第四方支付洗钱的定罪困境与逻辑重构

□唐淑臣 许林逸

[1.清华大学 北京 100084；2.北京师范大学 北京 100875]

引言

随着网络交易技术愈加成熟，支付方式已经实现了从第三方支付向第四方支付的转变。第四方支付在极大提升用户的体验感与支付效率的同时，也面临着缺少支付许可牌照限制、行业准入门槛较低等监管难题，导致部分违法犯罪分子利用第四方支付平台进行大肆洗钱，严重扰乱了金融管理秩序[1]。第四方支付洗钱行为通过借助参与人数较多的网络平台，在资金大量流转的过程中规避反洗钱监管和追踪[2]，给司法机关惩治洗钱犯罪活动带来新的挑战。因此，中国人民银行、中华人民共和国公安部、中华人民共和国国家监察委员会等11部门联合印发《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划（2022～2024年）》，以期进一步健全洗钱违法犯罪风险防控体系，加大依法打击治理洗钱违法犯罪活动的力度。

第四方支付又称聚合支付，是运用技术手段形成的移动支付方式，对多个支付渠道统一实施系统对接和技术整合，这些支付渠道采用不同交互方式和支付功能或者，对应不同支付服务品牌，被对接和整合后为特约商户提供支付通道、集合对账、技术对接、差错处理、金融服务引导等服务内容，以此减少商户接入、维护支付结算服务时面临的成本支出，提高商户支付结算系统运行效率，并相应收取增值收益的支付服务[3]。简言之，第四方支付是连接第三方支付和商户的新型支付方式，通过APP、网站等渠道，整合多个银行、非银行机构或清算组织的支付服务，其本质是提供收单服务的“技术服务商”[4]，两者的区别见图1和图2。在交易过程中，第四方支付借助第三方支付的支付通道与清结算功能，利用自身的技术与服务集成功能，将多个第三方支付整合后，为商户提供服务。

图1 第三方支付平台运作模式

图2 第四方支付平台的运行模式

作为第三方支付的进一步拓展，第四方支付在支付方式上具有更广泛的兼容性[5]，主要体现在两个方面。一方面，就交易场景整体而言，第四方支付将绝大多数国内外主流的支付渠道进行聚合，覆盖多种支付方式，支持多商户多场景交易；另一方面，就商户个体而言，第四方支付还可以根据商户具体需求进行个性化定制，提供“一码多扫”服务，让商户的支付码被多个支付方式兼容。随着移动支付的不断发展，不同种类第三方支付平台布设程序繁琐、支付工具难兼容等问题也随之而来，而第四方支付的出现解决了支付市场碎片化和多元化的痛点，可避免交易过程中多种支付方式来回切换的繁琐，优化了交易流程，大大提高了支付的便利性。此外，根据《非金融机构支付服务管理办法》第三条，非金融机构需要取得《支付业务许可证》，成为支付机构后，才可以提供支付服务，而第四方支付在设立之初不具备支付结算功能，因此无需获得人民银行颁发的支付牌照的前置程序即可开展业务，开展业务更为便利。

我国目前将第四方支付平台定位为收单外包机构[6]，且对其服务范围进行严格限制[7]。《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》第二条中明确了第四方支付服务商的定位，且禁止第四方支付平台从事资金结算等核心业务。第四方支付洗钱犯罪打破了传统洗钱犯罪的研究框架，具备网络犯罪的特殊性。因此有必要正视第四方支付发展过程中存在的洗钱风险，对第四方支付洗钱犯罪的罪名认定进行逻辑重构。

一、第四方支付洗钱行为的定罪现状

第四方支付平台在提升交易效率的同时，也为网络犯罪的资金流转提供了便利，利用第四方支付洗钱的行为已经危害经济金融安全，平台在为上游犯罪不同阶段提供资金支付结算服务时会触犯不同具体罪名。第四方支付洗钱犯罪洗钱模式复杂、参与人数较多，且常涉及共同犯罪、想象竞合等问题，因此司法实践中认定罪名存在困难，最终认定的罪名也参差不齐。笔者在法信平台以“全文内容：第四方支付、案由：刑事”为检索条件进行检索，共检索到2019～2021年非法利用第四方支付犯罪案件51件，经筛选后获得第四方支付洗钱案件44件，在检索到的案件中，其中有14起案件中行为人以帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）定罪。28起案件中行为人被认定为与上游犯罪构成共同犯罪①，以开设赌场罪、诈骗罪或传播淫秽物品牟利罪等上游犯罪的罪名定罪，具体罪名的典型案例详见表1。此外有部分案件中行为人以掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）②、非法经营罪③等罪名处罚。不同罪名的法定刑相差较大，同案不同判的现象使罪刑法定刑法基本原则难以贯彻。

表1 帮助信息网络犯罪活动罪与共同犯罪的典型案例

（一）法律实践中类案裁判相龃龉

第四方支付洗钱行为同案不同判的现象仍然存在，行为人利用第四方支付进行相似的犯罪行为，最终被认定为不同罪名。例如为淫秽视频平台提供第四方支付结算服务，帮助平台洗钱的行为，在实践中可能以上游犯罪的共同犯罪进行认定，也可能以帮信罪定罪。在米彬彬等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案④（案例一）和蔡双喜、陈鹏帮助信息网络犯一审刑事案⑤（案例二）两个案例中就出现类案不同判的现象。在案例一中，被告人李某明知上游犯罪被告人米彬彬在互联网上创建淫秽视频播放平台牟利，仍提供本人的银行卡并协助上游犯罪通过第四方支付平台存取资金，与被告人米彬彬构成传播淫秽物品牟利罪共同犯罪。在案例二中，被告人蔡双喜等人在明知是淫秽等非法网站的情况下仍为其提供支付结算帮助，最终均以帮信罪定罪。两起案例的被告人均为传播淫秽物品牟利罪的上游犯罪提供第四方支付洗钱帮助，且被告人均明知其上游犯罪的基本内容，但最终认定为不同罪名，其中帮信罪的量刑轻于传播淫秽物品牟利罪。而在陈某、蓝某等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案⑥（案例三）中，被告人朱某、戴某分别利用第四方支付平台为“哔咔韩某某”淫秽网站提供结算服务，且以收取平台服务费获利，由于朱某明知“哔咔韩某某”网站属于淫秽网站，而戴某仅知晓该网站属于网络犯罪平台，对平台的具体性质和经营内容并不知情，法院最终认定朱某构成传播淫秽物品牟利罪，而戴某构成帮信罪。朱某的辩护人提出朱某与淫秽网站建立者无共同犯罪的犯意，不应认定为传播淫秽物品牟利罪的共犯，应以帮信罪定罪，而法院最终以朱某对淫秽网站性质明知为由不予采纳该辩护意见。通过对比可以发现，在明知上游犯罪的性质时，仍为其提供第四方支付结算服务，实践中存在以共同犯罪认定和以帮信罪认定等不同情形，量刑之前较大的差异显然违背了罪刑法定原则。

（二）法律规范与现实裁判相背离

第四方支付洗钱犯罪往往涉及到共同犯罪、想象竞合等问题，然而实践中的部分判决忽视了共同犯罪的认定，即使行为人明知上游犯罪的性质，且与上游犯罪存在意思联络，法院最终并未对共同犯罪进行认定。以赖建芳等帮助信息网络犯罪活动案⑦（案例四）为例，被告人利用网络第四方支付结算平台，以通过拼多多商户进行虚假交易的方式为网络赌博网站等非法活动提供支付结算帮助，并以结算金额2%左右的比例抽取佣金，法院最终认定被告人构成帮信罪。被告人明知其为开设赌场的上游犯罪仍为其提供结算帮助，与上游犯罪行为人具有意思联络，应当构成开设赌场罪帮助犯。

此外实践中存在部分判决偏重于第四方支付平台的协助属性，仅认定其为帮信罪，并未对行为人同时涉嫌非法经营罪、掩隐罪等罪数问题进行充分考虑。以非法经营罪为例，根据《中华人民共和国刑法》第二百五十五条第三项，以及2019年2月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，第四方支付平台洗钱属于非法从事资金支付结算业务的情形，符合非法经营罪构成要件。搭建第四方支付平台，为上游犯罪提供资金支付结算业务的行为，同时符合非法经营罪和上游犯罪共犯或帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，应择一重罪论处。在林某甲等八人非法经营案⑧（案例五）中，被告人林某甲同时符合非法经营罪和开设赌场罪的构成要件，应择一重罪论处，以非法经营罪定罪处罚。然而，在44起案件中，有24件案件的案情中均涉及“提供资金结算”等内容，但并未对行为人搭建第四方支付平台从事非法资金结算业务的行为本身进行判断，而是仅认定共同犯罪或帮信罪，缺乏对想象竞合情形的论证，忽视了非法经营罪的构成，导致罪名认定不准确[8]。

二、第四方支付洗钱行为定罪混乱的成因

第四方支付洗钱犯罪因涉及主体较多，各主体之间关系复杂，因此司法机关在厘清主体之间关系等方面存在困难。对于各主体之间是否构成共同犯罪，缺乏清晰的主观推定标准，即难以判断第四方支付平台行为人主观上是否与上游犯罪存在意思联络。部分司法机关为避免认定共同犯罪的繁琐，直接以帮信罪定罪处罚，该罪名的扩张适用倾向明显，成为减轻司法工作人员工作压力的新途径。此外，由于第四方支付平台洗钱犯罪中涉及行为较多，罪名之间的想象竞合情形容易被疏忽，从而可能导致罪名确定失当。

（一）行为人主观推定存在不足

现阶段，成立共同犯罪要具有共同的犯罪行为和犯罪故意，证明标准较高，需要从犯罪行为和犯意联络两个层面证实行为人与正犯的关系，而第四方支付洗钱行为与上游犯罪是否存在犯意联络，往往需要判断行为人是否明知上游犯罪的性质，例如上游犯罪平台是否为赌博平台、诈骗平台或淫秽视频网站等。若行为人对上游犯罪的性质有明确了解，且通过第四方支付平台为上游犯罪提供资金结算等服务，并从中获利，则可能认定为上游犯罪的共同犯罪，例如开设赌场罪、诈骗罪或传播淫秽物品牟利罪等。以开设赌场罪为例，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条明确将为赌博网站提供资金结算服务的行为进行了规定，在明知赌博网站性质且提供结算服务后收取一定金额费用，可构成开设赌场罪的共同犯罪。若行为人仅明知上游犯罪属于信息网络犯罪，对于犯罪的具体内容并不知情，则司法实践中仅以帮信罪进行定罪处罚。然而对行为人主观上是否明知上游犯罪的性质，仅通过其供述与辩解难以判断，大多数行为人一口咬定自己对上游犯罪毫不知情，仅通过第四方支付平台赚取手续费，因此对行为人主观的认定往往要通过证据进行推定。

实践中，对于帮信罪的主观推定标准较为清晰，这一罪名的主观认定标准低于共同犯罪的认定标准，利用第四方支付平台进行结算时，交易价格或者方式明显异常的、频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的，或者其他足以认定行为人明知的情形[7]，具备其中之一即可认为行为人明知其上游犯罪属于利用信息网络犯罪，例如资金在不同银行账户之间频繁划转，为他人提供的资金结算业务收取的费用明显高于市场价格等。但对于认定具有意思联络的标准较为模糊，行为人是否与上游犯罪具有意思联络，是否明知上游犯罪的性质，仍缺乏主观推定的标准。

（二）帮信罪司法适用扩张

若第四方支付洗钱的行为人实际参与了上游犯罪，与上游犯罪存在意思联络，只是分工不同，则应当认定为上游犯罪的共同正犯。在排除共同正犯的成立后，仍需考虑行为人是否构成狭义的共犯。若行为人实施的支付结算行为与上游犯罪并无事前通谋，其掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为应当根据上游犯罪的性质认定为洗钱罪或掩隐罪。然而在实践中，由于上游犯罪的证据收集难度大，网络犯罪的涉案人员人数较多，分布广泛，洗钱行为环节复杂，对不同环节中行为人的具体分工、对上游犯罪的参与程度等往往需要区分认定，但在对利用平台洗钱的行为人进行处罚时，往往还不能认定其上游犯罪的具体性质、犯罪主体、规模、犯罪形态等信息，仅能判断上游犯罪是利用网络实施犯罪。共同正犯成立往往需要查明正犯的相关情况、从犯的意思联络情况等，洗钱罪、掩隐罪的认定也需要判断上游犯罪的成立[9]、行为人与上游犯罪的意思联络内容。帮信罪作为帮助犯的正犯化，其证明标准被相对降低，行为人只需明知他人利用网络实施犯罪并且实施了帮助行为即可[10]，为概括性“明知”[11]，至于上游犯罪的行为人是否到案等原因并不影响该罪名的认定，因此只能认定第四方支付平台的洗钱行为构成帮信罪。在新型网络犯罪频发当下，帮信罪的适用情况也在不断增加，其司法适用扩张趋势明显。立法机关设置该罪名的初衷是为了有效抑制网络犯罪，避免网络犯罪中共同犯罪的认定存在模糊从而引发定罪困难的问题，摆脱对下游犯罪成罪与否及刑罚轻重的依赖[12]，但不能因为帮信罪的存在而省略共同犯罪、掩隐罪的判断过程。无论平台上游犯罪是否达到了构成犯罪的程度，构成何种罪名，平台的参与者、管理者在实施下游犯罪时均可能涉嫌帮信罪，因此实践中部分法院为了减少讨论共同犯罪的麻烦与风险，仅在裁判文书中载明了帮信罪的认定，未全面对案件进行分析，这也是引发同案不同判等问题的关键。

（三）罪名之间想象竞合情形被忽略

在共同正犯和狭义共犯的情形下，行为人通过第四方支付平台参与上游犯罪，则因缺乏期待可能性，不能构成掩隐罪，其通过平台进行资金流转、结算的行为是事后不可罚行为。在帮信罪的情形下，行为人仍可能构成掩隐罪，成立想象竞合犯，而这种情况在实践中往往容易被忽视。大部分第四方支付平台与上游犯罪平台长期合作，为上游平台提供资金结算，例如将赌博充值资金转入个人账户、将诈骗所获金额以不同比例转移给不同账户等，因此其在运营第四方支付平台时，不仅明知上游平台利用网络进行违法犯罪活动，还存在概括故意，即为上游犯罪提供资金结算、转移等服务，因此当上游犯罪既遂后，第四方支付平台的结算行为仍符合转移犯罪所得的定性。在理论层面，有学者认为掩隐罪的成立以上游犯罪既遂为条件[13]，在实践中，有辩护人以此观点为依据，针对指控的掩隐罪提出反驳，认为该罪需在犯罪所得既遂的情况下实施，而帮信罪的介入阶段是正在实施中的犯罪行为，资金还没有被实施犯罪的人控制，因此对于第四方支付洗钱的行为应当认定为犯罪中介入，而非事后转移资金⑨。但这一辩护理由存在漏洞，如前所述，第四方支付平台往往在上游犯罪开始前或进行中就已经进行长期业务往来，上游犯罪的每一次犯罪、每一笔金额都在不断进行，不断既遂，这一过程中平台也在持续参与，及时结算，因此也属于在犯罪所得既遂的情况下进行资金转移，可能构成掩隐罪。而部分法院在判决的过程中，忽视了想象竞合的可能性，以帮信罪对第四方支付洗钱行为定性，将转移资金的行为认定为帮助行为或事后不可罚行为，这一认定仅考虑“帮助网络犯罪”进行洗钱，而忽略了洗钱行为的本质。最高人民法院明确自2021年4月15日起，《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》中对犯罪数额的限制不再适用，人民法院审理此类案件时应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节，后果及社会危害程度等，其立法本意在于加大对洗钱犯罪的惩治力度。在这一背景下，第四方支付洗钱犯罪中涉及掩隐罪的情形更加不容忽视，司法机关不能越过这一罪名的判断环节直接定罪。

三、第四方支付洗钱行为定罪的逻辑重构

如上所述，第四方支付洗钱行为的定罪，应当依据行为人身份、主观心态、行为等因素分流程分阶段判断，从实质上分析行为人与第四方支付平台的关系以及行为人与上游犯罪的关系，判断行为人是否构成上游犯罪的共同犯罪，或是否构成其他独立罪名，最后再判断搭建第四方支付平台本身是否同时构成其他罪名。依据不同层次分流程对利用第四方支付洗钱犯罪的行为人进行罪名判断，可以更为清晰地针对不同参与者实现刑法规制，如图3所示。

图3 利用第四方支付洗钱罪名认定的流程化判断

（一）流程一：判断行为人与平台的关系

行为人与平台的关系主要分为参与者与经营管理者两种，参与者并不清楚平台链接的上游犯罪，只是由平台雇佣进行“跑分”服务成为“跑分客”，或仅提供自己银行账户信息为平台提供资金流转渠道；经营管理者则往往为上游犯罪建立平台、雇佣“跑分客”，或对平台进行实质经营管理。

1.平台参与者：帮信罪

非法第四方支付平台为信息网络犯罪活动提供支付结算业务的情形下，符合刑法第二百八十七条之二的规定，在情节严重的情况下构成帮信罪。平台参与者为第四方平台提供资金转移的“跑分”接单服务或提供资金流转账户、银行卡、电话卡信息等[14]，在提供服务或账户前往往明知其上游行为人在利用信息网络进行犯罪，且资金流转数额等明显异常，但并未意识到其他行为人在进行何种犯罪，仅帮助对方流转涉案资金[15]，即为了获得佣金等非法利益铤而走险，为平台洗钱的资金流转提供帮助，构成帮信罪。平台的参与者作为洗钱过程中的一小部分，属于资金流转过程中的操作者或帮助者，因利益诱惑而参与洗钱行为，与上游犯罪并无意思联络，也并不足以对资金来源、去向起到掩饰、隐瞒的效果[16]，因此以帮信罪定罪足以实现罪责刑相适应原则。以案例四为例，被告人赖建芳、徐祥英为平台的主要经营管理者，以许诺佣金的方式雇佣徐瑞英等其他成员进行虚假交易，被雇佣的徐瑞英等人明知上游犯罪为信息网络犯罪，为赚取佣金而提供信息帮助注册商户，属于典型的平台参与者而非管理者，应当以帮信罪定罪。而赖建芳、徐祥英二人对虚假商户进行管理，属于平台经营管理者，不能直接以帮信罪进行认定。

2.平台经营管理者：进入流程二

对于第四方支付平台经营管理者，其与上游犯罪的关系不同，可能在客观行为和主观心态上存在差异，因此应当根据情况分别讨论，区别对应不同罪名。若平台成立的主要目的是为上游违法犯罪活动提供洗钱渠道，并非从事收单外包服务时，平台建立者往往与上游犯罪具有意思联络，成立共同犯罪。部分洗钱行为是在犯罪过程中或犯罪既遂后为涉案资金的流转提供支付结算服务。若非法第四方支付平台在上游犯罪既遂后才开始进行转移、套现等服务，则不成立共同犯罪，应独立承担刑事责任。对于不成立共同犯罪的平台建立者，仍需对其行为进行更深层次的判断。此外，平台建立过程中，可能构成非法经营罪或侵犯公民个人信息罪等信息类犯罪，对于平台建立过程中可能触及的罪名将在最后的流程进行讨论。

（二）流程二：判断行为人是否与上游犯罪成立共同犯罪

1.与上游犯罪成立共同犯罪：以上游犯罪的罪名定罪

行为人与上游犯罪是否具有意思联络，应当依据行为人与平台的关系、平台与上游犯罪的业务往来进行综合判断，若行为人作为平台的管理者、创建者或核心运营者，与上游犯罪的资金结算工作来往密切，从中赚取手续费等，且服务费、手续费等金额明显过高或过低，则可以推定其明知上游犯罪的性质。第四方支付平台在为上游商户提供结算服务时虽无需进行实质审查，但仍可以通过基本的形式审查对上游商户从事的经营内容等有基本了解，因此通过平台与上游犯罪的联络过程与业务往来，也可推定其与上游犯罪是否构成共同犯罪。

部分非法第四方支付平台明知上游从事网络赌博、诈骗等违法犯罪活动，为了牟取利益仍为上游犯罪提供支付结算服务，其行为已经超越了中立帮助行为的界限，应以上游犯罪的共犯处理。例如罗德平等开设赌场罪案中，被告人范天翔以营利为目的，利用第四方支付结算平台为赌博网站提供资金支付结算服务并收取服务费，构成开设赌场罪共同犯罪，其辩护人提出被告人仅凭借于平台简单机械地帮助赌博平台接收赌博人员的充值，并未参与赌博人员输赢结算，应以帮信罪定罪，这一辩护理由不能成立⑩。而在案例四中，被告人赖建芳、徐祥英作为平台管理者明知上游犯罪为赌博网站，仍为其提供结算服务，并招募管理其他人员加入其中，应当以开设赌场罪共犯对其进行评价更为妥当，更能实现平台管理者与平台参与者的区分，也符合罪责刑相适应原则。本案裁判结果中对平台管理者和参与者均以帮信罪定罪，仅在量刑上稍做区分，未充分考虑平台管理者与上游犯罪的共同犯罪，这一判决结果有待商榷。

此外，还存在第四方支付平台的管理者或建立者在平台设立之初，就为了给其他犯罪提供便利的情形，本质上是与上游犯罪行为人合作，建立第四方支付平台进行犯罪后的资金结算，为赌博网站、诈骗网站或淫秽视频网站等提供支付通道，与网站进行交易对接、资金流转等长期业务合作和资金往来，已经形成支付结算的产业链，共同获取非法利益，构成共同犯罪。例如刘立、陈长龙开设赌场案⑪中，被告人刘立通过使用虚假公司信息，利用第三方支付平台开设虚假商户，搭建非法第四方支付平台为“101在线”赌博网站提供资金支付结算服务，其平台设立的目的就是为上游犯罪提供帮助，应当认定为上游犯罪的共同犯罪。

2.与上游犯罪不成立共同犯罪：进入流程三

对于与上游犯罪不具有意思联络的行为人，其帮助行为在主观上独立于实行行为人，每个环节不同群体的人员甚至互不相识[17]，无法成立共同犯罪。当平台的管理者与上游犯罪不成立共犯时，往往会出现以帮信罪一概而论的局面，由于帮信罪扩张适用倾向严重，因此需要经过共犯的判断流程后，再进行帮信罪的判断，实现对帮信罪的合理限制，避免帮信罪的过度扩张以及忽略共犯的构成和涉嫌其他罪名的可能，最终导致重罪轻刑化。

（三）流程三：分别判断掩隐罪与帮信罪

在司法实践中，掩隐罪主观明知的认定较为宽泛，往往需要进一步推定。掩隐罪与帮信罪分别会侵犯不同的法益，帮信罪发生在上游犯罪的过程中，系网络信息犯罪的辅助手段，保护信息网络安全管理秩序，而掩隐罪发生在上游犯罪既遂后，属于事后帮助行为，掩隐罪在综合说视角下，保护国家的追缴权和被害人的追求权[18]。若非法第四方支付平台不仅扰乱网络安全管理秩序，而且妨害正常司法活动，仅认定帮信罪不能完全评价行为人的犯罪行为，因此应对两个罪名的犯罪构成应当分别判断，并考虑是否构成数罪并罚、想象竞合等情形。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第五款规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益而转账、套现、取现，成立掩隐罪。因此明知是网络违法犯罪所得资金，通过第四方支付平台予以转移、掩饰，情节严重的，可以构成掩隐罪。特殊情况下，如果上游犯罪类型属于洗钱罪规定的上游犯罪，且行为人明知具体上游犯罪[19]，则利用第四方支付洗钱行为可能构成洗钱罪。若行为人明知犯罪对象是毒品或者毒赃而窝藏、转移、隐瞒，则构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。洗钱罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪作为特殊罪名往往较难被认定，通过非法第四方支付平台为他人转移来源不明款项的行为一般可以通过掩隐罪予以规则。

帮信罪增设本身就已考虑到了信息网络社会网络帮助行为的法益侵害性，是为了对当前信息网络社会的一些新型网络犯罪问题作出回应[20]。第四方支付洗钱行为本身符合“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助”的构成要件，在情节严重时成立帮信罪，因此对于不成立共同犯罪的平台管理者，最终仍应该以帮信罪定罪处罚。

（四）流程四：判断第四方支付平台的成立是否同时构成其他犯罪

第四方支付平台的设立本身可能涉嫌非法经营罪或侵犯公民个人信息罪等，在对平台洗钱过程中的复杂情形判断完毕后，再对设立平台的行为本身是否构成犯罪进行判断，若构成犯罪，则应当根据平台管理者具体行为实施数罪并罚或依照想象竞合犯、牵连犯等处理。

1.判断是否构成非法经营罪

第四方支付平台的建立不必然构成非法经营罪，应审查兜底条款的适用是否具有真实性、必要性与价值性[21]，区分涉案平台是否为提供资金支付结算服务的非法经营，避免“误伤”正常流转资金的支付通道，从而陷入将第四方支付与非法经营罪相等同的“一刀切”误区。应区分行为人与平台是“创设”还是“管理”的关系，创设搭建第四方支付平台的行为人涉嫌构成非法经营罪，而利用已经存在的第四方支付平台进行虚假交易，仅对平台进行管理，以实现为上游犯罪提供资金结算帮助的行为，并不属于非法经营罪。例如前述赖建芳等帮助信息网络犯罪活动案（案例四）中，被告人利用他人搭建的第四方支付平台提供支付结算帮助，并未设立平台，对平台中的虚假商户进行管理，不构成非法经营罪。在前述林某甲等八人非法经营案（案例五）中，被告人在没有支付结算业务资质的情况下，虚构商户自建第四方支付平台，非法为赌博资金提供支付结算服务，构成非法经营罪。

2.判断是否构成侵犯公民个人信息罪等

第四方支付平台在非法获取、出售或提供公民个人信息成立商户或申请第三方支付平台的过程中，可能构成侵犯公民个人信息罪等犯罪。此外，由于信息种类和客观行为的因素[22]，非法第四方支付平台的建立还可能涉及不同罪名的适用。例如《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》中要求不得采集、留存特约商户和消费者的敏感信息。对于违反相关规定的平台，非法获取个人账户等公民个人信息，可依据侵犯公民个人信息罪进行定罪处罚。此外如果第四方支付平台非法获取的信息属于信用卡信息，这些信用卡信息足以伪造可进行交易的信用卡，或足以使第四方支付平台以信用卡持卡人名义进行交易，那么也可能涉嫌窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。如果行为人以非法从事资金支付结算业务为目的，侵犯公民个人信息或信用卡，或在从事非法结算的同时侵犯了公民信息，则还需考虑牵连犯或想象竞合犯等适用。

四、结语

非法第四方支付平台的存在，极大地便利了犯罪资金的洗钱行为，引发了洗钱犯罪的风险，滋生了网络犯罪活动，严重破坏金融管理秩序。现阶段司法实践中对第四方支付平台洗钱的规则并不完善，同案不同判、背离刑法规范裁判等现象违背了刑法罪责刑相适应原则，严重阻碍了洗钱犯罪的打击。行为人与上游犯罪是否存在意思联络缺乏主观推定标准，帮信罪在实践中被扩大化适用以及想象竞合等情形被忽略等原因，造成了第四方支付平台洗钱行为的罪名认定存在困难，因此应当理清行为人与平台的关系，针对行为人参与洗钱的具体阶段，以及在洗钱过程中的具体行为分流程判断具体罪名，充分考虑共同犯罪、想象竞合与数罪并罚的情形，实现利用第四方支付洗钱的有效刑法规制。

注释：

① 笔者采用帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助行为正犯化的观点。针对帮助信息网络犯罪活动罪的性质认定，以张明楷教授为代表的认为该罪的新增属于量刑规则上对帮助行为的确认，并非帮助犯正犯化处理，详见张明楷《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016年第2期；以刘艳红教授为代表的则认为该罪属于刑法明示的正犯化规定，详见刘艳红《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，载《法商研究》2016年第3期。笔者在此处采取后一种观点。

② 以（2020）沪0115刑初4767号为例，被告人胡某等人违规自行安装第四方非法支付插件从事非法公转私银行账户代付业务，并将违规设立的第四方支付平台提供给他人转移来源不明的款项。胡某等人通过平台将赃款从对公账户分多笔转至个人账户后套现，其行为以构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

③ 以（2019）湘01刑终1255号为例，被告人朱伟伟搭建第四方支付平台从事非法结算，构成帮助信息网络犯罪活动罪与非法经营罪想象竞合，最终以非法经营罪定罪处罚。

④ 浙江省天台县人民法院（2020）浙1023刑初346号刑事判决书。

⑤ 江西省鄱阳县人民法院（2020）赣1128刑初435号刑事判决书。

⑥ 甘肃省酒泉市中级人民法院（2021）甘09刑终73号刑事判决书。

⑦ 福建省南平市建阳区人民法院（2021）闽0703刑初11号刑事判决书。

⑧ 浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01刑终406号刑事判决书。

⑨ 黑龙江省绥化市北林区人民法院（2020）黑1202刑初198号刑事判决书。

⑩ 福建省仙游县人民法院（2020）闽0322刑初460号。

⑪ 河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423刑初366号。