劳动争议案件适用规范性文件司法实证研究——以《劳动合同法》第26 条第1 款第2 项为例

王立明，牛文杰

（三亚学院法学院，海南三亚 572022）

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第26 条第1 款规定了如下三种劳动合同无效或部分无效的情形：其一，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同的；其二，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；其三，违反法律、行政法规强制性规范的。在劳动法学术界和实务界，对上述第一种、第三种情形的研究较多，且法院裁判案件数量也不少，但对于“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”研究较少，且法院裁判案例数不多。例如“马工程教材”《劳动与社会保障法学》在行文中只罗列了此法条〔1〕。又如在“中国裁判文书网”上，以“用人单位免除自己的义务、排除劳动者权利”为关键词，仅检索到32 份适用此规定的裁判文书。

从法规范角度讲，《劳动合同法》第26 条第1款第2 项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”，属强制性规范。有学者认为，所谓强制性规范，是指当事人不能通过其约定加以改变的规范，其可分为强制性规定和禁止性规定。强制性规定，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止性规定，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。此种区分在法律上的意义主要在于，违反禁止性规定通常应宣告无效；如果违反强制性规定，可以通过适当方式予以弥补，不必宣告无效。但如果不能弥补，应宣告无效〔2〕。就劳动基准法而言，劳动合同约定的内容违反劳动基准规定，就会导致劳动合同无效或部分无效的法律后果〔3〕。在人力资源社会保障部、最高人民法院公布的《关于联合发布第二批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2021〕90 号，以下简称《第二批劳动人事争议典型案例的通知》）的“劳动者与用人单位订立放弃加班费协议，能否主张加班费”案中，被劳动仲裁委员会认定为无效。本文无意对各种学说的理论进行梳理和评价，而是尝试运用实证研究来洞察法官的裁判方法。通过对近年来法院对“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”的劳动争议纠纷裁判文书的梳理和分析，以期发现法官裁判之规律，总结裁判文书中的有益经验与不足，并探索完善立法、规范司法的路径。

一、法院裁判文书的基本特点

法院认定“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”的规范性法律文件主要有如下两部：其一，《劳动合同法》第26 条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”。其二，《劳动合同法实施条例》（国务院令〔2008〕535 号）第18 条规定：“用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者完成一定工作任务为期限的劳动合同。”①值得一提的是，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26 号）第35 条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”那么，“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”是否属于违反法律、行政法规的强制性规定？笔者以为，从立法条文看，回答是肯定的，且两者之间是并列关系，而非包容关系。在“中国裁判文书网”检索到的32 份裁判文书，涉及北京、浙江、江苏、广东、贵州、河南、河北、黑龙江、陕西、四川、吉林、湖北、天津和江西等14 个省、直辖市，且法院依据上述条文制作了裁判文书。

从32 份法院裁判文书的年份分布看，2008 年、2009 年两年间，没有因“用人单位免除自己的法定义务、排除劳动者权利的”的劳动争议诉至法院；2010 年至今，此等案件陆续诉至法院。上述32 份法院的裁判文书具有如下四方面的特点：其一，从裁审程序上看，“一裁一审”“一裁两审”居多，“一裁三审”只有1 例。说明一方面此种案件关乎劳动者或用人单位的切身利益，即劳动者请求用人单位给付金钱或用人单位拒绝向劳动者给付金钱；另一方面，多数案件是用人单位不服劳动仲裁裁决而向法院起诉的，即用人单位往往不服此等案件的定性，进而起诉、上诉，甚至申请再审。其二，从裁判结果上看，劳动者胜诉的案件有24 起、劳动者败诉的案件有8 起，说明用人单位利用其强势地位，在订立的劳动合同中有“免除用人单位的法定责任、排除劳动者权利”的实质内容。其三，从给付金钱上看，此类案件多涉及金钱给付，说明“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”与劳动者的核心利益（劳动报酬）有着直接的利害关系。其四，从案由分布看，检索的32 份裁判文书，多数采一级案由，如“劳动争议纠纷”有24 件；采二级案由，如“劳动合同纠纷”，只有1 件；采三级案由，如“工伤保险待遇纠纷”有3 件、“劳动报酬争议纠纷”有2 件、“经济补偿金纠纷”有1 件；未写案由有1 件。由此可见，法院适用案由的突出特点是，法院裁判文书多采一级案由，是因为此类劳动合同无效认定之依据散见于《劳动合同法》的不同条文之中，法官只能多采一级案由，以避免定性不当。需要特别说明的是，上述统计数字并不代表我国“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”案件的实际数量，原因有如下两个：此类案件经劳动仲裁，当事人均未起诉至法院；各地各级法院审判此类案件上传至“中国裁判文书网”的只是很小一部分，此类案件的实际纠纷数量可能远不止上网的裁判文书数量。

二、法院裁判文书的裁判依据

《最高人民法院关于人民法院民事裁判文书制作规范》（法〔2016〕221 号）对裁判依据的引用有明确规定②具体讲，裁判依据如下六方面的要求：其一，引用法律、法规、司法解释时，应当严格适用《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》。其二，引用多个法律文件的，顺序如下：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释；同时引用两部以上法律的，应当先引用基本法律，后引用其他法律；同时引用实体法和程序法的，先引用实体法，后引用程序法。其三，确需引用的规范性文件之间存在冲突，根据《中华人民共和国立法法》等有关法律规定无法选择适用的，应依法提请有决定权的机关作出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。其四，裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。其五，引用最高人民法院的司法解释时，应当按照公告公布的格式书写。其六，指导性案例不作为裁判依据引用。。同时，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14 号）第4 条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”此种做法在学术界被称为“法律适用的基本原则”。之所以如此，原因是构建法律体系的需要。例如学理上法律适用的原则有“上位法优先于下位法”“新法优先于旧法”“特别法优先于普通法”“强行法优先于任意法”。另外，我国法院制作的涉及劳动争议案件的民事裁判文书，裁判依据除遵循上述规定外，还引用省法院“会议纪要”、省人社厅“意见”、惯例等作为说理或论证之依据。这是我国劳动关系地方化、本土化发展趋势使然。基于学术研究规范考量，本文对检索的32 份裁判文书引用的裁判依据以正式法律规范、非正式法律规范为标准进行了类型化分析①笔者认为，正式法律规范主要是指官方出台的规范性法律文件，且允许将法院裁判文书作为裁判依据的法律条文，如法律、行政法规、地方性法规、司法解释等；非正式法律规范是指仅具有规范性意义的法律资料，且不能在法院裁判文书中作为裁判依据适用，如法院的“会议纪要”、习惯等。。

（一）裁判依据适用正式法律规范

1.适用《劳动合同法》

法院裁判文书适用《劳动合同法》，可分为如下两种情形：其一，适用《劳动合同法》第26 条第1 款第2 项；其二，适用《劳动合同法》相关条款。现依次说明如下。

（1）适用《劳动合同法》第26 条第1 款第2 项

法院裁判文书引用《劳动合同法》第26 条第1款第2 项作为裁判依据，即用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，认定劳动合同部分无效居多，而认定劳动合同有效居少。

就试用期约定而言，法院认为，某机械设备公司与闵某签订的《进厂须知》中约定的“入职人员试用期不满15 天，没有提出书面辞职申请速离者，一概不予结算工资”，系用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者获得报酬权利的约定，应属无效合同约定②参见江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04 民特73 号民事裁定书。。

就辞退约定而言，法院认为，协议约定的“丙方保证不再对甲方进行任何形式的主张（包括仲裁与诉讼），否则乙方有权以丙方违约为由辞退”，违反了《劳动合同法》第26 条第1 款第2 项的规定，应为无效条款③参见河南省鹤壁市中级人民法院（2016）豫06 民终387 号民事判决书。。

就竞业限制约定而言，法院认为，协议约定了“在竞业限制期限内按月给予乙方经济补偿金”，但未约定经济补偿的具体数额，违反了《劳动合同法》第26 条第1 款第2 项的规定，用人单位免除自己的法定责任，导致协议无效④参见河北省黄骅市人民法院（2014）黄民初字第2345 号民事判决书。另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26 号）第36 条第1 款规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”。

就协议约定的货款收到支付劳动报酬而言，法院认为，双方约定待货款到账后再发放提成工资的条款违反了法律规定，属于无效约定，应予以纠正⑤参见广东省惠州市中级人民法院（2010）惠中法民一终字第1543 号民事判决书。。 此外，就协议约定医疗事故责任追偿权而言，法院认为，《聘用关系终止协议书》第4 条约定的“发生于本协议订立之前的乙方诊疗行为，如在今后发生纠纷的，甲方应负责相关纠纷的协调与解决工作，但最终责任由乙方承担。如甲方因此被追索的，甲方承担责任后有权全额向乙方追偿”，系用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者的权利，应属无效条款⑥参见浙江省温州市龙湾区人民法院（2010）温龙永民初字第61 号民事判决书。。

就协议约定社会保险而言，法院认为，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，某公司与刘某签订的补充协议尽管约定由刘军花自行承担未缴纳社会保险的相关后果，但该协议违反法律的强制性规定，属用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，应属无效①参见北京市房山区人民法院（2015）房民初字第03293 号民事判决书。另，此判决书称：“关于刘军花2011 年7 月至2014 年4 月期间的社会保险问题，刘军花可通过劳动行政部门予以解决，故对刘军花要求三乐公司支付其上述期间养老保险补偿金的诉讼请求，本院不予处理。”。 此外，就劳动合同约定续签条款而言，法院认为，劳动合同约定的“合同期满双方未续签合同，但劳动关系仍然存在的，视为原合同延期3 个月”，系公司利用该条款内容来免除其应与劳动者及时签订劳动合同的法定责任，应属无效条款②参见四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第3257 号民事判决书。。

就录用通知约定目标奖金而言，法院认为，某公司录用通知约定的“年目标奖金在发放前因任何原因导致双方劳动关系终止的，我公司将不再支付该奖金”，此约定属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利，依法应属无效③参见广东省广州市中级人民法院（2021）粤01 民终5631 号民事判决书。。

从上述列举的案件看，劳动者胜诉的原因主要有如下两方面：其一，双方在劳动合同中约定的内容，在劳动法规范性文件中没有具体、明确的规定。为此，法官遵循“有利原则”或“倾斜保护”的解释原则，将其归入“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”范围，从而实现裁判案件公正的目的；其二，证据材料经当事人双方在法庭上举证、质证，并最终被法官认证。而劳动者败诉的原因，均是因劳动者无法在法庭上举证证明与用人单位签订的劳动合同有“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”的情形，故法院不予支持。此外，对劳动者提出的协议书有违反《劳动合同法》规定的“用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者的权利”的情形，法院认为，根据协议书约定，双方已于1996 年1 月1 日解除劳动合同，而《劳动合同法》于2008 年1 月1 日施行，双方劳动关系解除时，该法尚未颁布，故孙某要求适用该法，并以违反该法的强制性规定为由主张《协议书》无效，于法无据，本院不予支持④参见吉林省高级人民法院（2019）吉民申1384 号民事裁定书。。特别值得一提的是，法院单独引用《劳动合同法》第26 条第1 款第2 项作为裁判案件依据，从裁判文书追求的法律效果、社会效果考虑，法官在裁判文书中给出的理由尚显不足。

（2）适用《劳动合同法》相关条款

法院适用《劳动合同法》相关条款作为裁判劳动争议案件的依据，多是因为劳动争议案件涉及用人单位向劳动者支付赔偿金、违约金等条款，在《劳动合同法》中有比较明确的规定。

就考勤管理规定未规定劳动者旷工天数而言，法院认为，某公司的《考勤管理规定》虽规定了“劳动者当月无故连续旷工3 天（含3 天），属于严重违纪行为”，但未规定劳动者旷工3 天可以解除劳动关系，故某公司解除朱某的劳动关系属违法解除，根据《劳动合同法》第47 条、第87 条规定，判决某公司向朱某支付因违法解除劳动关系的赔偿金29 707.7 元⑤参见广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第289 号民事判决书。。

就保密协议约定违约金数额而言，法院认为，《保密协议》第11 条约定的“违约金是卢某最近薪资年收入的3 倍”，此约定无效。根据《劳动合同法》第90 条规定：“劳动者违反本法规定的解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”假设郭某需要支付违约金，保密协议约定的违约金标准过高，人民法院应当酌定调整至合理金额。卢某离职前的月平均工资为3 394 元，而《保密协议》第11 条约定的违约金是其最近薪资年收入的3 倍（公司主张344 031 元），该违约金数额远远高于卢某的收入水平（法院按照其月平均工资的2.21 倍计算违约金，计算公式：7 509.02 元÷3 394元=2.212 4）。具体到本案中，为了体现法院裁判标准的统一性，即使法院判决郭某需要支付违约金，金额不宜高于21 142.62 元（计算公式：9 556.42元×2.212 4），且公司亦未能举证证明郭某的违约行为给其造成了经济损失，《劳动合同法》规定的违反竞业限制的违约金是赔偿性违约金，不是惩罚性违约金①参见广东省东莞市中级人民法院（2019）粤19 民终15838 号民事判决书。。

就劳动者无法提供证据证明劳动合同而言，法院认为，《劳动合同法》第16 条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”刘某与某公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，双方均已签字盖章，劳动合同已经生效。刘某要求确认劳动合同无效、未签订劳动合同双倍工资差额的请求，未提供证据证明，法院对此不予支持②参见北京市石景山区人民法院（2020）京0107 民初1276 号民事判决书。。

就保密协议约定的竞业限制补偿金而言，法院认为，该“劳动合同”第10 条第2 款约定的“竞业限制补偿金由甲方支付，支付标准为乙方离职前月基本工资的1/2……”以及第11 条第2 款约定的“乙方违反合同第10 条第2 款的，违约金为乙方离职前一年收入的2 倍”违反了《劳动合同法》第24 条规定（竞业限制约定不得违反法律、法规规定）和《劳动合同法》第26 条第1 款第2 项规定，应属无效。同时，保密协议约定的竞业限制补偿金为龙某离职之前月基本工资的1/2（即每月750 元），此约定的竞业限制补偿金明显过低，违反了公平合理原则，属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形。最终，法院判决撤销了上述“劳动合同”约定的内容③参见陕西省西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113 民初10355 号民事判决书。。

就劳动协议约定解除劳动合同而言，法院认为，劳动协议约定的“甲方（即某公司）根据工作的实际情况，可向乙方（即代某）提出解除本劳动协议，乙方必须接受；乙方可根据自身的情况，向甲方提出解除本劳动协议，甲方必须接受”，属无效。同时，2020 年5 月25 日某公司以代某的工作任务不饱和为由单方解除代某劳动合同，并非法定事由，应认定为违法解除，根据《劳动合同法》第87 条规定，某公司应当向代某支付违法解除劳动合同赔偿金13 820 元（3 455 元×2 个月×2 倍）④参见湖北省武汉市中级人民法院（2021）鄂01 民终4294 号民事判决书。。

就劳动协议约定劳动者薪酬而言，法院认为，录用通知函约定的“根据公司薪酬管理规定，如果您的岗位发生变化，公司可能会根据实际情况对您的薪资进行调整”以及“甲方对于乙方工作调整涉及劳动合同事项变更的，以工资单、异动表等进行确认，乙方在一个月内未书面提出异议的，视为已认可该变更事项……”，属于变相规定了某公司对仲某薪酬调整具有不通过与劳动者协商即行变更的任意变更权，限制了仲某通过协商变更劳动合同条款的法定权利，也变相赋予了作为用人单位的原告对劳动合同的任意变更权。《劳动合同法》第35条规定，劳动合同变更，遵循协商一致的原则。从本案查明的情况来看，某公司提供的格式劳动合同，对于限制劳动者通过协商变更劳动合同条款的约定，某公司没有举证证明其已经履行了必要的提示与说明义务，故双方劳动合同中上述任意变更劳动者薪酬标准的约定无效⑤参见江苏省海安县人民法院（2014）安民初字第00184 号民事判决书。。

就通知规定员工离职后即不予发放提成而言，法院认为，《关于下发事业部营销体系2016 年激励考核方案的通知》第5 条规定的“员工离职后即不予发放提成”，排除了离职员工领取劳动报酬的权利，应认定为无效。同时，法院认为，某公司按照购房客户尾款到位情况发放销售人员提成金额的方案并无违法，仲裁裁决依据《劳动合同法》第27 条规定，否定上述考核方案全部效力，这是适用法律的错误⑥参见浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03 民特16 号民事裁定书。。

从上述列举的案件看，法院除适用《劳动合同法》第26 条第1 款第2 项规定外，还适用《劳动合同法》相关条款，是因为法官认定劳动合同条款无效，一方面《劳动合同法》的其他条款为法官适用法律提供了明确的指引，另一方面适用其他条款是基于处理劳动合同无效之需要。需要说明的是，若《保密协议》约定的违约金数额远远高于劳动者的劳动收入，法院是否有权调整，《劳动合同法》没有规定。在上述列举的“保密协议约定违约金数额”一案中，法院认为，违约金约定的数额远远高于劳动者的收入，依据劳动者月收入平均工资标准进行了适当调整。法院裁判文书给出的理由是：《劳动合同法》中规定的违反竞业限制的违约金是赔偿性违约金，不是惩罚性违约金，主要作用是为了弥补一方违约后另一方所受到的损失。笔者认为，法院的做法是正确的，即可以参照现行《民法典》第585 条的规定处理。

2.适用《劳动合同法》和地方性法规

就《解除劳动关系》约定的赔偿金数额而言，某单位与汪某签订的“解除劳动关系协议书”约定的赔偿金是170 000 元金额（某单位认为，汪某在职期间月平均工资为4 538.5 元，依法单位应赔偿204 232.5 元）。法院认为，根据《广东省工伤保险条例》第33 条规定，计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，应按照劳动者受伤前12 个月的平均月缴费工资，不足12个月的，以实际月数计算平均月缴费工资，劳动者工资低于全省上年度职工月平均工资的60%的，按照全省上年度职工月平均工资的60%计算。本案中，原被告均确认被告2018 年5 月24 日至31 日的工资是2 006 元，2018 年6 月1 日至6 月30 日期间的工资是7 071 元，因被告2018 年5 月工资不是足月工资，故某公司主张将5 月24 日至6 月30日合并计算为两个月的工资标准来计算工伤赔偿不符合法律规定，且某公司主张的工资标准也低于全省上年度月平均工资的60%。因此，双方“解除劳动关系协议书”的约定，违反了《广东省工伤保险条例》第64 条第1 款关于“本人工资”的规定，且条款中用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利，根据《劳动合同法》第26 条第1 款第2 项规定，属无效条款①参见广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111 民初9118 号民事判决书。此外，《广东省工伤保险条例》第64 条第1款规定：“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前12 个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足12 个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资300%的，按照全省上年度职工月平均工资的300%计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资60%的，按照全省上年度职工月平均工资的60%计算。”。

就一次性伤残就业补助金约定而言，法院认为，“工伤一次性伤残就业补助金协议”约定的“一次性伤残就业补助金25 000 元支付给张某作为安全基金”，系在被告工伤认定及劳动能力鉴定完成后签订的，被告明确知道原告应当支付的一次性伤残就业补助金数额，其自愿放弃权利，将一次性伤残就业补助金支付给原告作为安全基金。双方签订的协议不存在用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，故双方签订的一次性伤残就业补助金协议合法有效，根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第21 条、第27 条规定，某单位无须向张某支付一次性伤残就业补助金②参见江苏省南京市六合区人民法院（2015）六民初字第1540 号民事判决书。。

上文中已对法院裁判案件适用地方性法规有说明，但值得进一步思考的问题是，为什么法院裁判劳动争议案件适用地方规范甚多？对此问题的论证除《中华人民共和国立法法》赋予地方立法权外，尚需考虑如下两个因素：其一，广泛性。广泛性是针对《劳动合同法》调整范围而言的，如该法第2 条、第96 条的规定。其二，特殊性。特殊性是指，一方面《劳动合同法》给适用地方性法规留有空间，如该法第61 条有“按照用工单位所在地标准执行”之表述，以及《劳动合同法实施条例》第14 条有“用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定”之表述，等等；另一方面，基于各地经济社会发展不平衡，劳动关系运行也不尽相同，在此情形下，上位法没有规定或有规定但规定得太原则，因此只能通过地方立法来完善，以达到裁判尺度在一定区域内的统一。至于地方立法是否违反上位法的规定，则是另一个问题。

3.适用司法解释

就教育教师劳务合同而言，某教育科技公司与王某签订的“701 教育教师劳务合同书”第12 条约定：“按照法律关于‘禁止同业竞争’的规定，乙方在从甲方离职后的两年内，不得以任何理由、任何形式自营或者为他人经营与甲方有竞争的业务，甲方保留进一步追究乙方法律责任的权利。”对此，某教育科技公司认为，约定竞业限制，则必约定经济补偿金，只约定竞业限制没有约定经济补偿金的，属于“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利”的情形①参见浙江省台州市中级人民法院（2017）浙10 民终174 号民事判决书。。法院认为，某教育科技公司与王某在合同中约定了竞业限制条款，王某属于其他负有保密义务的劳动者，某教育科技公司应当依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4 号）第6 条第1 款规定，向王某支付竞业限制经济补偿②《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4 号）第6 条第1 款规定：“当事人在劳动合同中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12 个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”需要说明的是，上述司法解释条款已由《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题发的解释（一）》（法释〔2020〕26 号）第36 条规定。。

就保密协议而言，新东方学校（甲方）与钟某（乙方）签订《保密协议书》约定：其一，甲乙双方解除劳动关系后，若甲方要求乙方根据上述第1 条承担竞业禁止义务，则甲方应当在乙方履行竞业禁止业务期间每月向乙方支付一定数额的竞业限制补偿金，补偿金额为每月200 元；其二，乙方不履行规定的义务，应当承担以下违约责任：立即停止违约行为；一次性向甲方支付违约金，金额为人民币30 000 元，并应在甲方通知乙方支付之日起的10个工作日内一次性支付完毕。若前述违约金不足以弥补甲方的损失，则乙方应赔偿甲方的全部损失……法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6 条第1 款规定，本案中，钟某主张新东方学校与其签订的《保密协议书》为格式合同，符合“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利”无效情形，且竞业补偿金200 元不符合法律规定，与违约金3 万元对比严重违反法律原则。对约定经济补偿金明显低于法律规定的竞业限制条款的处理有其他路径，即约定经济补偿金明显低于法律规定的竞业限制条款，宜认定为合同必备条款不具备，应当进行补充③参见江西省南昌市中级人民法院（2021）赣01 民终156 号民事判决书。。

就新员工入职而言，某单位《新员工入职须知》第7 条载明：“新入职员工根据公司管理规定，有7天的观察期，7 天之内（含）离职或被辞退者，不计薪资；上班7 天之后未满一个月离职或被辞退者，扣除7 天工资；上班满一个月者，计满月薪资。”法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2001〕14 号）第19 条和《中华人民共和国劳动法》第3 条规定④《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2001〕14 号）第19 条“用人单位根据《劳动法》第4 条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”需要说明的是，上述司法解释条款已由《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题发的解释（一）》（法释〔2020〕26 号）第50 条规定。此外，《劳动法》第3 条规定的内容之一，即劳动者有取得劳动报酬的权利。，虽然原告在入职时签名确认了解并同意该条款，但该条款违反了法律规定，属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利，该条款是无效条款⑤参见广东省广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民一初字第560 号民事判决书。。

上文中已对法院裁判案件适用司法解释有说明，在此不予赘述。但值得一提的是，由于司法解释属于具体裁判规则，其规定的内容比较精准，故只要司法解释有明确、具体的规定，法官就会不遗余力地适用司法解释。

（二）裁判依据适用非正式法律规范

1.适用“会议纪要”“意见”

（1）“合同自动顺延”约定是有效还是无效

某公司与王某签订的书面劳动合同约定：“固定期限，自2014 年12 月22 日起至2017 年12 月21 日止，共36 个月，合同期满后，双方同意继续履行的，合同自动顺延，达到无固定期限合同条件的，自动转为无固定期限合同，双方如需重新约定劳动合同期限的，在合同到期前三十天内订定。”对此，某公司认为，未签订书面劳动合同无须向劳动者支付双倍工资，依据北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（京高法发〔2014〕220 号）第32 条规定，即“因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延，但未约定续延期限，在劳动合同到期后，劳动者仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份与原劳动合同内容和期限相同的合同，故劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资不应支持”。而王某认为，双方签订的自动顺延合同的条款属于无效条款，用人单位应当向劳动者支付双倍工资，根据《劳动合同法》第26 条第1 款第2 项规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的，该条款无效。

法院认为，王某入职时签署的劳动合同期限为2014 年12 月22 日至2017 年12 月21 日，从实际履行来看，在2017 年12 月22 日之后，王某仍旧在原告公司工作，某公司也并未提出异议，因此按照合同约定，双方劳动合同自动顺延。故双方约定的自动顺延条款并未违反法律规定，在劳动合同到期后，王某仍在原告公司，双方均未提出解除或者终止劳动合同，属于双方意思表示一致续延劳动合同，可以视为双方订立一份与原合同内容和期限相同的合同，对王某主张的2017 年12 月22 日至2018 年2 月28 日期间的未签劳动合同二倍工资差额不予支持①参见北京市昌平区人民法院（2018）京0114 民初18153 号民事判决书。。

（2）尘肺病理赔协议

原告（甲方）与被告（乙方）又于2016 年9 月28日签订的《疑似尘肺病（参保职工）有关理赔事项协议书》约定：其一，乙方请求自愿与甲方解除劳动合同，终止劳动关系。同时自愿放弃申请劳动仲裁和提起民事诉讼等相关民事权利；其二，劳动能力鉴定后理赔时乙方自愿享受社保局所能理赔的各项工伤保险待遇，其余部分如“停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金”自愿表示放弃，不再要求甲方理赔。

法院认为，《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅法〔2011〕27号）第6 条、第7 条规定，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数进行计算，本院确定按2015 年贵州省城镇单位从业人员年平均工资53 094 元计算。此外，《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第4 条第1 项的规定，住院期间伙食补助费按10 元/天的标准计算。为此，陈某与单位签订的协议书中关于陈某放弃单位支付相关工伤保险待遇的部分约定既显失公平，又违反法律规定，排除劳动者权利，不具有法律效力，当属无效②参见贵州省织金县人民法院（2018）黔0524 民初378 号民事判决书。类似的案件可参见贵州省毕节市中级人民法院（2018）黔05 民终2744 号民事判决书。。

根据《最高人民法院关于人民法院民事裁判文书制作规范》（法〔2016〕221 号）第七部分裁判依据规定：裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。为此，“会议纪要”“意见”等非规范性法律文件在法院裁判文书的引用有如下三个特点：其一，此类文件或由用人单位、劳动者提供，或由法官提供；其二，裁判文书或在当事人提出的事实与理由部分原文引用，或法院认为部分原文引用；其三，裁判依据虽适用《劳动合同法》相关条款，但裁判结果则是依据此类文件作出的。

2.适用惯例

2014 年12 月25 日，某鞋厂以徐某“侮辱威胁行政单位领导、冲击办公场所、严重影响正常生产秩序”为由，将其解雇。最终法院以违法解除劳动合同处理。对于涉及的年终奖问题，法院认为，双方均确认某鞋厂有支付年终奖的惯例，某鞋厂未能举证证明2014 年年终奖的支付条件及计算方式，应承担举证不能的不利后果，即向徐某支付2014 年的年终奖金。由于双方均未能提供年终奖的计算方式，按2013 年年终奖计算，徐某2014 年年终奖数额为4 560 元③参见广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民五终字第2140 号民事判决书。。

习惯或惯例虽未在劳动法规范中规定，但法院裁判劳动争议案件有引用习惯或惯例作为裁判理由，原因主要有如下三方面：其一，某一特定行为习惯，现行劳动法规范没有规定或规定不明确；其二，《民法典》第10 条规定了习惯可以作为裁判案件的依据；其三，最高人民法院印发的《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（法〔2021〕21 号）第4 条第4 项规定：“涉及公序良俗、风俗习惯、权利平等、民族宗教等裁判文书，诉讼双方存在较大争议且可能引发社会广泛关注的案件，应当强化运用社会主义核心价值观释法说理。”

三、法院裁判文书的启示与反思

我国法院在涉及“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的审判中积累了一定的经验，这些经验对未来解决此类纠纷有启示。同时，法院裁判文书反映的问题，也值得我们进一步反思，并不断完善立法和规范司法。

（一）裁判依据与法院认为

前文中法院制作的裁判文书，适用《劳动合同法》第26 条第1 款第2 项，有如下两种表述顺位：其一，有些法院制作的裁判文书，将此条款放在“判决依据”部分。例如前文中“原告李某某与被告温州市××区××街道卫生院劳动争议案”，裁判依据表述为：“依照《劳动合同法》第26 条第2 款规定，判决如下：原告李某某与被告温州市龙湾区海城街道中心卫生院、第三方某某于2009 年7 月15 日签订的协议书其中第4 条条款无效。”其二，有些法院制作的裁判文书，将此条款放在“法院认为”部分。如前文中“申请人永嘉万新尚瑞置业有限公司与被申请人潘晓媛申请撤销仲裁裁决案”，法院认为表述为：“按照《劳动合同法》第26 条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。本案中，《关于下发事业部营销体系2016 年激励考核方案的通知》第5 条关于员工离职后即不予发放提成的规定排除了离职员工领取劳动报酬的权利，依法应认定为无效。”

我们认为，严格意义上讲，上述第一种做法符合规范要求，理由是《最高人民法院关于人民法院民事裁判文书制作规范》第六部分规定的是“理由”，其中规定：“理由部分以‘本院认为’作为开头，其后直接写明具体意见。”而第七部分规定的才是裁判依据①《最高人民法院关于人民法院民事裁判文书制作规范》第六部分规定，理由部分的核心内容是针对当事人的诉讼请求，根据认定的案件事实，依照法律规定，明确当事人争议的法律关系，阐述原告请求权是否成立，依法应当如何处理。裁判文书说理要做到论理透彻，逻辑严密，精练易懂，用语准确。。但是，法官给出裁判理由，在论证当事人的请求是否成立时，除根据证据证明的案件事实外，还必须依照法律规定。所以法院的上述两种做法均有一定的道理。

（二）合并适用与单独适用

《劳动合同法》第26 条第1 款第2 项规定：“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。”此条款使用的是顿号。可见，用人单位免除自己的法定责任与排除劳动者权利之间是并列关系。需要说明的是，《民法典》第497 条第2 项、第3 项有类似规定，但文字表述和条文设计与《劳动合同法》第26 条第1 款第2 项不同。《民法典》第497 条第2 项规定：“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利。”第497条第3 项规定：“提供格式条款一方排除对方主要权利。”原《合同法》第40 条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”可见，《民法典》采“1 条2 项”规定，而原《合同法》采“1 条”规定。对原《合同法》第40 条的表述，有民法学者认为，在免除自己责任的同时，还要加重对方的责任，排除对方的主要权利，这三者不是选择或递进关系，而是一种并列关系，只是有三者兼备时，免责格式条款才绝对无效〔4〕。上述条款，若从应然角度观察，应有如下三种情形：其一，用人单位免除自己的法定责任与排除劳动者权利；其二，排除劳动者权利；其三，用人单位免除自己的法定责任。从前文法院实际制作的裁判文书观察，采上述第一种表述居多、采第二种表述居少、采第三种表述似乎没有①当然，还有另外一种表述，如在“上诉人胡其华因与被上诉人南京慧韬物业管理服务有限公司（以下简称慧韬物业公司）劳动争议案”，法院制作的裁判文书表述为：“……但其并无证据证明慧韬物业公司与其签订的两份《劳动合同书》存在欺诈、乘人之危，免除自己的责任，排除劳动者的权利之情形……”此种表述甚为混乱，不可取。。

上述第一种表述、第二种表述产生的问题是：应合并适用还是单独适用。笔者认为，回答此问题，首先是如何理解此条文使用的“法定责任”。对此，在我国民法学界，有如下两种学说：其一，“义务说”。如杨立新认为：“免除提供格式条款一方当事人主要义务与排除对方当事人主要权利，事实上是一回事。”〔5〕其二，“责任说”。如王利明认为：“免除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理、不正当地免除其应当承担责任，而且所免除的不是未来责任，而是现在所应当承担的责任。”〔6〕在我国劳动法学界，多数学者持“义务说”。如王全兴认为：“所谓用人单位的‘法定责任’，是指用人单位直接依据法律规定对劳动者承担的义务，即劳动基准所规定的用人单位义务。”〔7〕当然，也有持“责任说”的，如童卫东认为：“用人单位免除自己的法定责任，是指根据有关法律、法规规定，用人单位有依法承担的责任，但用人单位在劳动合同中约定免除该责任。”〔8〕我们认为，采“义务说”比较可取，理由是责任是由原生义务派生的，属于派生义务。当然，用人单位免除自己的法定责任，多数情况下既免除了自己的义务，也免除了自己的法律责任。因此，法院制作的裁判文书在行文表述时，应视行为来决定，是采合并适用，还是采单独适用。但是，法官若要厘清“用人单位免除自己的法定责任”与“排除劳动者权利”两者之间的关系并不容易。

（三）无效、撤销与变更

我们认为，《劳动合同法》第26 条第1 款第2项表述为“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”，此种规定属于定性规定，即用人单位与劳动者订立的劳动合同，只要有上述两种情形之一的，该劳动合同就无效。但从程度强度上讲，除免除责任外，还有减轻责任；除排除权利外，还有限制权利。那么，若属于减轻责任、限制权利之情形，法院是否有权适用撤销或变更而非无效来处理此类劳动争议案件呢？

从前文法院的裁判案件看，有法院采“撤销”来处理此类劳动争议案件。例如在“原告龙锦与被告西安市高新区圣光女子美容院劳动争议纠纷案”中，法院认为，原告与被告在劳动合同书中约定了竞业限制条款，并约定竞业限制补偿金为原告离职之前月基本工资的1/2，即每月750 元。原、被告约定的竞业限制补偿金明显过低，违反了公平合理原则，属于用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者的权利的情形，原告有权要求撤销。笔者认为，此案属于用人单位减轻自己的法定责任和限制劳动者权利，从意思自治考量，法院依原告要求，采“撤销”来处理此案，值得肯定。但是，若法院在“撤销”同时，再依法作相应调整（即变更），就是锦上添花了。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26 号）第35 条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”可见，该司法解释赋予了当事人撤销权。同时，劳动合同一旦被法院撤销，法院可依《民法典》第157 条规定，作出返还或赔偿判决。

值得说明的是，《第二批劳动人事争议典型案例的通知》中的第二个典型案例分析称：“加班费是劳动者延长工作时间的工作报酬，《中华人民共和国劳动法》第44 条、《劳动合同法》第31 条明确规定了用人单位支付劳动者加班费的责任。约定放弃加班费的协议免除了用人单位的法定责任、排除了劳动者权利，显失公平，应认定无效。”毋庸置疑，此案对未来法院处理类似案件具有现实意义②《第二批劳动人事争议典型案例的通知》称：“崇尚奋斗无可厚非，但不能成为用人单位规避法定责任的挡箭牌。谋求企业发展、塑造企业文化都必须守住不违反法律规定、不侵害劳动者合法权益的底线，应在坚持按劳分配原则的基础上，通过科学合理的措施激发劳动者的主观能动性和创造性，统筹促进企业发展与维护劳动者权益。”。

特别值得一提的是，在曾某诉华为公司案中，深圳市中级人民法院依《中华人民共和国劳动法》第45 条、《职工带薪年休假条例》（国务院令〔2007〕第514 号）第5 条第3 款、《企业职工带薪年休假实施办法》（人社部令〔2008〕第1 号）第9 条规定认定，曾某在书面的《成为奋斗者承诺书》中承诺“自愿放弃在公司工作期间的带薪年休假”，并无证据证明该承诺书是在欺诈、胁迫或者乘人之危之情形下出具，故可以认定承诺书是曾某的真实意思表示，华为公司只需支付其正常期间的工资收入，一审的处理并无不当①参见广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03 民终5236 号民事判决书。。我们认为，此案中华为公司的做法也属于“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的行为。但法院裁判类似案件的障碍是《企业职工带薪年休假实施办法》第10 条第2 款的规定，即“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”。所以，应将此条修改为：“用人单位安排职工休年休假，职工书面提出不休年休假的，用人单位应当支付其正常工作期间的工资收入及带薪年休假工资。”唯有如此，才能保护劳动者的休息权和劳动报酬权，才能为法院裁判此类案件提供精准的裁判依据。