新业态工时基准制度的完善研究

钟念珈

(四川大学 法学院,四川 成都 610207)

近年来,网络主播、快递员等新业态从业者陷入“超长待机”的情况引起社会广泛关注。工时基准制度作为工时管理的重要工具,在维护劳动者身心健康、人格尊严、工作生活平衡等方面发挥着关键作用。然而,新业态用工模式突破了现行劳动法的规范体系,看似宽松的自主接单机制使新业态从业者的收入与工作时间高度捆绑,从业者超时工作且难以得到应有的加班补偿成为常态,基于传统劳动关系构建的工时基准制度在新业态用工模式中显得“水土不服”。

多种类、低门槛、专兼职灵活等特性使新业态用工发挥着吸纳就业人口的重要作用,如何在兼顾用工灵活性和劳动自主性的同时完善相关劳动权益保障制度,是党的二十大以来我国社会治理的重点。新业态用工相关问题虽为劳动法学界广泛关注,但学者们的研究主要围绕劳动关系认定展开,有关工时基准保障方面的研究尚未形成体系。而且,按照我国劳动“二分法”的基本原理,劳动权益的保障以劳动关系的成立为前提,这导致劳动基准保障面临“全有”或“全无”的处境:一旦构成劳动关系,则社会保险、工作时间等权益的保障亦随之而来,企业将承担过重的经营成本;若不构成劳动关系,则从业者又面临着保障不到位的困境,不利于社会的和谐稳定。我国有关工时基准的法律已有多年未曾更新,诸如超时工作、工时制度适用困难等原本就存在的问题在新业态用工中被放大,有关新业态从业者的工时基准权益保障问题陷入更深的迷雾中。2021年7月,人社部等八部门出台了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下简称《意见》),标志着我国劳动法律框架从传统“劳动二分法”向“劳动三分法”转型。在此背景下,有关新业态从业者的工时权益问题,亦由原先拘泥于前提不明的困境向完善新型工时基准体系转变。因此,有必要厘清新业态工时模式与我国现行工时制度之间的矛盾,在保障从业者基本工时权益的同时保持新业态用工的灵活性,使新业态工时基准制度从无序走向有序。

一、对传统工时模式的突破:“自愿”工作及其法律治理逻辑

数字经济的发展带来新的用工模式,体现为劳动关系灵活化、工作内容多样化、工作方式弹性化、工作地点原子化、工作安排去组织化,突破了以从属性为核心的劳动关系认定体系,进而绕开了以构成劳动关系为前提的劳动基准保障制度。当下,如何保障新业态从业人员的权益这一问题得到了党和政府的高度关注,突破传统劳动法的视角束缚成为相关研究的主要方向。

(一)新业态用工模式下劳动从属性与自主性之辨析

与“朝九晚五”这种上下班区间有明确划分的工时模式不同,新业态从业者的工作依托于互联网平台进行,可自行决定其上下线的时间,从业者的收入也较为灵活,大多依据“底薪+提成”的计薪机制,亦有部分从业者纯粹依赖工时堆砌赚取时薪。一定程度而言,新业态工时模式确为从业者提供了“多劳多得”的自由空间,曾有媒体报道,部分外卖骑手的月收入能达到过万的水平;企业也可根据从业者实际付出的劳动量为基础给付相应对价,避免资源的浪费。自主性为新业态工时模式及其薪酬机制的核心,使新业态从业者表现出类似于个体工商户的独立地位,有关新业态从业者的身份争议也与此有关。然而,由资本和算法构造的用工模式并不一定带来真正理想的结果。从业者的接单机会为平台算法机制所掌握,虽然从业者可以自主选择是否接单,但是拒接单或少接单的行为容易在平台算法中留下负面评价,若从业者不愿失去稳定的接单机会,则必须迎合算法规则,达到“自愿”多接单的表象[1]。在《工人日报》的一篇报道中,一位网约车司机称其每天要保证上线至少10小时,“感觉被在线时长困住了”[2];在李某与某平台公司的劳动争议案中,法院认为,虽然李某可自行决定其工作时间,但其每日基本工作时间基本稳定在10小时,若想保持每周1400元的收入,则对其工作时间和工作量没有过宽的自主权,并以此作为判定双方构成劳动关系的依据之一①。在灵活自由的表象下,从业者却“无往不在枷锁之中”,没有最低工时基准的限制,不断增加的工作时间长度及其“多劳多得”计薪机制,逐渐接近马克思所称的“最适合资本主义生产方式的工资形式”[3]。

新业态从业者在工作时间方面呈现出相较于普通民事关系、传统劳动关系不同的特性,即劳动自主性和从属性的交织。基于此,无论是平台企业宣称的新业态从业者“多劳多得”“自愿加班”,还是完全套用现行劳动工时基准制度于新业态用工模式中,都显得过于偏颇。

(二)工时权益保障与劳动关系的“捆绑”与“解绑”

在既有的研究中,工作时间问题多作为学者们探讨新业态从业者是否与平台企业构成劳动关系的辅助性依据,以工作时间为焦点的讨论亦难以绕开“构成劳动关系”这一前提。然而,在劳动关系与劳动权益保障尚未脱钩的背景下,保障新业态从业者工时基准权益的依据何在?

在社会主义国家,劳动权益的保护具有天然的正当性。劳动基准制度彰显了国家意志对用人单位的约束,用人单位必须履行劳动基准层面的要求,不因合意约定而发生权利的减损,其基本内容亦是现代劳动法提升劳动者福祉的起点。我国劳动关系认定体系以“从属性”为核心,直接依据为原劳社部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号),该文件分别从人格、经济、和组织三个角度对劳动者在用人单位指挥监督下给付劳务的状态进行法律抽象。工时权益保障属于劳动基准法的范畴,对于劳动基准的保护范围,一般认为,劳动基准保障具有强制性特征,其与劳动关系相对接,需要一个合适的 “转接口”,“从属性”是劳动关系区别于其他法律关系的最大特征,因此,法律对劳动者保护的底线亦需在“从属性”划定的边界内进行。我国《劳动法》第2条即明确与用人单位形成劳动关系的劳动者方才适用该法,享有该法规定的劳动者权利。然而,我国劳动法未对从属性强弱不同的劳动者给予差异化保护措施的体系长期存在着“灵活性不足”之疑虑,以构成劳动关系为前提,劳动基准权利的享有往往为“全有”或“全无”两种对立情况,有的劳动者保护水平过高,有的劳动者保护水平则不足,尤其是在新就业形态下,我国现行的“二分法”劳动保护体系面临越来越多的争议。

首先,在新业态用工模式下,从业者与平台的关系由原本的“均态”体现于人格从属性、经济从属性、组织从属性向集中体现于经济从属性上转变,用工模式的变化使从属性标准的适用面临挑战,并不能否认此类从业人员为劳动法保护的必要性。部分国家即采取“类雇员”路径维护从属性弱于传统劳动者,但又具备保护需求的从业者的合法权益,比如英国区分工人(worker)和雇员(employee)这两个概念,前者范围更广,且能获得最低程度的劳动保护[4]。其次,是否只有与用人单位构成劳动关系的人员方才享有劳动基准层面的保护,也面临着争议。我国学界主流观点认为,劳动法的调整对象不仅限于标准劳动关系,还包括了与劳动关系密切相关的一切社会关系,史尚宽教授曾言“劳动法为规范劳动关系及其附随一切关系之法律制度之全体”。[5]比如社会保险制度已突破了传统劳动关系的范围,不仅适用于一般劳动者,也适用于公务员、自营人员等群体。以劳动者相对论为视角,“劳动者”的界定有狭义和广义之分,并非一定要满足“从属性”劳动者身份才能享有劳动保护,比如“童工”并不符合法律对劳动者的定义,但有关童工参与劳动的相关事项同样受到劳动法的规制[6]。因此,新业态从业者的法律保护问题不应机械地以是否属于劳动者为依据,更应关注基于实际劳动力给付而形成的用工事实。最后,马克思揭示了资本主义生产方式以延长工作时间作为榨取高额利润的手段,实现对劳动过程的控制,此种情景在19世纪的西方血汗工厂中出现,在如今新业态用工下的算法管理和层层外包手段中再现端倪,与我国社会主义法治精神相悖。第九次全国职工队伍状况调查结果显示,目前我国新业态从业者的人数已达到8400万,是我国社会治理、保障民生不可忽视的庞大群体。有学者指出,从业者同样需要获得赖以生存的收入,有休养生息的需求,也会面临失业、罹患疾病等风险[7]。2019年,国务院办公厅发布了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(国办发〔2019〕38 号),即强调要切实保护平台经济参与者合法权益。有关新业态从业者工作时间等基本劳动标准亦需符合中国特色社会主义建设中“公平”“和谐”等价值,完善新业态劳动基准规范,对从属性强弱不同的劳动者实行差异性保护,已然成为社会主义国家维护人民群众利益的重要体现。

(三)我国新就业形态从业者工时权益保障的路径选择

如前所提,针对从属性强弱不同的劳动者,存在不同的劳动保护路径,其中,扩大劳动关系认定范围和构建“类雇员”第三类劳动者这两种方式最为普遍。相比而言,后者的方式更有可能在短期内构建完成,从而及时地对新业态从业者的工时基准权益进行保护。《意见》承认了“不完全符合确立劳动关系情形”的第三类人员的地位,规定平台企业需科学地确定从业者的工作量和劳动强度,相关规定不仅适用于“符合劳动关系”的从业者,也适用于“不完全符合确立劳动关系情形”的从业者。自此以后,各省市在《意见》的基础上相继出台细化规定,但规制模式各不相同。

一方面,在社会治理层面,新业态从业者的工时权益保障已被提上日程,不少省市都对《意见》中有关工作时间的问题进行细化规定,内容涉及劳动定额、劳动强度以及劳动报酬等方面。另一方面,现有的政策和法规较为宏观,基本都未细化为“行为要件+法律后果”的具体规范,多为“推动”“督促”“合理确定”等笼统性表述。在具体举措方面,各省市的规制模式主要可分为两类:一是针对劳动报酬、连续工作时长等事项进行明确指导,比如广东省《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》(粤人社规〔2022〕14号)第8条明确了连续工作时长的最高标准,即“连续工作4小时至少休息 20分钟”;四川省《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》(川人社发〔2021〕29号)第6条要求用人单位在法定节假日支付新业态从业者高于正常工作时间劳动报酬的合理报酬。二是以协商合意作为主,或辅以劳动行政部门审查、集体协商等手段保障新业态劳资双方在工时问题上的合理性,比如上海市《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》(沪人社规〔2022〕1号)第(五)条规定,支持工会与行业协会、头部企业开展协商,订立行业集体合同或协议;等等。此外,新业态从业者工时基准保障的具体路径尚不清晰,即使《意见》已经承认了“未完全符合劳动关系情形的”的第三类人员的保护需要,但其规范逻辑仍以劳动“二分法”为基础,各省市亦在劳动“二分法”的基础上区分“不完全符合确立劳动关系”和“符合建立劳动关系”的新业态从业者,目前,从业者的劳动关系认定依赖于个案判断,此种设置未能解决同一用工形式下“同案不同判”的问题。

总体而言,将新业态用工作为独立的劳动形态,承认从业者基本劳动权益保障的必要性,摆脱传统劳动关系之禁锢,已成为目前学界研究和政策制定的主要导向。具体制度的设计则需立足于实践、在现行的制度运作中寻得症结并加以完善,这将在下文详细论述。

二、新就业形态下现行工时制度的具体适用及评价

为深入理解“新业态从业者被困在工作时间里”这一现实情况,以典型的五类新业态职业:外卖骑手、网络主播、网约车司机、网约货车司机、快递员为样本,考察我国现行工时制度在新业态用工中的适用现状,以明确完善新业态从业者工时基准制度的主要方向②。

(一)不敷实用的特殊工时制

新业态工时模式的工作连续性及强度具有特殊性,因此,每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制对于新业态用工而言过于僵化,只能适用于特殊工时制。现行特殊工时制以原劳动部出台的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发〔1994〕503 号,以下简称《审批办法》)为依据,规定因工作性质或生产特点而不能实行标准工时制的企业,可实行特殊工时制。我国《劳动法》中,涉及特殊工时制的为该法第39条的指引性规定。在收集到的239份案例中,明确涉及特殊工时制适用的案件有164件,其中,以特殊工时制为争议焦点的案件有72件,可见,特殊工时制的适用是新业态工时基准争议中重点问题。

首先,各类特殊工时制的定义不清,适用范围模糊。以综合计算工时制和不定时工时制为例,《审批办法》采取了列举法和描述法限定了适用这两种特殊工时制的职业范围,而新业态工种只能适用《审批办法》第3条、第4条项下的兜底条款,相关企业和行政部门的自由裁量空间难以避免地过大。进一步从条款内容中提取“公约数”可以发现,对于不定时工时制,《审批办法》主要从工作时间灵活性的角度对其进行界定,即“无法按照标准工作时间衡量或需要机动作业”;对于综合计算工时制,《审批办法》在工作周期方面凸显适用该工时制职业的特殊性。然而,具体至新业态用工模式上,工作的周期性和工作时间的灵活性均可以同时存在,两种特殊工时制的范围呈现交叉重叠的情形。新业态平台企业可随机“挑选”某种特殊工时制,将其作为责任承担的避风港。比如在加班费方面,基于《工资支付暂行规定》第13条之规定,相较于综合计算工时制、计件工时制,实行不定时工时制的企业无需执行标准工时外加班工资的规定。

上述特殊工时制的定义及适用不清的情况在司法实践中亦有所体现,考察相关案件可以发现,新业态用工下,企业对各种工时制的选择各不相同,涉及不定时工时制的案件达100件;涉及综合计算工时制的案件有22件,涉及计件工时制等其他特殊工时制的案件有41件,还有19份涉及标准工时制的案件。需要说明的是,涉案企业声称其适用的工时制与法院最终认定其适用的工时制可能存在差异,因此同一案件可能涉及多种工时制,在统计时会将其分别归入所涉的各个工时制。不同工时制在新业态用工中的适用存在较大差异,且该差异并非由行业不同所导致,即使在同一行业、同一用工模式下,也存在此种情况。以网约车行业为例,司机均可自由上下线、大部分企业都限定了最低在线时长或特定计时区域,在长沙某公司与何某的劳动合同纠纷中,涉案企业适用的是不定时工时制③;而在浙江某公司与葛某的劳动争议案中,涉案企业则适用综合计算工时制④。这也说明了现行不定时工时制、综合计算工时制、计件工时制的特性仅能对应新业态工时模式的某一个切面,无法完全对应新就业形态的用工需求。此外,基于特殊工时制本身与新业态工时模式并不完全相匹配,若因为未经审批、劳动者每日工作时间较为稳定等原而在个案中不被法院认可适用特殊工时制,则会直接落入标准工时制的规制范畴。“非此即彼”且“模糊不清”的特殊工时制度使得新业态从业者和相关平台企业陷入进退维谷的困境中。

早在新就业形态蓬勃发展之前,学界已有关于特殊工时制不敷实用的批评,包括立法滞后且僵化等[8-9],大数据算法的发展使平台经济中的劳资强弱对比愈发明显。《审批办法》仅由8个条款构成,除对综合计算工时制和不定时工时制的所涉岗位规定较为具体外,亦缺乏工时上限、工资支付、对违法行为监督与处罚的内容,其规制难以覆盖新业态工时权益保障的需求。

(二)性质不明的“在线时间”及其劳动对价

有学者指出,新业态从业者的高报酬实乃高工时之堆砌,平均至每小时的工资通常只能维持在非全日制最低小时工资水平上[10]。新业态用工模式虽然让从业者的工作更加自主,但低微的收入和受算法影响不断延长的工作时间使这份自由带有虚假意味。抢单、接单机制使从业者的收入高度依赖订单本身,其合理性存在较大疑问。在18、19世纪的西方资本主义社会下,劳动法的焦点问题围绕工作时间的长度展开;在垄断资本主义时期,该焦点转变为以劳动强度为核心的劳动时间的“质”;当下,则转变对自主性的强调[11]。从形式上看,诸如骑手、网约车司机等新业态从业者依靠订单获得报酬应属于计件工资的范畴,但计件工资制以标准工时制为标准确定劳动定额和计件报酬标准,新业态工时模式与标准工时制不相适配,因此也难以适用关于计件工作制的既有规定。然而,现行劳动报酬和工时管理规范难以涵盖新业态工时模式,并不意味着没有规制此类工作时间及其对价的必要。等单机制将劳动力成本风险转嫁给了新业态从业者,此种工时模式既保证了高峰时间段的足够劳动力,也保证了不浪费订单低谷时期的劳动力成本。

由于订单量并非随时饱和,为完成足够的订单数量并获得合理的报酬,从业者往往需要付出更多的劳动时间,因此,不少从业者试图在现行劳动法制度中寻求救济,“加班费”成为其主要诉求之一。在所收集到的案件中,有高达170份涉及从业者要求平台企业向其支付加班费,其中,约有一半的案件中企业以“自愿的多劳多得的行为”为由进行抗辩。在现行劳动法制度下,工资、加班费等劳动报酬的给付与工作时间相关联,如前所述,部分省市明确新业态从业者在法定节假日工作的,企业需支付高于正常工作时间劳动报酬的合理报酬,“合理报酬”仅为原则性指导,但反推可知新业态工作时间一般与正常工作时间有别。早在21世纪初,“等待工作时的待命时间是否属于工作时间”就已成为劳动法上的一个难题。新业态从业者的劳动呈现较为明显的高低谷规律,其在线时间由承接接单任务时间和等待派单时间两部分组成,因此,在线时间常处于“工作时间”和“休息时间”中间的灰色地带。由于在线时间的性质认定涉及劳动对价的给付问题,即若在线时间被认可属于工作时间,则用人单位可能需要支付加班费等对价,因此,无论是学界还是实务界,对此问题的态度都较为谨慎。司法中,法院对在线时间是否属于工作时间这一问题亦持不同观点⑤。需要注意的是,若以在线时间的性质作为决定相关劳动对价的依据,在现行法律规定下,在线时间只能落入“工作时间”和“非工作时间”这两个非黑即白的范畴,并未脱离传统劳动法的治理逻辑,难以回应任务导向型新业态用工模式的需求。

除在线时间本身的性质不清外,劳动强度及其对价的不尽合理亦与新业态报酬机制的内在混乱有关。新就业形态从业人员的薪酬构成多为“底薪+提成”,许多企业会在合同中约定,从业者超过限定时长进行的工作为“多劳多得”行为,其报酬对应的是提成部分,从而规避加班费的适用。比如在苗某与北京某公司的劳动争议案中,法院认为送单提成是从业者收入的绝大部分构成,由于从业者已经享有保底工资,因此其多付出的劳动通过提成的形式予以体现,而非“加班费”⑥。“多劳多得”的报酬机制表面上符合新业态用工自主劳动的特性,然而,新业态从业者往往需额外付出更多的时间,才能得到看似体面的收入,此种模式的公平性和合理性有待商榷。

(三)缺乏强制性效力规范的涉工时条款

《意见》要求,平台企业应当与“不完全符合确立劳动关系情形”的劳动者订立书面协议,合理确定双方的权利义务,科学确定劳动者工作量和劳动强度,此为较为宏观性的规定。目前各省市对于工时问题的细化规定,可以分为以下几类:一是协商合意型,以内蒙古自治区为代表,由企业和“不完全确立劳动关系”的从业者通过协商的方式,自行约定工时和休息办法;二是强制规范型,以吉林省为代表,规定企业应当按照现行工作时间和休息制度,保障从业者依法享有的休息休假权利,且若企业行为违反工时制度的,需承担相应的法律责任;三是合意与强制规定混同型,以山东省为代表,既允许企业和劳动者自行约定工时制度,也对最长工作时间等方面有明确控制。由于各地规定较为零散且宏观,对工时制度方面有细化、明确规定的省市较少,以劳资双方“合理”协商约定仍为目前新业态工时制度确立的主要方式。

考察收集到的案例可以发现,平台企业通过合同约定的方式对新业态从业者进行工时管理的方式为以下几种。其一,限定“工作时间”的范畴。在时间尺度上,不少平台企业会在合同中限定从业者的最高工作时长和最低工作时长,且这两个时间点往往是重合的,在此限度内的工作才属于“工作时间”。平台企业以形式上的约定否认了“加班”行为存在的空间,又保证了从业者付出较长的工作时间。在空间尺度上,诸如网约车行业、外卖配送行业中,不少平台企业通过算法技术限定从业者的活动范围,只有在该范围内的工作才能计入“工作时间”。比如在北京某公司与吴某的劳动争议案中,公司在合同中约定最高工作时长为8小时/天,由于系统根据不同区域接单量大小而给司机划定的有效工作地域范围,且设置车辆在没有订单达一定时长后停止计算时长,导致司机实际上需要每天在线11小时以上才能达到系统计时8小时,在收集到的案件中,约有三分之一的案件涉及平台企业从时间、空间角度进行工时控制的情形。其二,限定“加班”的适用,不少平台企业明确,只有经过用人单位审批同意的加班才属于加班,否则属于从业者的“多劳多得”的自愿行为;在平台企业认可的“工作时间”以外的时间进行接单服务的,亦属于从业者自发行为;等等。在涉及企业以“多劳多得”为由抗辩从业者关于加班费诉请的案例中,最终法院明确支持涉案企业的比例为62.5%,争议较为突出。上述在一般劳动关系中显得匪夷所思的约定,却基于新业态用工弹性化和灵活化的特性而广泛存在着,在算法控制的基础上,平台企业进一步借助合同约定实现对新业态从业者严格的工时管理。

比照民法意思自治原则对新业态工时制度进行治理有重要价值,但由于平台企业兼具资本、算法、组织方面的优势,而新业态从业者又多为亟需改变生活状态、维持工作稳定的群体,用人单位往往单方主导合意过程,并可能导致恣意的结果。现代劳动法从强调当事人合意的“主观平等性”转变为更加重视“契约内容的客观妥当性”,而劳动基准即是旨在维护后者的重要途径[12]。比较各省市对工时条款的不同规制模式可以发现,若完全按照现行工作时间和休息制度进行强制性规范,则容易导致法律规制与现实需求的错位,扼制了新业态用工的灵活性;若仅以协商合意作为劳资双方确立工时方面权利义务的方式,实则是将新业态工时基准问题归入由平等主体建立的民事关系,使《意见》对新业态从业者劳动权益保障的要求流于表面。因此,在平台企业与从业者达成的工时条款方面,法律不仅需尊重双方的合意,更应当对基准性问题有所把握,目前的相关规定仅停留于“合理的权利义务”“科学的工作量和工作强度”层面,缺乏强制性效力规范。

三、完善新就业形态工时基准制度的建议

完善新业态工时基准制度,应当通过强制性规定明确最为基本的劳动标准,限缩意思自治的空间,突破传统劳动法的治理逻辑,从而实现对新业态从业者的劳动权益的有效保障。基于前文讨论,主要需从以下三个方面完善相关规制。

(一)改造特殊工时制

我国的特殊工时制具备理论上的灵活性和低成本优势,本应缓解新业态用工模式对传统劳动关系的冲击,满足新经济形态的需求。然而,基于相关立法的滞后和模糊等原因,现行特殊工时制不仅没有正向引导、规范新业态工时模式,反而显得赘余。可以从两方面对我国现行特殊工时制度进行改造,一为完善特殊工时制本身的立法瑕疵,二是重构特殊工时制认定标准和适用条件,以适应新业态工时模式的需求。

首先,特殊工时制主要由《审批办法》进行规定,该文件的法律位阶较低,导致其规制效果欠佳,应当在《劳动基准法》《劳动法典》的立法中系统性梳理该问题,以提高特殊工时制相关规制的法律地位。有必要对特殊工时制适用的普遍性问题,如工资支付、对违法行为监督与处罚等内容加以明确。具体至工时控制上,在新业态用工模式普遍化以前,已有部分国家和地区针对弹性工作需求进行制度设计。德国的“工时账户制度”下,若从业者的实际工作时长超出约定的工作时长,则超出部分可作为“时间存款”计入工时账户,反之则为“负债”,这两者可相互抵扣并最终通过休假、加班费补偿等方式结清;我国台湾地区的“变形工时制”下,用人单位可将一定时期内的工时数集中分配至其他工作日,但对每日工时上限有所限制。可以借鉴上述相关弹性化工时制度,对于适用特殊工时制的平台企业,将累计计算每周或每月总工时数量发展为计算每周或每月完成的任务单量,并在现行规定的基础上为不定时工时制、综合计算工时制等特殊工时制设定周或者月总任务量的上限。此外,一般条款需辅以责任条款才能更好地发挥其作用,应完善对实施特殊工时制的企业的监督检查内容和责任后果,可采纳地方性规定的经验,比如《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》(深劳社规〔2009〕13号)第30条规定,适用特殊工时制的用人单位需遵循信息公布制度,地方劳动行政部门应当将其执行工时的相关情况纳入企业信用监督机制。

其次,应当进一步规范各类特殊工时制的适用条件,将平台企业对工作时间的支配限制在合理范围内,为从业者提供稳定的休息保障。在特殊工时制中,不定时工时制在新业态工时管理中的运用较为常见,应当对不定时工时制的相关概念进行明确,对需要适用不定时工时制的新行业、新工种,由劳动行政部门按国家标准工种目录的名称规范,定期增补及更新,以适应新就业形态的发展。综合计算工时制原本针对的是地质开发、建筑、渔业等周期性较为明显的行业,运用至新业态用工中,时限较长且随意的周期易对从业者产生不利影响。应当有条件地限缩其计时周期,缩短平台企业调控工作时间的范围,通过国家层面立法,根据不同行业、岗位特点,分类设置计时周期,尽可能提供满足实践需求的多样化标准。比如在外卖配送等领域,可将月作为周期标准。此外,计件工时制也是较多为平台企业选择的特殊工时制,然而,对于目前广泛存在的“无底薪,单纯依赖计件”的现象,还需结合新业态用工模式的特性,从完善订单定价机制等方面明确相关细节,这将在下文详细论述。一言以蔽之,改造现行的特殊工时制度,有利于为新业态工时基准制度确立基本的框架,企业可依据其自身情况,选择最合理的特殊工时制进行适用。

(二)构建任务计量型报酬机制

在现行工作时间制度下,根据订单量获得收益的计件报酬机制难以避免从业者出于各种考虑而主动超时劳动的情形,在线时间的性质不明也使其劳动对价问题长期以来陷入争议。然而,完善新业态从业者超时工作的对价机制,是否一定需要以工作时间标准为出发点?

需要明确的是,在线时间难以简单地被归入工作时间或休息时间。有关工作时间与休息时间的“二分”认定体系秉持的是传统劳动法中的“雇主控制原理”,即工作与否的核心在于劳动者是否进入雇主的指挥圈、依附于雇主,并处于随时提供劳动的状态[13]。虽然我国法律并未对待命时间的性质进行明确规定,但学界已就待命时间属于区别于工作时间与休息时间的中间状态达成统一认识,其特征主要为从业者在此时段不作为的同时保留着提供劳动的可能性。目前,德国、日本等国家已将待命时间作为第三类时间进行特别处理。从业者处于在线状态时,其“受雇主控制”的程度虽与传统劳动者不同,强行以现行工作时间标准为基点对在线时间进行非此即彼的归类分析,显得过为狭隘。之所以纠结于上线时间是否属于工作时间,是源于劳动报酬机制长期与工作时间相捆绑。从工时基准制度的功能和目的来看,其核心是确立一个均衡工作量,旨在实现劳动者以日常可负担之体脑劳动力消耗获得合理的劳动报酬,以维系个人及家庭生活的正常水平,合理的劳动对价有利于督促平台企业规范行为,为避免落入非黑即白的适用困境,应当从新业态任务导向型用工的本质特征出发进行制度设计。

对新业态从业者工作时间及其对价的控制,不应仍遵循传统劳动法规则,而是在目前按照订单计薪机制的基础上,正确发挥平台的算法优势,构建任务计量型报酬制度设计,以回应“多劳多得”与超时工作之间的冲突。一方面,需对新业态从业者的最低收入进行底线保障,其上线时间应与其劳动报酬相适应,避免以高工时堆砌高薪的情形。比如市场监管总局针对外卖配送行业发布的《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》(国市监网监发〔2021〕38 号)中,即强调“要求平台建立与工作任务、劳动强度相匹配的收入分配机制,确保外卖送餐员正常劳动所得不低于当地最低工资标准。”在如今,已有法院根据从业者的工资、工作时间折算出的时薪不低于当地最低工资标准,从而认定其劳动报酬为合理⑧。至于在线时间的劳动饱和度问题,则由平台企业发挥其算法优势予以优化,此种设置能够反向促使平台企业限制从业者的最长工作时间,推动平台订单调配机制的完善,提升资源配置的效率。另一方面,对工作时间及其对价的控制需满足从业者自主性的需求,真正公平地实现“多劳多得”,因此,可通过将劳动定额、劳动对价进行量化的方式确立合理报酬。有学者建议,可以将新业态从业者的最低收入保障定为“任务单价×任务总量×行业系数”[14],其中,“任务总量”主要由从业者自主发挥,“行业系数”则由各行业的实际用工情形和不同时段的订单饱和度决定,且据此公式得出的从业者全天平台劳动报酬除以工作小时数,应高于当地最低小时工资标准。数字经济下,算法不仅应当应用于资源配置方面,还应适用于维护公平上,高峰期、低谷期的订单单价应有所区别,劳动强度较高的行业和劳动强度较低的行业亦应在报酬上体现差异,从而真正确定“合理的”报酬机制。

(三)加强算法监管并规范新业态工时条款

由于不同的新形态职业之间存在较大差异,比如外卖配送行业以“饭点”为工作强度高峰期,而快递员等职业则不受时间段的影响,因此,单纯在现行劳动法体系下“做加法”,容易从“简单宽松”走向“严格死板”。以“民法做加法”的路径规范新业态用工的协商合意范围,确立企业与从业者之间利益分配的基准线及动态调整机制,从而符合新业态劳动权益保障的要求。

平台企业可与新业态从业者协商确立工时模式的具体细节,但立法需设立基准性规定,主要从两个方面展开。在工作时间控制方面,企业可以通过设立最高连续工作时长、最高连续完成任务量来降低过度劳动的可能性。如前所述,广东省等地区已经采取此种设置。应当出台相关立法,明确网约平台企业及相关第三方有义务采取有效的算法技术,通过规则合理设定从业者持续高强度提供服务的最高时长以及订单与订单之间的合理间隔,并补充当从业者达到计量基准时平台不停止派单的法律责任。

工作时长的控制并不意味着排除了从业者过劳工作的可能。强制缩短工作日,也可能迫使从业者在同样时间内增加劳动消耗,更紧密地填满劳动时间的空隙。新业态用工模式下,部分企业将一定工作量作为劳动要求,从业者是否需要超时完成此类工作则在所不论。2020年,我国美团公司即通过其调度系统给外卖骑手留出8分钟/单的弹性时间;福建省亦规定,企业应完善考核机制,优化算法规则,不得将最严算法作为考核要求;浙江省规定,平台企业与新业态从业者确定的劳动定额应当使本企业同岗位90%以上的从业者在法定工作时间内能够完成。因此,应当对平台企业要求从业者完成每一订单之间的时间长短进行立法规制;同时督促平台企业设立合理的、科学的劳动额度,使形式规制和实质要求相吻合。

此外,从业者主动承接的订单任务过多,也可能导致其劳动强度过大。针对此问题,有学者建议设定新业态从业者每日、每周等一定期限内承接订单的最高限额,当其接单量超过该最高限额时,平台算法自动转变为无法接单的状态[15]。此种建议具有一定合理性,然而,新业态用工模式下各行业的实际情况存在差异,且基于新业态从业者“多劳多得”的自主需求,直接限定最高额的方式可能与新业态从业者自主劳动的意愿相违背。比如在2021年,西班牙针对骑手劳动权益保障出台法律,但未考虑骑手们关于自主选择的诉求,引发诸多骑手的不满[16]。因此,劳动自主性与劳动基准性权益的保障需协调兼顾,相关制度的设计需要更谨慎的斟酌。

四、结语

保民生、稳就业、促发展是当今社会治理的重要目标,在我国“劳动二分法”逐渐向“劳动三分法”转型的背景下,考察立法现状和司法实践可以发现,目前特殊工时制在新业态用工模式中的作用微乎其微,从业者的收入难以与其工时付出相对应,过于宏观和模糊的政策规定无助于从业者在工时制度方面的权益保障。基于新业态用工模式在工作方式、工作时间、算法管理模式、劳动报酬等方面的特殊性,应当重构我国特殊工时制度,明确其概念和适用标准,为新业态从业者工时基准保障确立基本的框架;摆脱传统劳动法治理逻辑,构建任务计量型报酬机制,真正实现自主劳动与新业态从业者工时权益保障的平衡;细化关于新业态工时条款的规范,明确最高连续工作时长等标准。完善新业态工时基准制度,不仅是适应经济发展的需要,也是推动劳动法在新时代向更为弹性、包容的方向发展的必然要求。

注释

①参见:北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初53634号民事判决书。

②裁判文书的发布时间截至2023年3月31日,以案件类型“民事案件”,文书类型“判决书”,案由“劳动、人事纠纷”,全文关键词“工作时间”+“骑手”/“快递员”/“网约车司机”/“货车司机”/“主播”为检索条件,在“北大法宝”数据库进行检索,共能检索到3271份裁判文书。经筛选,排除重复的、与新业态从业者工时基准无关的、未生效的文书,最终得到有效样本为239份。

③参见:湖南长沙市岳麓区人民法院(2021)湘0104民初16090号民事判决书。

④参见:浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01民终6389号民事判决书。

⑤在辽宁省沈阳市和平区人民法院(2019)辽0102民初10109号民事判决书中,法院参照其工作强度及工作内容,认为司机在线时间不等于工作时长;而在福建省厦门市中级人民法院(2018)闽02民终5524号民事判决书中,法院认为网约车司机处于在线状态时往往没有拒接订单的选择权,因此待命时间亦应计入工作时间。

⑥参见:北京市西城区人民法院(2018)京0102民初44002号民事判决书。

⑦参见:湖北省武汉市中级人民法院(2019)鄂01民终1984号二审民事判决书。

⑧参见:福建省厦门市湖里区人民法院(2019)闽0206民初14088号民事判决书。