“互联网+”医疗损害责任分担规则研究＊

何鞠师 游静

优质医疗资源的区域均衡布局，事关“健康中国”的建设。近年来，“互联网+”医院在医疗资源区域协调发展中发挥着重要作用，尤其是疫情常态化管理之下，网上咨询、问诊、医疗等“互联网+”医疗需求大幅上升，“网上医生”“自由执业”等名词应运而生。由于“互联网+”医疗县有不同于一般医疗的特点，使得医疗损害责任规则不能完全与之相适用，因而“互联网+”医疗损害责任的分担规则亟待解明晰确立。

一、“互联网+”医疗损害责任分担规则的困境

当前，对“互联网+”医疗的规定以国家卫生健康委员会、国家中医药管理局印发的《远程医疗服务管理规范（试行）》《互联网医院管理办法（试行）》《互联网诊疗管理办法（试行）》为中心展开，散见于由国家各部委制定的规范性文件中，现行立法尚未对“互联网+”医疗损害责任作出特别规定；而关于“互联网+”医疗损害责任的分担，当前明确了取得医疗机构执业许可证的互联网医院是法律责任主体、各方按照合作协议书承担相应的法律责任，但都仅是从合同法层面对“互联网+”医疗损害责任分担所进行的规定；若从侵权法角度出发，《民法典》第一千二百一十八条虽然对一般医疗损害责任进行了规定，但却难以完全适用到“互联网+”医疗损害的责任分担中。

其在实务应用中的困境体现为：第一，根据上述规定，“互联网+”医疗可分为互联网诊疗、互联网医院、远程医疗三种模式，而每种模式下所涉及的主体不同，因而各主体间的民事法律关系也有所不同。根据《中华人民共和国医师法》第三十条的规定，执业医师可以开展互联网医疗卫生服务，医师可进行多点执业，因而可隶属于多个“互联网+”医疗机构；同时，“互联网+”医疗机构本身依托一个或多个实体医疗机构注册，因而“互联网+”医疗损害所涉及的民事主体较为复杂。而医师多点执业降低了医疗机构对医疗组织行为的主导性，增加了医师及第三方平台对医疗组织行为的参与性，故对“互联网+”医疗损害责任主体的确定，需要进行利益衡量。第二，关于“互联网+”医疗机构是否可以向有过错的医务人员追偿也有争议。在一般医疗行为中，患者就医是基于对医疗机构的信任，医疗机构管理医师，对医疗组织行为的参与性较强；但在“互联网+”医疗模式中，医师多点执业、一个医师可能归属于多个医疗机构，患者就医的基础来自于对单个医师或者是对第三方平台的信任。因此，“互联网+”医疗机构是否能向有过错的互联网医务人员进行追偿，不能完全适用一般医疗损害责任的相关规则。况且，关于一般医疗损害责任中医疗机构是否可以向有过错的医务人员追偿也尚有争议。[1]第三，关于“互联网+”医疗纠纷中第三方平台的责任问题。在一般医疗损害纠纷中，若病历遗失，则推定医疗机构有过错，由其承担医疗损害责任；在“互联网+”医疗纠纷中，如果第三方平台将病历等信息遗失，是否也应推定平台有过错并承担医疗损害责任，尚未予以明确。

二、“互联网+”医疗主体间的民事法律关系辨析

（一）“互联网+”医疗的运营模式分类

“互联网+”医疗包括互联网诊疗、互联网医院、远程医疗三大类，其中互联网医院的类型又分为三种：第一种是实体医疗机构独立申请的互联网医院，通过自建“互联网+”医疗平台主导互联网医院的建设、运营、管理。[2]第二种是由实体医疗机构与互联网企业联合申请院、网、医的互联，其中，互联网企业负责平台搭建，实体医疗机构负责安排医务人员在平台进行线上或者线下的诊疗活动。[3]第三种是由互联网企业独立申请的互联网医院，互联网企业负责搭建的平台建立或者收购实体的医疗机构，并吸纳来自其他医疗机构的医务人员；而这些医务人员则以多点执业的方式进行线上诊疗服务。其中，前两种类型的互联网医院的医务人员来自于注册在实体医院的主要执业点或多点执业的医师，他们可自由选择工作时间或者非工作时间提供诊疗服务；后一种模式的互联网医院的医务人员则是来自于多点执业的医师，他们往往选择非工作时间提供诊疗服务。[4]远程医疗分为会诊型与共同诊疗型，前者是受邀方根据邀请方的邀请只对患者进行病情分析，而不对患者进行直接诊疗；后者是由受邀方与邀请方共同对患者进行病情分析与诊疗。

（二）不同运营模式下的民事法律关系

当出现医疗损害事故时，若产生基于医疗服务合同的合同责任与基于侵权行为的侵权责任的竞合，则患者可自行选择提起侵权之诉或合同之诉。通过裁判文书网对近几年的医患纠纷案件进行检索可知，提起侵权之诉依然是目前医患纠纷的主要途径。

在一般医疗侵权损害中，医疗机构与医务人员之间是雇佣劳动关系，患者与医疗机构之间是医患关系。“互联网+”医疗损害所涉及的主体较为复杂，包括医疗机构、医务人员、患者、平台，故在远程医疗模式中，所涉及的法律主体就有受邀方医疗机构与医务人员、邀请方医疗机构与医务人员，以及患者、网络平台等，因而不同的主体间的法律关系就有所不同。根据《远程医疗服务管理规范（试行）》对远程医疗服务流程的规定，由邀请方通过第三方平台向受邀方提出邀请，受邀方通过第三方平台及时作出是否接受邀请的决定；或者由第三方平台参与匹配，将受邀方是否接受邀请的决定告知第三方。可见，邀请方与受邀方分别与第三方平台成立委托合同关系；邀请方与患者间成立医疗服务合同关系，而受邀方与患者间的法律关系则较为复杂——若是会诊型远程医疗，受邀方仅是根据邀请方所提供的病例资料等对患者情况进行分析，而没有直接的医疗处置权，二者不存在直接的法律关系；若是共同诊疗型远程医疗，医疗处置权由受邀方与邀请方共同作出，患者与双方医疗机构均产生事实上的医患关系[5]。由于远程医疗中的医务人员必须是注册在本机构的医务人员，受邀方和邀请方的医务人员与其各自的医疗机构成立雇佣关系。

尽管当前的规定对互联网诊疗与互联网医院进行了区分，但是，二者在经营模式上有相似之处，即均属于医疗机构通过互联网直接为患者提供服务；二者的不同之处则在于互联网诊疗是通过互联网将院内的诊疗活动延伸到院外的服务模式。因此，互联网诊疗中所涉及的民事法律关系较为简单，其诊疗活动发生医疗损害，患者可提起基于医疗服务合同的合同之诉或侵权之诉；而互联网医院所涉及的民事法律关系则较为复杂，实施诊疗行为的医务人员在多个“互联网+”医疗机构注册，这使得医疗机构与患者的关系并不像传统医患关系——一是一般医疗中，医生与医疗机构是雇佣关系，且形成唯一的雇佣关系；而“互联网+”医疗中，一名医生往往在多家互联网医院注册，形成多点执业的局面。二是一般医疗中，医疗机构参与患者的治疗，对医生进行事实上的雇佣、指示、监督，因而一般医疗损害责任由医疗机构承担替代责任；而“互联网+”医疗中，医疗机构只对互联网医生的注册进行监督与管控，几乎不参与其后的诊疗行为，其管理行为不属于医疗组织体系中的一个环节。[6]加之，医务人员在多个“互联网+”医疗机构注册，其与多家“互联网+”医疗机构形成雇佣劳动关系，这与传统的雇佣关系有着典型的区别，呈现出非典型劳动用工关系。[7]在非典型劳动关系下，劳动者对企业的忠诚度和归属感均不强，这使得在传统用工关系下用人单位承担替代者责任的理论是否可以用在非典型劳动用工关系中，尚存在争论。

三、“互联网+”医疗损害责任分担规则的理论基础

（一）直接医疗处置权的判断

医患矛盾频发，为化解医患纠纷，医疗损害责任立法一直致力于实现法律效果与社会效果的统一。1987年施行的《民法通则》第九十八条规定了“生命健康权”，第一百零六条第二款规定了“过错侵权责任”，这对医务人员造成患者损害应承担民事赔偿提供了裁判规则。2002年国务院颁布《医疗事故处理条例》，在医疗损害赔偿的标准上，该条例与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有着较大区别。[8]为了实现侵权责任法概念体系的和谐统一，2010年施行的《侵权责任法》第七章用了11 个法律条文规定了“医疗损害责任”这一特殊侵权责任类型。2021 年施行的《民法典》继承了侵权责任法对医疗损害责任的规定，规范了医疗损害责任的成立要件与承担承担规则，实现医疗损害中各方当事人责任的合理分配。[9]

一般医疗损害责任以替代责任为理论基础，医务人员在诊疗活动中造成患者损害，由用人单位承担替代责任。[10]医疗损害责任的归责基础在于医生受医疗机构的雇佣、指示与监督。[11]换言之，医生的医疗处置权受到医疗机构的指示，医疗机构参与医生的医疗处置。“互联网+”医疗可以理解为一般医疗活动的延伸，一般医疗损害责任的理论基础也适用于“互联网+”医疗。因此，“互联网+”医疗损害责任的承担规则，应注意医疗机构与医师间的法律关系。例如，医师是否受到医疗机构的雇佣、指示、监督，医疗机构是否对参与医师的医疗处置权等。当存在多个医疗机构时，也应判断谁有直接的医疗处置权。

（二）风险的分散

关于用人者为其雇佣人员在执行工作中给他人所造成的损害负责，在学说上有三种具有说服力的理论：一是“报偿”理论，雇佣单位对雇佣职员存在利益，当雇佣的职员存在潜在的危险时，用人单位也应该承担由此带来的风险[12]；二是“控制力”理论，雇员听从雇主的安排，受到雇主的控制、管理，由雇主承担雇员造成的侵权责任，可以督促雇主对雇员的监督与管理；三是“深口袋”理论，该理论指出，雇主的赔偿能力往往大于雇员，雇主替代雇员承担侵权责任，可以更好地填补受害人的损失。其任务是协调“权益保护”与“行为自由”间的紧张关系，其对受害人的保护是通过对加害人自由的限制来实现的，具有填补被害人所遭受的损害的作用。侵权责任法的规则是通过将加害人所对受害人造成的损失进行转移以实现补偿功能，但是受害人的损失是否最终能够得到填补，取决于加害人的赔偿能力；若加害人没有赔偿能力，受害人的损失就无法填补，故这种单纯地在加害人与受害人之间转移损失就存在着弊端。为了能够更好地实现对受害人的救济，应对风险进行分散。在侵权责任法之外，也延伸了许多其他损害赔偿机制，例如各类保险机制。[13]“互联网+”医疗损害责任的分担也要考虑利益衡量以及风险的分散，以实现侵权责任法协调自由与安全的功能，最终达成填补被害人损失的目的。

四、“互联网+”医疗损害责任的具体分担

（一）“互联网+”医疗机构与医师的责任

“互联网+”医疗的不同模式下，医疗机构与医师间的责任划分不同。由于互联网诊疗是通过互联网将院内的诊疗活动延伸到院外的服务模式，当发生医疗损害时，由直接进行诊疗活动的医疗机构承担责任。因此，讨论“互联网+”医疗机构与医师的责任时，应更多地关注远程医疗与互联网医院。

1.远程医疗模式下医疗机构与医师的责任。

《远程医疗服务管理规范（试行）》规定邀请方、平台建设运营方、受邀方通过协议明确责权利，该规定只从合同法层面对远程医疗损害责任进行规定。从侵权责任法角度出发，《民法典》之“侵权责任编”规定了医疗机构或其医务人员的过错责任。有学者认为，在远程医疗中发生损害，邀请方与受邀方可以根据合同的约定进行责任分担;若合同没有约定，则由邀请方承担责任;若受邀方在损害中具有过错，邀请方承担赔偿责任后，可向受邀方追偿;如果双方均有过错，依据过错程度判定责任,若不能确定责任的大小，则双方平均承担赔偿责任。[14]也有观点认为，远程医疗中主要是邀请方在开展诊疗活动，受邀方并不亲自诊查病人，但是由于邀请方的医疗水平受到限制，受邀方医师必须进行指导，因此双方应在各自注意义务的范围承担医疗损害责任。[15]也有学者认为，在互联网医师多点执业中，若明确了侵权行为属于哪个医疗机构，即可明确责任承担主体。[16]由此可见，目前针对远程医疗中医疗损害责任分担的问题，大多数都倾向于按照责任大小进行担责，但是划分责任及其大小存在较大的困难。一方面，在提起医疗侵权损害之诉时，由于医疗行为具有专业性与复杂性，同时检查仪器得出的数据也会因为各种因素存在差别，甚至同一病人在不同的医院的检查结果也会有差异。另一方面，由于邀请方的医疗条件或水平有限，即使在受邀方指导下也会出现差错。因此，远程医疗中受邀方仅根据患者的检查数据及病历资料进行判断，而后续则由邀请方直接进行诊疗行为。除非邀请方在诊疗处置中出现明显的错误，否则难以对双方责任进行划分。可见，远程医疗损害中按各自过错进行责任划分实际上难以落实。

医疗行为具有专业性，医疗机构必须严格按照法律法规进行诊疗。《民法典》将《侵权责任法》第五十四条、第六十条中的“患者有损害”的表述修改为“患者在诊疗活动中受到损害”。可见，医疗损害责任的构成限定在诊疗活动中，医疗机构或其医务人员要对诊疗行为有直接的处置权。另外，《执业医师法》《医疗机构管理条例》规定医师应该亲自诊断病人的病情。在远程医疗中，尤其是会诊型医疗，受邀方往往并不能亲自诊查病人，只能通过邀请方提供的病历等相关资料进行判断。同时，受邀方接受邀请方的邀请，并由邀请方直接支付受邀方报酬，而不是患者直接支付。[17]因此，若是会诊型远程医疗，受邀方对患者的诊疗并没有直接处置权，患者遭受医疗损害，直接侵权主体是邀请方，患者提起医疗损害侵权之诉的被告应是邀请方；若是共同诊疗型远程医疗，直接的诊疗处置权由邀请方与受邀方双方共同作出，患者提起医疗损害侵权之诉的被告应是双方，由双方承担连带责任。两种远程医疗类型发生损害，责任方赔偿后，均可根据相关协议进行追责。

2.互联网医院模式下医疗机构与医师的责任。

在互联网医院模式下，实施诊疗行为的主体是医师。互联网医院模式中的诊疗行为，医疗机构参与医师决策的可能性较低，医师有更多自主处置权。医师与医疗机构的雇佣关系属于非典型劳动关系。《互联网医院管理办法（试行）》的规定也只是要求互联网医院对医务人员的认证管理以及患者信息数据的管理。由此可见，互联网医院模式下，医院对医务人员对患者诊疗行为的管理，与传统医疗及其他“互联网+”医疗服务有所不同。互联网医院模式中发生医疗损害，应该论证由医疗机构承担责任的正当性。

2009年，《关于深化医药卫生体制改革的意见》指出研究探索注册医师多点执业；2014年，《关于印发推进和规范医师多点执业的若干意见的通知》确立了多点执业。医师多点执业可以解决优质医疗资源短缺、增强医疗服务的可及性、促进优质医疗资源的分布和配置，更好地为人民群众提供医疗卫生服务。[18]2021 年，《关于深入推进“互联网+医疗健康”“五个一”服务行动的通知》鼓励更多的医生多点执业的服务方式是促进互联网发展的重要基础。由此可以看出，医师多点执业有助于促进“互联网+”医疗的快速发展。

那么，医师多点执业发生医疗损害，如何担责则是“互联网+”医疗发展中不可不面对的重要问题。《关于推进和规范医师多点执业的若干意见》规定了医疗机构和医师在多点执业过程中的医疗损害责任。一般医疗损害责任的基础是替代责任，医疗机构作为医师的执业单位，医师隶属于医疗机构，医疗机构对医师有着直接的指导、管理、雇佣关系。在医疗损害责任承担规则中，无论患者选择合同关系提起合同之诉还是依照侵权关系提起侵权之诉，医师都不是民事法律上的当事人。在医师多点执业中，不再仅仅存在患者与医疗机构的双边关系，而是存在着患者、医疗机构、医师以及平台等多个关系。医师与医疗机构不是传统的雇佣关系，医师在多个医疗机构注册并多点执业，降低了医疗机构的直接控制与管理权限。为此，因在诊疗活动中医师具有较高的医疗自主处置权，会面临被诉的风险。[19]实际上，侵权责任法的立法目的倾向于风险的防范与分担：一方面，考虑到侵权法填补被害人损害的功能，医疗机构相比医师承担责任的能力更强；另一方面，为了发展“互联网+”医疗，调动医师多点执业的积极性，同时也反过来激励、加强医疗机构对医师的管理。因此，当互联网医院模式下发生医疗损害时，由有执行医疗处置权的医师所注册的各个医疗机构承担连带责任，其后根据其与医师的服务协议进行追责。另外，鉴于风险分散也可以很好地促进“互联网+”医疗的发展，目前大多学者对风险防范的措施都倾向于转移至保险救济，支持医师作为第一被保险人购买医疗责任险来减少多点执业的风险性。

（二）“互联网+”医疗机构对医师的追偿责任

关于医疗机构对医务人员是否有追偿的权利，有一定的争议。“侵权责任编”采用总分的体例，内容的逻辑按照一般到特殊、抽象到具体的方式展开。“医疗损害责任”因具有一定的特殊性，且司法实务中常出现该类型案件，故作为具体侵权类型规定在特殊侵权中，其与“侵权责任编”的其他一般的条文性规定，构成一般法与特别法的关系。[20]《民法典》第一千二百一十八条作为“侵权责任编”的具体的、特殊性规定，并未对医疗机构是否有向医师追偿的权利进行规定，但其第一千一百九十一条作为“侵权责任编”的一般性规定，指出用人单位承担替代责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员进行追偿。在责任形态上，医疗损害责任属于替代责任。在替代责任中，实际的承担责任人与侵权人具有特殊的身份关系，例如雇佣、代理、监护等。[21]那么，医疗机构承担了替代赔偿责任后，能否向医师追偿？有学者认为，医疗机构与医师是隶属、劳动关系，并非按一般侵权行为中自己为自己行为负责的规则，尽管《民法典》第一千一百九十一条和第一千二百一十八条是一般规定与特殊规定的关系，但是基于鼓励和保障医疗卫生事业发展、保护医务人员相关权益的价值理念，医疗机构承担责任后不应向有故意或者重大过失的医务人员追偿，即医疗机构的追偿权无法适用《民法典》第一千一百九十一条第一款的规定。[22]关于此问题，在司法实践中，法院往往会以缺乏法律依据为由不支持医疗机构向医师追偿。①但也有相反的观点，认为《民法典》第一千二百一十八条存在两种情形，一种是医疗机构承担自己医疗组织体系缺陷过错，另一种是医疗机构的组织体系没有过错，医务人员存在过失或故意。其中，对医务人员存在主观恶性较强的故意或重大过失等情况造成的医疗损害责任时，医疗机构可以向医务人员进行追偿。[23]

若在医务人员存在主观恶性较大或者重大过失的情况下，允许医疗机构进行追偿，不仅没有违反鼓励和保障医务人员相关权益的价值导向，而且也会加大医务人员的注意义务，有助于减少医疗损害责任的发生。与一般医疗损害责任不同的是，“互联网+”医疗损害中，医疗机构本身的组织体系是否有缺陷对损害的发生并没有直接的联系，医疗机构更多地只是对医务人员的准入、注册进行审查，没有对医疗决策进行直接的指导或者执行，医疗损害发生的大部分原因来自于医务人员。因此，“互联网+”医疗损害中，一般情况下，允许医疗机构向医务人员进行追偿。

（三）“互联网+”医疗第三方平台的责任

关于“互联网+”医疗损害责任中的过错，《民法典》第一千二百二十二条规定，若医疗机构隐匿或者拒绝提供相关病历资料，以及遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料的，推定医疗机构存在过错。在“互联网+”医疗中，除了医疗机构之外，第三方平台也存在着保管病历资料的行为，而且互联网医疗中医师依托于互联网技术对病人进行诊断。因此，若是因第三方平台的原因，伪造、篡改、遗失导致病例资料的，应由第三方平台承担责任。另外，与一般医疗不同的是，在互联网医疗中还存在着因互联网技术的问题导致患者损害的情况。当患者遭受损害并不是由于医疗机构或者医师的原因导致时，医疗机构或医师不承担责任，此时由第三方平台承担损害责任。[24]平台承担责任后，可根据医疗机构、医师以及平台间签订的合同内容进行追偿。

五、结语

近年来，“互联网+”医疗发展取得长足进步，尤其是在疫情防控、聚集不便的场景下发挥了重要作用。为使在“互联网+”医疗中遭受损害的患者能够得到有效救济，须厘清“互联网+”医疗损害责任的分担规则。随着科技的发展、人们生活方式的改变以及深度老龄化社会结构的来临，伴随而来的是我们对“互联网+”医疗的大幅依赖。未来“互联网+”医疗的运营模式可能会发生巨大转变，随着人工智能辅助诊断等智慧技术的加入，损害责任分担规则可能会有细微变化。但是无论如何发展，责任分担的规则都是紧紧围绕着侵权法的基础理论及各主体间的法律关系而展开。

注释

①吉林省白城市洮北区人民法院（2016）吉0802 民初3364 号民事判决书；陕西省榆林市中级人民法院（2017）陕08 民终3144 号民事判决书。