网络文学“融梗”行为侵权界定及对策探讨

芮婧怡

(中国人民公安大学，北京 100045)

0 引言

“融梗”一词产生于网络文学领域，最初总是伴随着“抄袭”出现。2019 年，电影《少年的你》原著小说被指“融梗”著名日本作家东野圭吾的多部作品，在引起热议后，“融梗”也成了当年的流行语之一。此后，陆续又有多部热门IP 小说因“融梗”而引起争议，甚至在其之上又衍生出“创意链顺序”这一“进阶概念”。近年来，学界也陆续对“融梗”的概念以及法律性质做出探讨，但就“融梗”到底是“合理借鉴”还是“侵权抄袭”，二者的“边界”到底在哪，始终不能达成一致意见。因此，尽管自“融梗”出现已经数年，但关于其认定与规制等问题，仍需要进一步讨论。

1 融梗的定义、本质与影响

1.1 融梗:暧昧又模糊的中性词

作为一个网络词汇而非法律概念，“融梗”还未被收录进任何权威的汉语词典，至今并没有形成确切的概念。事实上，对“融梗”概念的界定难，首先源于其词面的高度抽象性，其次是与抄袭高度的相似性。将“融梗”一切二开来看，“融”指“融合”“流通”的行为，“梗”则由“笑点、笑料”扩大为“情节、桥段及构思”等义[1]。学界多认为“融梗”的要点在于模仿多部作品，且运用了他人智力成果[2]。结合二者，笔者定义“融梗”为:一种把别人作品的创意、要素融合进自己作品中的行为，且这种行为导致了作品间的相似。

可以看出，此定义下的“融梗”，确与抄袭间存在极大的相似性。网络上认为“融梗”是一种高级的抄袭，是获利者为了避免抄袭的骂名而创造出来开脱自身的词汇[3]。刨去网络观点中被扩大的个人情感因素，确实可以将“融梗”认为是抄袭与合理使用的中间地带。但需指出，大众语境下的抄袭是否侵权，同样难以界定。实践中人们所谓的抄袭，远比著作权法意义上抄袭的范围要广。不过，随着一次次“抄袭”事件在公众视野下的热议，人们对著作权法的理论也渐渐有所了解，加之“抄袭”方式逐渐多样化，人们开始将情节、人物上的部分相似与显而易见的大段情节、文字相似区分开，将后者囿于抄袭的传统概念，而冠之于前者“融梗”的称谓。从某种程度上来说，这是公众法律意识的进步。但既然“抄袭”构成侵权与否都并非确定，那么作为中间地带的“融梗”，虽然由于其概念的模糊而常常在两者间游走，但至少更应被作为一个中性词来看待。

1.2 融梗问题的本质及影响

由于“融梗”概念本身的模糊性，需要凝结出一个关于融梗问题的本质，以方便法律层面上的研究。有学者认为该本质就是“判断文学作品情节相似是否构成侵权”[2]，但通过分析其提出的融梗五类型，即语言表述、情节、人物要素、类型和创作背景，发现显然与“情节相似”产生矛盾。因此，笔者认为对其表述应进一步规范为“判断文学作品内容相似是否构成侵权”。

若仅从本质出发，似乎发现融梗与传统的著作权纠纷并无差别。但值得考量的是，融梗问题在当今时代下有其独特的价值。文学创作本身就是站在前人肩膀上不断革新的过程，且经过千百年的传承，很多素材都已经惯常化，甚至形成了固定的套路。即，产生“融梗”行为是无可避免的。但又并非所有“融梗”行为都合法，我们仍需要界定其侵权的边界，以规范创作市场的发展。同时，随着娱乐资本对IP 改编市场需求的扩大，网络文学的工业化在所难免。而在工业化环境下，灰色地带的“融梗”无疑是被用于高效生产的合适手段。最后，回归知识产权法鼓励创作的目的，对“融梗”侵权判定的明确，既能维护原创者的创作积极性，又可避免数量庞大的新人作者在刚接触创作时过分的束手束脚之感，从而进一步益于文学创作的繁荣。

然而，现实中的“融梗”却存在着舆论工具化的倾向。抄袭者以称自己是“融梗”而非“抄袭”来减少对自身名利的影响；而支持纯原创的作者与粉丝，出于对“抄袭”以及维权困难的极度反感，致力于将所有“融梗”作品打得“臭名昭著”。这种双向工具化，使原就不清晰的融梗概念更加空心化。同时，在“融梗”渐渐为大众所熟知后，2023 年初，网络上又出现了“创意链顺序”的概念，大有复制“融梗”产生路径之意。简单来说，“创意链顺序不同”指所涉作品融梗了多个桥段，但桥段出现的顺序与被借鉴作品并不相同，较之一般的融梗更难以判定侵权。在笔者看来，这完全可以归于“融梗”之中，却在网络上引起了极大的讨论。产生这样的结果，可以说是平台利益方有心重塑一个“融梗2.0”的概念替代“融梗”洗白的作用，但同样也离不开纯原创支持者们出于愤怒的推波助澜。不论如何，从法律层面上来看，这也是“融梗”问题未被解决所导致的遗患。若一味放任融梗问题而不去明确、规制，那么只会导致诸如“创意链顺序”等新概念所带来的恶性循环。

2 融梗侵权判定的困难

在司法实践中，由于“融梗”并不是一个规范的法律化表达，因此笔者就其“判断文学作品内容相似是否构成侵权”的本质展开以下相关讨论。

2.1 著作权理论修辞性的遗弊

“思想表达二分法”是在司法实践中常用的原则。但该理论实际上只为“情节本身存在思想与表达分界”的观点服务，实践中最终还是依靠“一定程度的欣赏体验”来划定最终界限[4]。由此可见，“二分法”存在着思想与表达划分缺少标准的问题。事实上，国内外学者均早已注意到了二分法的内在逻辑冲突，且关注焦点就是思想与表达之间的可分性①如索绪尔的符号学理论认为符号的二元要素能指与所指之间不可分割、车尔尼雪夫斯基认为形式是内容的本身等。。对此，有部分学者即指出，“思想”与“表达”之间的二分规则在语义层面上确实并不能成立，但当将其理解为著作权法中受保护与不受保护的部分的隐喻时，则可以成立。亦即，二分法“并非关涉事实认定的科学标准，而仅仅是价值判断之后的修辞技巧”[5]。通俗来说，在诸如“融梗”等复杂的案例中，受法律保护的部分，是为“表达”；不受法律保护的，是为“思想”。而非因其属于“思想”或“表达”受或不受法律保护。在此概念上，二分法就失去了其对帮助侵权认定所应发挥的作用，而只成为在判决说理时所运用的一种手段。

同样，作为版权法核心的独创性概念，也存在着修辞性带来的遗弊。独创性概念的引入目的，是将作品中的私人财产利益划分出来[6]。加之18 世纪浪漫主义的狂飙，“独创性”又被赋予了“天才”“个性”等隐义，导致其被时代所夸大。甚至于到了今天，对“独创性”长期的追捧仍留存了下来，并对大众形成了固定的心理投射，最终使其获得了超越规范功能的道德优越感。正是这种过分的道德感，会严重影响创作者进行合理融梗行为，从而导致创作难；另一方面，过分强调对模仿的不道德认同，反而会导致创作者对“融梗”的不承认。这种不承认不仅没有必要，且易加深大众对“融梗”贬义性的误解。同时，对“独创性”利益平衡本质的遗忘也会反过来影响公私领域的划分。在判断“融梗”行为的侵权时，首先要明确其所涉及的“梗”是否属于公有领域。但所有现在被认为是“公共梗”的情节或桥段，最初都由某一个创作者所独创。在创意传播速度如此之快的当今，某个独创梗很快就会演变成公共梗。此时，如果囿于独创性“独立完成且有一定创造度”的书面概念，就会陷入对公私领域几乎无法划分的困境。

2.2 裁判主观性的无法避免

有学者在解决二分法边界难定的困境时提出，“作为一种反映个人价值与背景的主观判断，法官对作品艺术价值的评价就应当取代‘思想/表达二分法’”[5]。尽管笔者认为这一构想过于大胆，但不可否认的是，至少在判定“融梗”是否侵权的问题上，确实需要赋予法官足够的自由裁量空间。

前文提到的著作权法理论修辞性遗弊，源于其利益平衡的本质。独创性概念与二分法都产生于利益平衡，在当今又面临着因新的利益变化而带来的调整需求。但对新利益平衡的探索，离不开个案的实践与指导。因此，至少会存在一段有限的时间，需要法官合理使用自由裁量权，使案件裁判结果能够反映文化市场结构和产业利益诉求，进而再对更深层次的利益平衡做出调整与规则保障。

此外，模糊现象并不是人类的懒惰或对客观现象认识的不足，模糊区的存在也是必然的[7]。换个角度思考，正是“思想”与“表达”内涵的弹性和外延的不确定性，避免了著作权保护范围的僵化[8]。理论概念的模糊虽然在判定时会造成阻力，但也给予了法官相对自由的裁量空间，在面对司法实践中各种复杂的情况时，才能根据事实情况作出更符合利益考量的判决。“会有这样的一些时候，只有采取一个主观性的尺度才能满足某些客观性标准的要求”[9]。

不过，尽管主观性的考量有利于对个案正义的追求和利益冲突的再平衡，但实施中也存在很多困难。分析已有关于作品内容侵权的典型案例的判决①参见:北京市高级人民法院(2015)京民终字315 号、北京市朝阳区人民法院(2017)京0105 民初989 号、北京市西城区人民法院(2017)京0102 民初32282 号、北京知识产权法院(2019)京73 民终225 号、最高人民法院(2013)民申字第1049 号。，很容易发现法官都对整部作品做了详细的研究。实际上，司法实践中常用的抽象过滤分析法、综合分析法相结合的判定方法，必须对每段、每节、每章中的设计情节、故事梗概、主题思想进行逐一抽象剥离，再进行综合比对。先不论对法官文学素养的要求，光是面对网文作品动辄几十万字的篇幅，大大增加了法院的工作量，进而导致裁判效率的降低与原创维权的困难。

2.3 社会舆论与文学工业化的施压

尽管“融梗”已带有了鉴抄与洗白的双向工具性质，但随着该词在网络上被一次次提及，大众对“融梗”的舆论已近乎“污名化”，甚至出现大批原创粉丝对作者进行人身攻击的现象。这种类似“网络审判”的行为，对司法权威性产生了极大的损害，也要求法律尽快对融梗问题作出相应规制。

不过从长远来看，粉丝们的反抗不一定能达成促进纯原创发展的目标诉求。于文教授指出，网络文学遭遇的问题是“独创文化”与“众创文化”两种文化的冲突[6]。在某些类型化网络文学领域，作者甚至需要先理解这个世界的在先限定，才能以写作加入世界的建造。与已有作品设定的不同，不仅不会被奉为独创性程度高，反而会被认为是不遵循设定而不被主流作品类别所囊括，并因此而丧失特定的受众读者。在此基础上，于教授进一步认为类型化网络小说是数据库式的写作，其创作过程就是从社群共创的类型属性数据库中提取特定情节、设定进行拼装组合，从而来探索创新。这种对“数据库式写作”的定义则无疑属于“融梗”行为。由此可见，“融梗”产生于“独创文化”向“众创文化”的过渡，或说其就是介于纯文学和工业化间的产物。从长远来看，网络文学的工业化发展在所难免。因此，对“融梗”行为合法边界的讨论，便更加迫在眉睫。

3 融梗问题对策路径探讨

通过上述讨论我们明确，有助于产业发展的“融梗”行为值得在法律上获得存在的合理性，但对恶意盗取他人智力成果的投机行为，法律也有义务保护被其所损害的著作权人的利益。对此，笔者认为需先从具体的司法裁判出发，通过代表性案件建立案例指导机制，使各级法院在对相关案件裁判时有相对规范的思路与规则所遵循，令“融梗”侵权的判定不再模糊不明。

3.1 以指导案例带动利益新平衡

上文提到，著作权法在判定“文学作品内容相似是否构成侵权”时，由于其立法初衷而不可避免地带有利益平衡的特质，加之文化产业“众创化”的发展趋势，对“融梗”问题背后的利益诉求进行新的平衡显得势在必行。然而，法律是社会中的法律，“无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件[10]”。因此，若要在宏观理论上进行新的调整，就离不开对实际生活中具体案例的先行裁量。鉴于“思想/表达”“独创性”等著作权法概念的模糊性及具体产业利益诉求的复杂性，建立案例指导机制、发挥代表案例的指导作用便尤有意义。

案例指导制度在司法体制中一直处于重要性地位[11]，上级法院做出的裁判理由及结果，为下级法院和后续类似案件的裁判提供了一种先导性的经验和思路，对减轻类似案件审判难度、提升整体审判效率具有不可替代的作用。建立融梗侵权问题的案例指导机制，首先应从现有代表性案件出发，综合考虑版权法立法宗旨、相关市场利益诉求及社会效应后果等因素，作出符合社会发展趋势的价值判断与审判，并由此建立统一性的审判思路，帮助后续涉及“融梗侵权”的案件进行合理裁判，同时统一各级各地法院对相关法律及理论的适用标准，保障司法裁判的权威性与统一性。

当然，案例指导机制的建立并不是存在几个典型案件的裁判就大功告成的。在融梗侵权问题领域，由于其所涉及的法学理论尤为模糊与不确定、背后涉及的产业发展与社会观念问题尤为复杂，易存在法理难以直接实际运用、产生同案不同判现象的问题。此时，就需要在典型案例的裁判中加强理论运用的具体化，从而加强后续案件对指导案例裁判思路与方法复刻的可操作性；同时，应尽可能对裁判要旨和法理解析进行全面深刻的阐述，以增强指导性案例的权威性与说服力。

3.2 采多种方法辅助司法裁判

确立好典型案例指导的整体思路后，具体案件中自由裁量难的问题也同样不容忽视。主观性考量的弊端在于客观性标准与高效判定方法的缺失，案例指导机制能一定程度上缓解标准不一的缺陷，但如何简化法院对冗长文字阅读理解再拆分定性的繁杂工作，从而提高司法效率、给予案件双方及时的法律保护，仍需要切实有效的改进方法。对此，笔者就学界现有构想出发，结合个人观点，对具体司法裁判中的操作方法做出分析。

3.2.1 市场分析法

著作权纠纷类案件在司法实践中最大的操作困难之一，就是对几十万字的作品内容进行详细的拆解、分析与比对。这一过程不仅耗时耗力，且过程中难以确定一个统一标准。对此，有学者提出了跳脱二分法划分概念、基于市场结构与份额判断作品是否构成实质性相似的“市场分析法”。该方法的核心是在裁判涉嫌侵权作品与原告作品存在部分相似的基础上，考察涉嫌作品与原告作品的市场状态，若这种相似使得涉嫌作品“替代”或者“篡夺”原告作品的市场份额，则构成侵权。这种对市场占有份额的调查分析显然比面对纯文字内容拆解来得高效。

笔者认为，市场分析法确实提供了一种相对客观的裁判思路。但采用该法时还需进一步考虑作品受市场青睐的多重因素。因为影响作品市场状态的因素并不仅仅只包含其内容的独创性程度，作者知名度、平台宣发力度等同样影响作品在市场中所占的份额。因此，单独以作品间市场份额的比例来判定侵权与否并不适宜，但其另辟蹊径的思考视角确实值得借鉴。

3.2.2 人格化分析

在著作权侵权认定中，人像法能将对作品实质性相似的判定从抽象的逻辑推演具象到探明一个人格主体的认知之上。由于“融梗”概念的模糊性与个案的特殊性，有时必需法官站在受众的视角去获得一种“观众体验”[4]。这种特有的欣赏体验，便是作品受众即读者的人像感知。然而，单纯站在受众的角度，似乎又对原创者或“融梗”者不利。对此，可以采用“双重人像标准”侵权判定法[12]，在通过读者人像标准和创作者人像标准所进行的人格化分析结论一致时，才认为可能成立侵权。

3.2.3 调色盘辅助法

“调色盘”是指网民自发制作的、将两篇作品进行对比的表格，常在原创粉丝指责涉嫌作品侵权时作为“证据”出现。目前同样在原告举证时被运用。“调色盘”表格将原作品与涉嫌作品的相似处逐一整理比对，用亮色标记出相似部分并注以解释，具有直观、鲜明的优点。但因其属于公众自发制作产物，注释与判断都缺乏法律专业性。因此，法官在裁判时仅仅是节省了一个拉取相似文字内容表格的环节，在具体比对时仍需重新分析。目前，学界对“调色盘”判断法的主流态度是可以辅助参考并优化[2]。对此，笔者认为可以借助ChatGPT 等人工智能工具对相似内容进行拉取与整理，甚至借其进行初步感知分析。

4 结语

在讨论文学作品“融梗”行为是否侵权时，常常面临融梗概念不明、社会舆论关注度高、司法判定难度大等问题。在法律认定之外，“融梗”一词因其高度抽象化而成了舆论双方的辩论工具，进而导致原创者维权的困难及污名化造成的网络审判现象；在司法裁判过程中，融梗侵权问题又由于利益平衡的要求与主观裁量的困难，而难以达成清晰、客观的判断边界。对此，应该在整体上确立以指导案例带动侵权认定规范化的思路，在具体实践中辅之以市场分析法、人格化分析判断与调色盘智能分析等手段，逐步探索出一条适于“融梗”侵权类案件判定的道路，在鼓励和保障原创环境的同时，推动社会主义文化市场繁荣发展。