论我国教育惩戒种类创设权的法律规制

吴庚祐

（南京财经大学法学院，江苏南京 210023）

一、问题的提出

教育惩戒立法权属于复合性权力，是一组权力束，由教育惩戒种类创设权、教育惩戒设定权、教育惩戒规定权等三个方面的立法权共同组成。其中，教育惩戒种类创设权的功能是创设教育惩戒种类，教育惩戒设定权的功能是根据已创设的教育惩戒种类就教育惩戒对象实施的不同违法违规违纪行为分别设定教育惩戒内容，教育惩戒规定权的功能是对已设定的教育惩戒内容进行细化、实化及具体化（既不能创设新的教育惩戒种类，也不能改变教育惩戒内容的适用范围及惩戒幅度）。据此，在逻辑关系上，教育惩戒种类创设权是教育惩戒设定权、教育惩戒规定权的存在前提和施行基础。另外，在全面提升教育法治化水平的背景下，为避免教育惩戒权被滥用，从源头上对教育惩戒种类创设权进行法律规制也就实属必要。尤其是，并非所有法律渊源都可以被配置教育惩戒种类创设权。对此，当以《普通高等学校学生管理规定》为视角时，相关困惑随之而来：部门规章是否有权将“警告”“严重警告”“记过”“留校察看”“开除学籍”创设为教育惩戒种类，又是否有权创设其他新的教育惩戒种类？是否可以授权校内规范等非正式法律渊源创设新的教育惩戒种类？针对此等问题，虽然有观点已明确指出“纪律性惩戒的方式应当保留给法律加以规定”[1]，也有观点已敏锐指出部门规章本身并不具备为校内规范配置教育惩戒种类创设权的正当性[2]，但是，如下理论问题仍亟待解决：教育惩戒种类创设权的归属及配置规则是否有较为明确的边界？是否应当为非正式法律渊源配置教育惩戒种类创设权？究竟该如何系统性构建教育惩戒种类创设权法律规制体系？基于此，本文拟就教育惩戒种类创设权的法律规制困境、法律规制原理、法律规制方案等问题展开研究，以期深入推进教育惩戒制度的法治化进程。

二、教育惩戒种类创设权的法律规制困境

在“教育惩戒”的外延上，本文主张广义论，即教育惩戒并非仅指《中小学教育惩戒规则（试行）》所使用“教育惩戒和纪律处分”这一表述中的狭义“教育惩戒”，而是指广义“教育惩戒”——包括学校、教师基于教育目的对教育惩戒对象实施的狭义“教育惩戒”、纪律处分惩戒、专门矫治惩戒等所有类型教育惩戒。在2020 年“教育惩戒”正式成为法律概念之前①，很早就有观点以教育惩戒权属于“一种权力而非权利”为由主张对“教育惩戒权”施以必要的法律规制[3]。只不过，根据已检索资料来看，主张从源头上对教育惩戒种类创设权施以法律规制的意识及方案却没有得到同步发展。随之，教育惩戒种类创设权在当下所遭遇的一些法律规制困境也就在所难免。

（一）困境一：教育惩戒种类创设权缺少系统性的法律规制

在教育惩戒法律关系中，惩戒主体是学校及教师，惩戒对象是有违法违规违纪行为的受教育者，惩戒内容是兼具惩戒性与合法性的管理、训导和矫治等措施。以此为标准，刑事处罚、治安管理处罚、公安机关矫治就因惩戒主体不适格，集体惩戒则因惩戒对象不适格，批评教育、教育强制措施则因缺乏惩戒性，体罚、侵犯教育惩戒对象人格尊严则因缺乏合法性，均被排除在教育惩戒种类的外延之外，且理论界和实务界就此均可以基本达成共识。问题是，我国目前尚未有正式法律渊源系统规定过教育惩戒种类创设权。

一方面，专门针对教育制度的正式法律渊源均未系统规定教育惩戒种类创设权。根据检索，《教育法》《教师法》《高等教育法》《义务教育法》《职业教育法》《民办教育促进法》及其他绝大部分专门针对教育制度的行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等正式法律渊源，均因没有使用“教育惩戒”范畴而未对教育惩戒种类创设权作出系统规定。另外，尽管《中小学教育惩戒规则（试行）》《内蒙古自治区教育条例》《安徽省学校安全条例》等正式法律渊源明确使用“教育惩戒”范畴，但是这些法律渊源却因法律位阶较低而同样未对教育惩戒种类创设权作出系统规定。

另一方面，专门针对立法制度的《立法法》未系统规定教育惩戒种类创设权。《立法法》第8 条、第9 条关于法律保留事项的规定，第80 条第2 款、第82 条第6款关于规章在缺乏上位法依据情况下不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务规范的规定，确实可以对教育惩戒种类创设权起到相应程度的规制作用。问题是，《立法法》毕竟是指向立法制度而非教育制度的专门性法律，故而其不具备（也不适宜被配置）系统规制教育惩戒种类创设权的功能。

（二）困境二：正式法律渊源创设的教育惩戒种类较为杂乱

根据广义的“教育惩戒”外延论，目前我国法律、部门规章、地方性法规、地方政府规章等正式法律渊源均实际享有教育惩戒种类创设权，并各自创设出不同类型的教育惩戒种类。总的来看，这些正式法律渊源所创设的诸多教育惩戒种类在惩戒内容、惩戒方式、惩戒力度等方面都没有展现出应有的逻辑性、体系性，且整体呈现出较为杂乱的局面。

第一，法律创设出多个教育惩戒种类。《教育法》第29条第1款第4项和《高等教育法》第41条第1款第4 项规定的“处分”，《未成年人保护法》第39 条第3 款规定的“管教”，《预防未成年人犯罪法》第31 条、第43条、第44 条、第45 条分别规定的“管理教育”“专门教育”“专门矫治教育”，各自作为独立的教育惩戒种类，在惩戒内容、惩戒方式、惩戒力度上没有形成较为科学完备的教育惩戒体系。

第二，部门规章创设出多个教育惩戒种类。《普通高等学校学生管理规定》第51 条规定的“批评教育”“纪律处分”（“警告”“严重警告”“记过”“留校察看”“开除学籍”），《中小学教育惩戒规则（试行）》第7 条、第8 条、第9 条、第10 条分别规定的“点名批评”“公益服务”“教室内站立”“课后教导”“训导”“暂停集体活动”“停课”“停学”，各自作为独立的教育惩戒种类，在惩戒对象、惩戒程序等方面均呈现出较大差异，且未展现出协同布局、相互配套、相互支撑的逻辑关系。

第三，地方性法规、地方政府规章创设出多个教育惩戒种类。《山东省预防未成年人犯罪条例》第27条第2款规定的“勒令退学”，《重庆市学生申诉办法》第3条规定的“取消报考资格”“取消入学资格”“停学”“退学”，各自作为当地的教育惩戒种类，不仅适用地域范围存在局限，而且更关键的问题在于均缺乏明确的上位法依据。

（三）困境三：部分非正式法律渊源创设缺乏法律依据的教育惩戒种类

在我国现有教育惩戒种类中，专门矫治惩戒因实行闭环管理而存在关涉限制教育惩戒对象人身自由的问题[4]，故而各级立法部门必须要依据《立法法》第8条对专门矫治惩戒采取极为严格的立法规制理念与举措。事实上，目前也只有《刑法》第17 条第5 款、《预防未成年人犯罪法》第6条、第43条、第44条及该法第6 条第4 款授权的行政法规有权创设专门矫治惩戒这一教育惩戒种类。另外，由于目前专门学校的实际数量相对较少，专门矫治惩戒创设权被滥用的现象尚不明显。不过，实践中，部分非正式法律渊源却真实存在创设缺乏法律依据之普通教育惩戒、纪律处分惩戒这两种教育惩戒种类的现象。

一方面，规范性文件创设缺乏法律依据的教育惩戒种类。根据“举重以明轻”的法律解释原则，既然《立法法》第80 条第2 款、第82 条第6 款都明确规定规章不得在缺乏上位法依据的情况下自行设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，那么规范性文件更是无权在缺乏法律依据的情况下自行创设减损教育惩戒对象权利或者增加其义务的教育惩戒种类。但是，《外国留学生管理办法》（国发〔1985〕121号）第24条创设的“勒令退学”、教育部等九部门《关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》（教基一〔2016〕6 号）第6 条创设的“警示谈话”“记入学生综合素质评价”、《邯郸市中小学生学籍管理办法实施细则》（邯教〔2020〕241号）第41条创设的“记大过”，作为教育惩戒种类，显然都缺乏明确的法律依据。

另一方面，校内规范创设缺乏法律依据的教育惩戒种类。尽管《高等教育法》第11 条明确为高校配置办学自主权，但是这种办学自主权却不意味着高校被同时配置可以自行创设任何教育惩戒种类的自主权。实践中，在盲目提升教育惩戒效果及缺乏有效法律规制等多种因素的刺激下，“本科降为专科”“延期答辩”等缺乏法律依据的惩戒被部分高校创设为新的教育惩戒种类[5-6]。另外，基于类似缘由或原因，早在《中小学教育惩戒规则（试行）》为校规校纪、班规班约等校内规范配置教育惩戒种类创设权之前，也曾有部分中小学校将“佩戴绿领巾”“写诚信承诺书”“撰写心得体会”“背诵励志名言”“接受校园记者采访”“罚款”等缺乏法律依据的惩戒措施创设为新的教育惩戒种类[7-10]。

三、教育惩戒种类创设权的法律规制原理

基于“恶惩相当”的法治理念，教育惩戒对象之违法违规违纪行为在类型、情节、后果等方面的差异性决定了教育惩戒种类必然存在多元化需求，否则，教育惩戒种类的单一化将会因为缺乏“边际威慑力”（Marginal Deterrence）而异化为变相激励教育惩戒对象主动加重危害结果[11]。与此同时，教育治理能力的现代化需求也决定了教育惩戒在种类上存在多元化需求，即应当允许那些惩戒效果显著的新型教育惩戒种类将不会因为教育惩戒种类单一化而被阻挡在教育惩戒体系之外。如此一来，教育惩戒制度对新型教育惩戒种类之需求的正当性，不仅决定了教育惩戒种类创设权本身的存在价值，而且也决定了教育惩戒种类创设权的规制方案必须要法治化。

（一）教育惩戒种类创设权应当服从教育惩戒权根本规制的目的

尽管目前教育惩戒权的法律性质依然缺乏统一定性[12]，但无论如何，对于教育惩戒对象而言，教育惩戒权本身确实具备减损权利或增加义务的权力属性。因此，教育惩戒权必须要受到有针对性的法律规制。从法律行为视角来看，对教育惩戒权进行规制的路径主要包括立法规制路径、执法规制路径、司法规制路径等三种类型。其中，教育惩戒种类创设权属于从立法规制路径对教育惩戒权进行规制的方式。也就是说，提出“教育惩戒种类创设权”范畴及构建相关理论，这本身其实是通过为不同法律渊源各自配置可以创设新型教育惩戒种类的立法权来实现从源头上有效防范滥用教育惩戒权现象并最终促使教育惩戒对象能够引以为戒、认识和改正错误的根本目的。进一步言之，系统构建教育惩戒种类创设权之法律规制方案的根本目的应当是通过从立法权视角控制教育惩戒权来实现教育惩戒的教育目的。否则，如果教育惩戒种类本身无法做到法治化，那么，教育惩戒设定权、教育惩戒规定权都会因为教育惩戒种类本身的非法治化或反法治化而在规制力度上被大打折扣。

另外，在“教育法”尚未被全国人大认定为中国特色社会主义法律体系的一个单独法律部门且《教育法》《高等教育法》《义务教育法》被认定为属于“行政法”这一法律部门的背景下，有观点主张教育惩戒与行政处罚具有超高同质性[13]，甚或有观点主张教育惩戒可以被认定为“准行政处罚”[14]，其实都具有一定程度的合理性。不过，需要特别强调的是，相较于行政处罚行为而言，教育惩戒行为毕竟发生在教育过程中，是学校及其教师行使教育权的一种具体形式，应当“是一种教育手段”[15]。更何况，《行政处罚法》第2条更是明确将行政处罚定义为“行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。也就是说，行政处罚是国家追究公民行政责任的手段，而教育惩戒只是学校及教师教育受教育者的手段。由此，“教育惩戒行为的本质是教育行为”，“不属于行政处罚”[16]。随之，适用于行政处罚种类创设权的相关规制原理就无法被简单套用于规制教育惩戒种类创设权。

（二）教育惩戒种类创设权应当遵循教育惩戒措施的分类规则

教育惩戒种类创设权的存在及运行前提是教育惩戒种类本身存在多元化的当然需求，否则，如若教育惩戒种类只能单一化，那么就无须过多考虑教育惩戒种类创设权的配置问题。这也就意味着，教育惩戒种类创设权的配置应当以教育惩戒措施的科学分类为基础，而不能违反教育惩戒措施的分类规则。

第一，以惩戒程度为标准，教育惩戒可以分为普通教育惩戒、纪律处分惩戒和专门矫治惩戒。首先，普通教育惩戒是指由学校或教师实施的教育惩戒，亦指前文所提及的狭义“教育惩戒”，包括一般教育惩戒、较重教育惩戒、严重教育惩戒。从特征上看，一般教育惩戒的惩戒主体只能是教师，且惩戒程度最轻；较重教育惩戒、严重教育惩戒的惩戒主体都只能是学校，且惩戒程度依次重于一般教育惩戒。从顺序上看，相较于纪律处分惩戒和专门矫治惩戒而言，普通教育惩戒具有适用顺序上的优先性[17]。其次，纪律处分惩戒是指由学校实施的“警告”“严重警告”“记过”“留校察看”“开除学籍”等教育惩戒。从特征上看，纪律处分惩戒的惩戒主体只能是学校，且惩戒程度要重于普通教育惩戒；从对象上看，《义务教育法》第27 条明确规定开除学籍不得适用于义务教育阶段受教育者，《中小学教育惩戒规则（试行）》第10 条和《普通高等学校学生管理规定》第51条则分别明确规定开除学籍可以适用于高中教育阶段受教育者、高等教育阶段受教育者。最后，专门矫治惩戒是指由专门学校针对未成年教育惩戒对象实施的“专门教育”“专门矫治教育”等教育惩戒。从特征上看，专门矫治惩戒的惩戒主体只能是专门学校，属于针对未成年受教育者惩戒程度最为严厉的教育惩戒；从对象上看，《预防未成年人犯罪法》第6 条、第44 条、第45 条明确规定，专门矫治惩戒只能适用于未成年受教育者，而不适用于成年受教育者。

第二，以惩戒程序为标准，教育惩戒可以分为简易程序惩戒、普通程序惩戒和评估程序惩戒。首先，简易程序惩戒是指可以由教师当场实施的教育惩戒，仅对应于普通教育惩戒中的一般教育惩戒。从特征上看，简易程序惩戒只能由教师在课堂教学或日常管理中当场实施，既不需要以其他前置程序作为启动要件，也不需要以其他后置程序作为结束要件。其次，普通程序惩戒是指学校必须履行普通法定程序方能实施的教育惩戒，包括纪律处分惩戒、普通教育惩戒中的较重教育惩戒和严重教育惩戒。例如，依据《普通高等学校学生管理规定》第53 条规定，学校对教育惩戒对象实施纪律处分，必须出具处分决定书。再如，《中小学教育惩戒规则（试行）》第10条规定的“停课”“停学”、第9 条规定的“校内公益服务”等教育惩戒，则必须相应地履行事前告知家长或事后告知家长的法定程序。最后，评估程序惩戒是指专门学校必须履行入学听证程序方能实施的专门矫治惩戒。对于专门学校而言，只有经过专门教育指导委员会评估同意这一必经前置程序②，相关未成年受教育者才能进入专门学校接受专门教育或专门矫治教育。

第三，以惩戒内容为标准，教育惩戒可以分为申诫型惩戒、行为型惩戒和资格型惩戒。首先，申诫型惩戒是指向教育惩戒对象提出警示的惩戒，包括“点名批评”“课后教导”“批评教育”“警告”“严重警告”“记过”等。从特征上看，申诫型惩戒的惩戒主体可以是学校或其教师，且惩戒方式可以为口头或书面。其次，行为型惩戒是指强制教育惩戒对象履行特定义务的惩戒，包括“教室内站立”“公益服务”“检讨”“额外教学任务”“接受心理辅导或行为干预”等。从特征上看，行为型惩戒的主体可以是学校或其教师，且行为的内容只能是作为义务，而不能是不作为义务。最后，资格型惩戒是限制或剥夺教育惩戒对象部分资格、权利的惩戒，主要包括“停课”“停学”“留校察看”“取消入学资格”“勒令退学”“开除学籍”等。从特征上看，资格型惩戒的主体只能是学校，且教育惩戒对象被限制或剥夺的资格只能是其跟班活动、跟班学习、在校学习等资格。

（三）教育惩戒种类创设权应当恪守教育惩戒种类的设定边界

教育惩戒种类确实可以多元化，但是，绝非任何惩戒都可以被创设为新的教育惩戒种类。不论教育惩戒种类创设权被配置给何种法律渊源，被授权的相关法律渊源都应恪守如下设定边界：

第一，任何教育惩戒种类的惩戒目的都应具备正当性。教育惩戒的根本目的应当且只能是促使教育惩戒对象能够引以为戒并认识和改正错误。也就是说，“惩”只是手段，“戒”才是目的。反之，对于任何惩戒而言，如果其因含有报复理念而导致本身被目的化，或者其因“惩”的力度过重而导致偏离“戒”的目的，那么其都不应被创设为新的教育惩戒种类。首先，禁止将人身型惩戒创设为新的教育惩戒种类。按照比例原则，由于体罚、限制人身自由、生命罚等人身型惩戒对惩戒对象的身体或人身自由所造成的损害明显高于其在教育惩戒制度中所追求的利益，故而应当被禁止创设为新的教育惩戒种类。其次，禁止将刻意孤立型惩戒措施创设为新的教育惩戒种类。由于刻意孤立不属于教育惩戒的目的，故而“单独编排座位”“赶出教室”“拒绝批改作业”等惩戒就应当被禁止创设为新的教育惩戒种类。再次，禁止将学业评价创设为新的教育惩戒种类。学业不达标不属于教育惩戒的适用情形。单纯因为学业不达标而实施惩戒，本身就缺乏足够的正当性，毕竟教育惩戒的适用情形应当是违法违规违纪现象而非学业不达标现象。随之，“留级”“退学”“重修”“缓发或不发毕业证”等学业评价方式就应当被禁止创设为新的教育惩戒种类③。最后，禁止将明显超出合理限度的惩戒创设为新的教育惩戒种类。任何种类的教育惩戒在惩戒程度上都应当坚持适当性原则[18]，否则，一旦超出惩戒对象的身体心智承受限度，则必将导致相关惩戒背离教育惩戒之目的。随之，“超过正常限度的罚站”“反复抄写”等惩戒措施也就应当被禁止创设为新的教育惩戒种类。

第二，任何教育惩戒种类的惩戒对象都应具备适格性。根据“责任自负”的法治理念，教育惩戒对象必须是存在违法违规违纪行为的受教育者本人，而不能株连到其他不相关主体，且惩戒措施必须与教育惩戒对象本人的违法违规违纪行为相适应[1]。首先，禁止将财产型惩戒创设为新的教育惩戒种类。并非所有违法违规违纪的受教育者都一定会拥有个人财产，故而一旦将“罚款”“没收”“损坏财物”等惩戒措施创设为新的教育惩戒种类，则势必导致相关教育惩戒会株连到违法违规违纪受教育者的家长等监护人。另外，如果对不拥有个人财产的违法违规违纪受教育者施以财产型惩戒的话，不仅会当然存在执行不能的根本性问题，而且还会存在导致违法违规违纪受教育者为了履行财产型惩戒义务而选择从事更为严重违法违规违纪行为的风险。其次，禁止将“家长到校陪读”等惩戒创设为新的教育惩戒种类。从实际效果来看，“家长到校陪读”其实并未触及违法违规违纪受教育者本人的权利或义务，而只是增加相关家长的义务。最后，禁止将集体受罚型惩戒创设为新的教育惩戒种类。集体受罚型惩戒作为一种集体惩戒方式，不仅违背“责任自负”的法治理念，而且还存在可能会受到其他遭遇无辜惩戒对象之集体抵制的风险[19]。另外，从效益角度来看，集体受罚型惩戒的成本巨大，也不适宜被创设为新的教育惩戒种类，即“如果惩罚一个人的成本是X，这个人所属团队有10 个人，其余人都会因他的不法行为而受到惩罚，那么这项惩罚的成本是10X，而不是X”[20]。

第三，任何教育惩戒种类的惩戒内容都应具备合法性。一方面，禁止将羞辱型惩戒创设为新的教育惩戒种类。根据现行《宪法》第38条关于“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”之规定，受教育者的人格尊严在任何情况下都不能被侵犯。由此，“最差学生”“公开检讨”等纯粹以羞辱或降低人格尊严为目标的惩戒就应当被禁止创设为新的教育惩戒种类。另外，需要注意的是，在创设教育惩戒种类的问题上，需要将“侵犯人格尊严”和“对学生自尊心有消极影响”这两者区分开来，即“只要教育惩戒没有危害学生作为‘人’的身份和地位，没有把学生当成手段，就不构成侮辱学生人格尊严”[21]。另一方面，严格限制将旨在剥夺受教育权的惩戒创设为新的教育惩戒种类。根据现行《宪法》第46 条第1 款关于“中华人民共和国公民有受教育的权利”之规定，任何种类的教育惩戒都不能非法侵犯教育惩戒对象的受教育权这项宪法权利并应当服务于“受教育权实现的目的”[22]，因此，应该严格限制将剥夺或变相剥夺受教育权的惩戒创设为新的教育惩戒种类。其中，在义务教育阶段，“长期停课”“长期停学”“强制转学”“强制休学”“勒令退学”“劝退”“强制留级”“禁止考试”等惩戒措施就应当被禁止创设为教育惩戒种类；在非义务教育阶段，“开除学籍”“留校察看”“取消入学资格”等惩戒措施尽管可以被创设为教育惩戒种类，但是在实施过程中也应通过“立法法律保留审查”“学校裁量限制”“学生程序权利保障”等途径来实现严格规制的目标[1]。

四、教育惩戒种类创设权的法律规制方案

在立法技术层面，对教育惩戒种类创设权进行规制的文本表述方式包括概括式和列举式。根据教育惩戒种类创设权的法律规制原理，并结合教育惩戒制度本身的重要地位，可以采用概括式和列举式相互交叉的综合方式来构建教育惩戒种类创设权的具体规制方案。

（一）将教育惩戒制度之法律属性明确定性为法律保留事项

从立法视角来看，法律保留分为宪法意义上的法律保留和行政法意义上的法律保留。其中，宪法意义上的法律保留强调，基于宪法的根本性，有些因地制宜的事项不宜由宪法作出具体规定，相反却适合由全国人大或其常委会通过制定法律的形式来加以规范；而行政法意义上的法律保留则强调，基于国家秩序的有序性，有些特定事项必须交由全国人大或其常委会通过制定法律的形式来加以规定，而不能由其他国家机关，特别是行政机关通过制定行政法规或规章的形式来代为规定[23]。据此，尽管我国现行《宪法》本身并未明确将教育惩戒制度定性为“由法律规定”或“以法律规定”的事项，且《立法法》第8 条、第9 条也未明确将教育惩戒制度规定为法律保留事项，但是，这并不妨碍教育惩戒制度可以被定性为宪法意义上的法律保留事项。理由是，教育惩戒制度因关涉限制或剥夺我国现行《宪法》第46 条第1 款所规定的受教育权这一基本权利，故而具有被定性为法律保留事项的正当性与必要性。对此，有观点就明确指出，“侵犯（限制）人权，须以法律为之”[24]。在此基础上，有观点还进一步指出，“限制受教育权”应当属于法律保留事项[25]。再具体到教育惩戒而言，更有观点明确主张应以保护受教育权为由将教育惩戒定性为《立法法》第8条第11项所规定的“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”[26]。事实上，根据检索，目前也尚未有任何正式法律渊源明确规定应当禁止将教育惩戒制度定性为法律保留事项。另外，从行政法意义上的法律保留视角来看，同样基于教育惩戒关涉受教育权这一基本权利，教育惩戒种类应由全国人大或其常委会通过制定法律的形式来加以创设；至于行政法规或部门规章，则必须在有法律授权的条件下方能创设部分新型教育惩戒种类。

（二）由“教育法典”对教育惩戒种类创设权作出统一规定

既然教育惩戒制度可以被定性为法律保留事项，那么教育惩戒种类创设权就不宜由属于部门规章的《普通高等学校学生管理规定》《中小学教育惩戒规则（试行）》作出统一规定，而应由全国人大或其常委会以制定法律的方式作出统一规定。问题是，在中国特色社会主义教育法律体系中，是由某部现行法律，还是由全国人大或其常委会另行制定法律来统一规定教育惩戒种类创设权？对此，本文主张应由“教育法典”统一规定教育惩戒种类创设权。理由如下：第一，《义务教育法》《高等教育法》《职业教育法》《民办教育促进法》等法律在适用范围上具有专门性，故而不适宜统一规定教育惩戒种类创设权。第二，《教师法》虽然可以为教师配置教育惩戒权[27]，但是却因为立法目的主要在于“保障教师合法权益”“建设具有良好思想品德修养和业务素质的教师队伍”，故而不适宜对学校教育惩戒权作出规定，也就不适宜统一规定教育惩戒种类创设权。事实上，教育部于2021 年发布的《教师法（修订草案）（征求意见稿）》也仅为教师配置了教育惩戒权④，而没有涉及教育惩戒种类创设权。第三，通过另行制定“教育法典”来统一规定教育惩戒种类创设权具有可行性。《全国人大常委会2021 年度立法工作计划》已经决定启动研究教育法典的编纂工作。这就意味着，不仅制定“教育法典”是当前的立法趋势[28]，而且“教育法典”在法律渊源上因属于狭义“法律”而具备统一规定教育惩戒种类创设权的资格。第四，通过另行制定“教育惩戒法”来统一规定教育惩戒种类创设权[29]，尽管具备理论上的可行性，但是相较于“教育法典”的立法趋势而言则缺少现实中的可能性。第五，如果制定“教育法典”的周期实在过长，那么通过修订《教育法》并用专门条款来统一规定教育惩戒种类创设权也不失为一种较为务实的方案⑤。

另外，由“教育法典”统一规定教育惩戒种类创设权，主要是指“教育法典”将统一规定教育惩戒种类及哪些法律渊源有权创设何种类型的教育惩戒。从立法文本设计方案角度来看，本文主张“教育法典”可以按照“一条两款”及“一款多项”的结构并用“分类肯定列举+兜底概括授权+反向否定列举”方式来统一规定教育惩戒种类创设权。具体言之，相关内容分别如下：第一，所谓“一条两款”是指在同一个条文中通过设置两款来分别规定教育惩戒种类创设权。其中，前款详细肯定（正向）列举教育惩戒的具体种类，后款则兜底概括授权可以创设教育惩戒种类的法律渊源。第二，所谓“一款多项”是指为了详细列举教育惩戒种类的需要而将其规定在同一款之中，并用并列多项形式予以表达。第三，所谓“分类肯定列举”是指应当以惩戒内容为标准来正向列举教育惩戒的种类，而不宜以惩戒程度或惩戒程序为标准来正向列举教育惩戒种类。理由是，在每个惩戒程度或每种惩戒程序内都可能会有相同或类似的教育惩戒内容，故而一旦按照惩戒程度或惩戒程序来列举，势必就会造成文本表述上的烦冗与重复，进而不符合立法语言应当精简的立法技术规范。与此同时，相较于否定列举技术而言，肯定列举技术更有利于针对教育惩戒种类本身的认知、实施和宣传。第四，所谓“兜底概括授权”是指为了解决肯定列举技术本身无法避免的立法漏洞以及为了能及时吸纳新型教育惩戒种类的需要而为法律、行政法规、部门规章分别配置教育惩戒种类创设权。也就是说，经过“教育法典”的明确授权，全国人大常委会、国务院、国务院部门可以各自通过制定特别法律、行政法规、部门规章的方式来创设一些新的教育惩戒种类。第五，所谓“反向否定列举”是指通过列举方式来统一排除可以被创设为教育惩戒种类的惩戒类型，以避免“兜底概括授权”方式因高度开放性而产生的反法治性。总之，采用“分类肯定列举+兜底概括授权”方式统一规定教育惩戒种类的条文内容具体如下：“教育惩戒的种类：（一）点名批评、教导、训导、训诫、警告、严重警告、记过；（二）教室内站立、承担额外教学任务或校内公益服务、接受心理辅导或行为干预、接受专门教育或专门矫治教育；（三）短期停课或停学、暂停或者限制参加外出集体活动、留校察看、开除学籍；（四）法律、行政法规、部门规章规定的其他教育惩戒。”采用“反向否定列举”方式统一规定教育惩戒种类的具体条文内容主要如下：“禁止将罚款、隔离反省、体罚及变相体罚、侵犯人格尊严、刻意孤立、刻意侵犯受教育权等措施设定为教育惩戒。”

（三）为行政法规、部门规章配置部分教育惩戒种类创设权

由“教育法典”统一规定教育惩戒种类创设权，意味着应当禁止行政法规、部门规章等其他正式法律渊源统一规定教育惩戒种类创设权，但却并不意味着不能为行政法规、部门规章配置针对部分教育惩戒种类的创设权。毕竟，教育惩戒种类的多元化需求决定了为“教育法典”外其他法律渊源配置教育惩戒种类创设权的必要性。而教育惩戒种类的统一化需求，则又同时决定了只能为部分正式法律渊源配置教育惩戒种类创设权的限定性。

一方面，从中央立法视角观之，可以为“教育法典”外的法律、行政法规、部门规章配置部分教育惩戒种类的创设权。需要注意的是，以教育惩戒程度为标准，在教育惩戒种类的设定边界内，法律有权创设任何惩戒程度的新型教育惩戒种类，行政法规有权创设新型专门矫治惩戒种类⑥，部门规章有权创设在惩戒程度上相当于普通教育惩戒的新型教育惩戒种类。

另一方面，从地方立法视角观之，不宜为地方性法规、地方政府规章、自治条例、单行条例等地方性正式法律渊源配置任何教育惩戒种类的创设权。考虑到教育惩戒一定会对教育惩戒对象的受教育权及其他权益产生程度不一的较大不利影响，且影响周期相对较长，故而为了保证教育惩戒种类在全国范围内的统一性、确定性，就有必要针对教育惩戒种类创设权特别采用中央集权立法模式，即只能由法律及法律授权的行政法规、部门规章各自创设相应惩戒程度的教育惩戒种类。否则，一旦授权地方性正式法律渊源可以创设新的教育惩戒种类，且不论授权创设的教育惩戒种类之惩戒程度有多低，都会给有效保证地方性正式法律渊源不以地方实际为借口而破坏教育惩戒种类的统一性、确定性造成很大困扰，且导致相关救济、纠错成本的无谓浪费。由此，对于地方立法而言，较为理性的做法应当是允许地方正式法律渊源在中央立法已创设教育惩戒种类的基础上，能够结合地方实际依法行使教育惩戒设定权和教育惩戒规定权。

（四）禁止为非正式法律渊源配置教育惩戒种类创设权

教育惩戒种类的法治化需求决定了禁止为非正式法律渊源配置教育惩戒种类创设权的正当性。也就是说，非正式法律渊源不仅无权统一规定教育惩戒种类创设权，而且也无权创设任何惩戒程度的教育惩戒种类。否则，一旦为非正式法律渊源配置教育惩戒种类创设权，不仅与全面提升教育惩戒制度法治化水平的目标背道而驰，而且还会为教育惩戒权的扩张、滥用提供合法外衣并因此埋下巨大隐患。另外，还需要特别明确的是，同样考虑到教育惩戒制度的法治化需求，应当同样禁止为规范性文件及校内规范等非正式法律渊源配置教育惩戒设定权和教育惩戒规定权。对此，正如有观点所言，“高校惩戒自治必然是在法律规范之下的自治”，而不能由高校任意决定[30]。对于中小学而言，道理亦然。

五、结语

教育惩戒在种类上的多元化与法治化，不仅可以兼容，而且互为保障。多元化是法治化前提下的多元化，法治化则是多元化基础上的法治化。教育惩戒种类创设权在任何情况下都不能突破教育惩戒措施本身必须遵守的基本法治原理，尤其是诸如人身型惩戒、财产型惩戒、羞辱型惩戒等惩戒必须被禁止创设为教育惩戒种类。另外，结合中国特色社会主义教育体系的立法趋势，不仅教育惩戒种类创设权应由“教育法典”作出统一规定，而且应当继续对教育惩戒种类的具体外延进行深入研究并将其吸收进“教育法典”。唯其如此，方能最大限度地保证教育惩戒的种类能在法治化前提下满足其多元化需求。

注释

①在中国特色社会主义教育法律体系中，《教育法》《高等教育法》使用“处分”范畴，《普通高等学校学生管理规定》使用“处理”“处分”“纪律处分”“惩戒”“不利决定”等范畴，《中小学教育惩戒规则（试行）》使用“教育惩戒”“纪律处分”等范畴。

②中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见》（厅字〔2019〕20 号）第7 条规定：“专门教育指导委员会实施入学听证程序，听取公安机关、司法行政部门、人民法院、人民检察院、学校、父母或其他监护人、未成年人本人等各方意见，提出招生对象是否适合进入专门学校的建议，作为教育行政部门行使入学批准权的依据。”

③有观点主张“留级”“退学”等学业性惩戒可以被定性为教育惩戒种类。参见：李惠宗.教育行政法要义[M].台北∶元照出版有限公司，2004∶125.

④《教师法（修订草案）（征求意见稿）》第9条第3项规定：“教师享有下列权利：指导学生的学习和发展，评定学生的品行和学业成绩，对学生进行表扬、奖励、批评以及教育惩戒。”

⑤2019 年，河北代表团陈凤珍等31 名代表提出关于修改《教育法》以明确教育惩戒权的议案。参见《全国人民代表大会教育科学文化卫生委员会关于第十三届全国人民代表大会第二次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》。

⑥《预防未成年人犯罪法》第6条第4款规定：“专门学校建设和专门教育具体办法，由国务院规定。”