洗钱的内涵

《反洗钱法（修订草案）》第二条规定：“本法所称反洗钱，是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，遏制相关违法犯罪活动，依照本法规定采取相关措施的行为。预防和遏制恐怖主义融资活动适用本法；其他法律另有规定的，适用其规定。”相较于2006年《反洗钱法》，本次修改删去了由《中华人民共和国刑法》第一百九十一条列举的反洗钱7 类上游犯罪，将范围扩大到刑法规定的所有犯罪类型，更接近《中华人民共和国刑法》第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的罪状表述。同时，洗钱的上游行为在“犯罪活动”的基础上增加“违法活动”，将掩饰、隐瞒违法活动所得及其收益来源性质的活动也纳入反洗钱监测范围，更符合反洗钱法“预防和遏制”洗钱行为的立法目的，体现了《反洗钱法》对一切洗钱行为的“零容忍”态度。此外，《反洗钱法（修订草案）》将“预防和遏制恐怖主义融资活动”也一并纳入监测范围。

可见，反洗钱监测范围的扩大主要依据是《FATF 建议》中关于国家反洗钱和反恐怖融资的立法建议的部分内容。《FATF 建议》一直强调各国应当将洗钱罪适用于所有的严重犯罪，以涵盖最为广泛的上游犯罪，这也是其他国家或国际组织的普遍做法。如欧盟2015年出台的《反洗钱和反恐融资指令》（“Directive on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing”）第三条规定:“明知财产来自犯罪活动或参与犯罪活动所得，为了掩饰或隐瞒财产的非法来源或协助任何参与犯罪活动的人而转换或转移财产的行为，应被视为洗钱。”我国对危害社会的行为采取的是违法与犯罪相区分的二元体系，只有具有严重社会危害性的行为才作为犯罪处理，但在英美普通法国家，所有违反公共秩序的行为都是刑事法规范调整的对象［1］，因而如果《反洗钱法》仅将洗钱的上游行为局限于犯罪，相较于国际公约的要求就仍显不足。此次我国《反洗钱法》修订将洗钱的上游行为在原先“犯罪活动”的基础上增加“违法活动”，将掩饰、隐瞒违法活动所得及其收益来源性质的也纳入反洗钱监测范围。

（二）强化“风险为本”的反洗钱工作理念

2006 年《反洗钱法》在“规则为本”原则指引下，存在“清单”式反洗钱监管和开展工作的情况，即监管机构提出反洗钱监管要求，反洗钱义务主体针对各项业务逐项落实“监管清单”，未能根据业务风险情况进行区别对待。而“风险为本”反洗钱监管的本质，即科学确认、评估和缓解国家、金融机构及其他相关机构面临的外部洗钱风险威胁和内部监管脆弱性，进而构建有效的监管体系，化解系统性、主要的洗钱风险，使国家有限的反洗钱监管资源得到高效利用，确保国家反洗钱监管的有效性［2］。如前所述，“风险为本”是《FATF 建议》关于打击洗钱和恐怖融资的基本原则。《反洗钱法（修订草案）》第十九条规定：“国务院反洗钱行政主管部门开展或者会同国务院有关机关、部门、机构开展国家、行业、金融机构和特定非金融机构洗钱风险评估，根据风险状况合理配置监管资源，采取适当的风险防控措施。”第二十七条规定：“金融机构应当依照本法规定建立健全反洗钱内部控制制度，评估机构洗钱风险状况并制定相应的风险管理措施，结合实际情况建设反洗钱相关系统。”可见，《反洗钱法（修订草案）》将“风险为本”原则实际规定于反洗钱外部监管和金融机构的内部控制之中，表明“风险为本”被提升到了法律层级。

（三）建立市场主体申报“受益所有人信息”制度

《反洗钱法（修订草案）》第六十二条规定：“本法所称受益所有人，是指最终拥有或实际控制公司、企业等市场主体，或者享有市场主体最终收益的自然人。”第十七条规定了在反洗钱监督管理中，公司、企业等市场主体应当按照要求报送受益所有人信息。第二十八条、第三十五条则规定了金融机构在与客户建立业务关系或为客户提供一次性金融服务时，需要识别并采取合理措施核实客户和交易的受益所有人；同时客户也应如实提供受益所有人相关信息和资料。这是我国首次在法律中规定“受益所有人信息”的相关内容。此前，《中国人民银行关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》中定义了“受益所有人”，但效力层级较低。《反洗钱法（修订草案）》首次将“受益所有人”的概念引入法律中，以回应《FATF 建议》关于“法人的透明度和受益所有权”以及“法律安排的透明度和受益所有权”的相关要求。

（四）明确特定非金融机构的范围

2006 年《反洗钱法》对特定非金融机构的监管只在第三十五条进行了规定，即“应当履行反洗钱义务的特定非金融机构的范围、其履行反洗钱义务和对其监督管理的具体办法，由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定”，这其中并没有明确特定非金融机构的概念，以及对其进行监管的具体措施。根据《FATF 建议》第21 条、第22 条、第23 条、第28 条的规定，特定非金融机构在一定条件下也有进行客户尽职调查的义务，也应根据该领域洗钱风险的大小受各国主管部门的监管。我国2006 年《反洗钱法》的规定相较于《FATF 建议》的要求明显较为粗糙。此外，根据2021 年《中国反洗钱和反恐怖融资第二次后续评估报告》，我国在建议22、建议23 和建议28 上的建议评级仍为“不合规”。从某种意义上说，这可表明我国对特定非金融机构反洗钱和反恐怖融资进行监管以及落实其反洗钱和反恐怖融资义务的必要性。《反洗钱法（修订草案）》对这一现实要求进行了回应。

《反洗钱法（修订草案）》第六十一条明确了特定非金融机构的范围，借鉴了《FATF 建议》中的“特定非金融行业和职业”的相关规定，以更加符合反洗钱的国际标准。例如，包含房地产中介机构、贵金属交易场所与交易商、会计师事务所。同时，《反洗钱法（修订草案）》第二章“反洗钱监督管理”的第十条增加特定非金融机构为国务院反洗钱行政主管部门的监管对象；新增设第十二条专门规定由“国务院有关特定非金融机构主管部门制定或者参与制定所监督管理的特定非金融机构反洗钱规章，监督、检查所监督管理特定非金融机构履行反洗钱义务的情况”。此外，在洗钱风险评估、反洗钱义务、反洗钱调查措施与程序的规定上，《反洗钱法（修订草案）》均对金融机构和特定非金融机构进行了详细规定，避免了以往只对金融机构进行规定而特定非金融机构规定缺失的情况。

（五）建立巨额现金收付申报制度

在反洗钱风险管理领域，现金交易一直被认为是高风险交易，这主要是因为现金交易极难追踪纸币的来源和去向，极易分拆和混同。《FATF建议》中有多处涉及现金交易的规定。如建议29（金融情报中心）的释义部分，即要求“各国应考虑金融机构以及特定非金融行业和职业报告定额以上国内（际）现金交易的可行性和实用性”；还有建议32（现金跨境运送）中对个人的申报要求等。2006 年《反洗钱法》并没有关于巨额现金收付申报制度的规定，只有大额交易和可疑交易报告制度，且这两项制度的义务主体为金融机构和特定非金融机构，并不涉及一般公民。《反洗钱法（修订草案）》第三十六条规定：“任何单位和个人为提供商品或者服务等目的，不通过金融机构而是以现金方式收付，且数额巨大超过规定金额的，应当向中国反洗钱监测分析中心报告。巨额现金收付申报具体办法由国务院授权国务院反洗钱行政主管部门会同相关部门制定。任何单位和个人不得采取拆分现金交易等方式规避巨额现金收付申报义务。”第五十七条则规定了单位和个人未按照规定履行巨额现金收付申报义务时的罚则，最高可处二十万元以下的罚款，并将相关行政处罚信息纳入金融信用信息基础数据库。该条规定将反洗钱义务主体由金融机构、特定非金融机构扩展到一般公民，是对洗钱风险管理义务结构的重大变革。

三、比较与启示：《反洗钱法（修订草案）》的不足与完善

从上述分析中可以看出，《反洗钱法（修订草案）》虽然在很多方面相较于2006 年《反洗钱法》有较为明显的改进，但部分内容相较于《FATF 建议》的要求仍有一定差距，未来我国《反洗钱法（修订草案）》可从以下几个方面加以完善。

（一）重视虚拟货币的反洗钱监管

目前世界上并没有关于虚拟货币的统一定义。欧洲中央银行将虚拟货币定义为一种无法律约束，由开发者发行和管控，在特定虚拟社区成员中接受和使用的数字货币①参见“Virtual Currency Schemes”，https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/virtualcurrencyschemes201210en.pdf。。美国财政部将虚拟货币定义为缺乏真正货币的所有属性，但可以在某些环境中与法定货币进行交换的媒介。《FATF 建议》对虚拟货币的定义，则主要是基于金融行动特别工作组2019年发布的《关于将风险为本的方法应用于虚拟资产和虚拟资产服务提供商的现行指南》中的规定，特指可以进行数字化交易、转移或用于支付的任何数字化价值表示的虚拟货币，不包括法定货币的数字表示形式②参见“Guidance for a Risk-Based Approach to Virtual Assets and Virtual Asset Service Providers（2019）”，http：//www.fatf-gafi.org/publications/fatfrecommendations/documents/guidance-rba-virtual-assets.html。。 技术的发展往往先于法律的制定，为有效打击实践中利用虚拟货币进行洗钱和恐怖融资的行为，金融行动特别工作组在第九次修订建议时在词汇表中新增了两个定义，即virtual asset（虚拟资产）和virtual asset service provider（虚拟资产服务提供商），并更新了《FATF 建议》的建议15，将对虚拟货币的规制也纳入《FATF 建议》中。修订后的建议15 要求各国应当对提供虚拟资产的服务商进行监管，将《FATF 建议》中的各项反洗钱、反恐怖融资、反扩散融资的对策落实到对虚拟资产的监管之中，并由各国主管部门细化对虚拟资产服务提供商的审批、注册与监管要求，以实现制定《FATF建议》的目的。

此次我国《反洗钱法（修订草案）》并未将虚拟货币纳入反洗钱监管的范围，也没有关于金融机构和特定非金融机构对虚拟货币进行反洗钱尽职调查、可疑交易和大额交易报告的义务性规定。但这并不意味着虚拟货币在我国不受任何监管限制，事实上，我国已经有相应的规范性文件对虚拟货币的交易进行规制。例如，2013年12月中国人民银行等五部委联合印发了《中国人民银行工业和信息化部中国银行业监督管理委员会中国证券监督管理委员会中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》，其中对比特币的属性、金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务、比特币网站管理、比特币可能带来的风险等进行了规定，要求中国人民银行各分支机构应将提供比特币交易服务的机构纳入反洗钱监管的范围。2017 年9 月中国人民银行等七部委联合发布《中国人民银行中央网信办工业和信息化部工商总局银监会证监会保监会关于防范代币发行融资风险的公告》，其中将比特币等虚拟货币定性为虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。但是上述两个文件对虚拟货币反洗钱的规定较为原则化，尚不足以防范包括比特币在内的虚拟货币洗钱风险，这也导致不能对虚拟货币的反洗钱问题进行有效监管，以致出现监管灰色地带，客观上增大了虚拟货币的洗钱风险［3］。因此，《反洗钱法（修订草案）》应针对中国虚拟货币洗钱监管的真空现实，借鉴国际虚拟货币监管经验，加强虚拟货币反洗钱监管。具体设计上，可在《反洗钱法（修订草案）》第三章“反洗钱义务”中将上述两个文件以及《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》中关于金融机构的虚拟货币反洗钱义务内容进行整合，增加关于“虚拟货币的反洗钱义务”的内容。如：金融机构和特定非金融机构不得为虚拟货币相关业务活动提供服务，发现违法违规问题线索应当立即向中国反洗钱监测分析中心报告；金融机构不得为虚拟货币相关业务活动提供账户开立、资金划转和清算结算等服务，不得将虚拟货币纳入抵质押品范围，不得开展与虚拟货币相关的保险业务或将虚拟货币纳入保险责任范围；等等。

（二）建立金融机构及其工作人员的责任豁免机制

《反洗钱法（修订草案）》在2006 年《反洗钱法》行政处罚体系的基础上，进一步细化了处罚情形，加大了处罚力度，修改了被处罚人范围、处罚种类、处罚额度等。如《反洗钱法（修订草案）》第五十一条不仅增加了“未根据经营规模和洗钱风险状况配备相应人力资源的”、“未评估风险状况并制定相适应的风险管理措施的”、“未有效实施反洗钱内部控制制度的”等应给予处罚的情形，还新增了由国务院有关金融监督管理机构限制或禁止其开展相关业务的处罚种类。这有利于督促金融机构以及从事金融业务的单位和个人切实履行《反洗钱法（修订草案）》规定的责任义务。但金融机构从事金融业务，其与客户之间属于平等的民事法律关系，很多业务依法需要订立书面合同。《中华人民共和国民法典》第五百零一条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”如果金融机构依据《反洗钱法（修订草案）》第三十二条的规定进行可疑交易和大额交易报告，但事后证明该笔资金与洗钱和恐怖融资无关，那么是否需要该金融机构或个人承担民事责任呢？我国《反洗钱法（修订草案）》并没有对这一问题作出明确回应，只是较为笼统地在第七条规定：“履行反洗钱义务的机构及其工作人员依法提交大额交易和可疑交易报告、采取洗钱风险管理措施等工作，受法律保护”。中国人民银行发布的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》中也未对此种情形进行规定。就预防和惩治反洗钱而言，银行等金融机构的作用十分重要，需要通过强有力的内外部措施，促使银行加入反洗钱行动［4］，而建立和落实反洗钱“尽职免责”激励机制就是其中的重要一环。《FATF 建议》中的建议21 规定了责任豁免制度，如上文所述，只要金融机构及其负责人、管理人员和雇员出于正当目的依法向金融情报中心报告可疑交易，即便无法确定是何种犯罪活动以及犯罪活动是否实际发生，也不会因披露该信息而承担刑事或民事责任。因此，我国《反洗钱法（修订草案）》在正式出台之前，有必要设置类似的责任豁免条款，以鼓励金融机构及其工作人员对可疑交易进行监测报告，预防洗钱和恐怖融资风险。在条款设计上，可在《反洗钱法（修订草案）》第六章“法律责任”第五十二条对金融机构未履行反洗钱义务处罚的基础上增加一款，如规定金融机构及其工作人员出于正当目的依法向中国反洗钱监测分析中心报告大额交易与可疑交易，即便暂时无法确定是否存在洗钱的违法犯罪事实，金融机构及其工作人员也不因未遵守法律法规关于信息披露的限制而承担民事或刑事责任。

（三）完善《反洗钱法》的域外适用

目前，经济全球化进程不断加快，洗钱犯罪的国际性愈发明显。我国2006 年《反洗钱法》由于欠缺关于域外适用的规定，以致对在境外侵害我国国家利益乃至国家安全的洗钱行为难以形成有效约束。《反洗钱法（修订草案）》第九条新增了保护管辖的规定，即“中华人民共和国境外发生的洗钱和恐怖主义融资活动危害中国国家安全和主权，或者侵犯中国公民、法人和其他组织合法权益，或者扰乱中国金融管理秩序的，可以依照本法有关规定对有关单位和个人进行处理并追究责任”，该条款可有效解决此前我国无法对境外发生的洗钱和恐怖融资行为进行管辖的问题。

另外，随着我国金融机构普遍开展网络金融业务，互联网金融和网络通信等逐渐成为洗钱的重要平台，如果境外洗钱和恐怖融资行为人利用我国的金融、网络、通信等基础设施从事洗钱活动，我国是否有属地管辖权呢？对此，《反洗钱法（修订草案）》没有明确规定。《FATF 建议》中的建议16要求各国应确保金融机构对电汇进行监控，在处理电汇中如果涉及联合国列明的个人和实体时则应能采取冻结措施，阻止交易的完成。这实际上是建议各国的反洗钱法律将利用本国电子支付系统的洗钱和恐怖融资行为纳入管辖范围。目前已有部分国家的反洗钱法律对此进行了规定。例如，美国的《爱国者法案》规定，外国人实施了涉及全部或部分在美国境内的金融交易的犯罪、或将已被命令没收的资金转入美国、或该外国人在美国境内金融机构开设银行账户的，可以追究其刑事和民事责任，这便极大地增强了美国反洗钱法域外适用能力。

有学者指出，属地管辖原则不应当仅仅作为一个将特定的行为与特定的国家联系起来的机械化标准，还应作为跨境监管中关于公平性和合法性的一种具体表达，需要以新的连接点作为一国扩张属地管辖权的依据［5］。我国《反洗钱法（修订草案）》在域外管辖方面可以将网络、通信等基础设施作为属地管辖的扩张依据，这不仅符合《FATF 建议》国际标准的要求，还有域外立法可以参照。具体来说，可以在《反洗钱法（修订草案）》第九条关于管辖规定的基础上增加相关规定，如中华人民共和国境外发生的利用中华人民共和国境内的金融、网络、通信等基础设施从事洗钱和恐怖主义融资活动的，可以依照本法有关规定对有关单位和个人进行处理并追究责任。

我国在金融行动特别工作组的第二轮评估中仍有8 项指标被评定为“大致合规”和“不合规”，主要涉及与恐怖主义及恐怖融资相关的定向金融制裁、政治公众人物、特定非金融行业和职业的尽职调查、法人的透明度和受益所有权、法律安排的透明度和受益所有权、对特定非金融行业和职业的监管以及处罚措施。通过综合比较可以发现，我国《反洗钱法（修订草案）》集中于对特定非金融机构的监管、受益所有人的透明度、定向金融制裁和处罚这4 项建议的回应。目前对于政治公众人物的反洗钱措施没有进行规定，这可能是因《中华人民共和国公职人员政务处分法》、《中国共产党纪律处分条例》以及其他一些党内法规已经对公职人员的财产申报、监测等作出了详尽规定。未来我国《反洗钱法（修订草案）》是否还需在这些方面进行完善值得我们深入思考。