取消商品房预售制度可行性的法律分析

闵卫国

广东南国德赛律师事务所，广东 广州 510000

一、商品房预售制度的产生与发展现状

（一）商品房预售制度的产生与利弊

商品房预售制度最早出现在上世纪50 年代的香港地区，由霍英东先生提出。当时香港地区面临人口激增以及商品房供给无法满足需求的情况，香港立信置业有限公司提出变现楼销售为商品房预售及分期付款的形式，以此缓解房地产商和购房者的经济压力。1956 年，香港地区颁布了《预售楼花同意书》，以法律形式对商品房预售制进行了确立和规范。自此，预售制逐渐成为商品房销售的主要方式之一［1］。

所谓商品房预售制度，是指在商品房尚未建成之前，房地产开发商对商品房进行合理估价，并在房屋的实际施工过程中，即开始进行房屋的销售，而购房者需要先支付20%首期款，剩下全部房款从银行进行借款，银行将剩余房款一次性给到房地产开发商，即在房屋建设之初房地产开发商就获得了全部房款。整个房屋工程建设成功竣工之后，购房者则需要完成银行借款的偿还并完成解除抵押后，才能得到商品房的所有权。这种制度的发展初期优势是较为显著的，一方面能够对购房者一次性支付大额资金的压力进行及时有效的缓解，另一方面也能够缓解房地产开发商的资金压力。

我国内地关于预售制的概念是于1983 年在深圳首次提出的，1983 年和1986 年，深圳和上海分别试点了商品房预售制度。1994 年，《中华人民共和国城市房地产管理法》中明确规定了商品房预售制的实施方案，这份方案的提出标志着我国的第一套商品房预售制度正式形成。截至2023 年，我国内地商品房预售的销售模式已实行了近三十年，该制度为减轻房企资金压力、促进房屋交易市场活跃等发挥了积极的重要作用［2］。而该制度的具体实行具有以下几点明显的特征：第一，预售房屋必须为商品房项目建设房屋，不能够是政府批准的社会保障性房屋；第二，预售房屋必须处于特定状态，即已经开建或者处于正常建设状态；第三，预售房屋必须客观存在；第四，预售人主体为特殊的商品房开发商，必须为具备预售条件的开发企业；第五，预售必须遵照相关法规政策，所需具备的条件也需要完备，特别是政府部门所批准的“商品房预售许可证”。对相应的法律规定及预售商品房资料，也需要及时向购房人进行公示，简单来说，就是要具备法定公开性。

（二）商品房预售制的发展现状

当前，我国的房地产行业已经逐步趋于稳定，广大购房者所关注的除了商品房的价格之外，还十分关注商品房预售所可能带来的交房延迟或交房不能的风险。虽然预售制度降低了开发商的资金成本、提高了开发商的资金周转效率，但是相比于预售制度的优点，预售制度的缺点也是非常明显的，那就是商品房尚未建好之时，房屋的质量和品质全都只能以开发商的宣传为主，这就导致房地产行业出现了许多虚假宣传的情况。此外，开发商在房屋预售阶段将商品房销售完毕之后，还有出现在实际建设中偷工减料，降低房屋的品质的情况，购房者即使在交房时发现房子的问题，也为时已晚，很多时候只能最终以收房告终。更重要的是，预售制度下很多楼盘会“烂尾”，这也就从侧面显示了预售制度的实行，使得开发商的摊子铺得越来越大，一旦房屋销售存在问题或者房地产企业的资金链出现问题，由此带来连锁反应可能影响到开发商的所有楼盘，导致停工甚至“烂尾”，进而造成购房者的经济损失。

最近几年，各地停工和“烂尾”的楼盘越来越多，延期交房和降配交房现象频频发生，甚至不少楼盘一直处于停工状态，复工遥遥无期。“烂尾”楼已经成为预售制度实行中的最大的危害，直接侵害了购房者的期待权益，让购房者钱房两空，甚至还有很多购房者背负了巨额的房贷，却没有获得相应的房产。

目前，我国的人均住房资源已经出现过剩的态势，过去住房资源紧缺的问题已经基本得到了解决，在这种情况下房地产行业已经没有必要再过于高速地发展，因此也不再需要通过预售制度来加速房地产行业的发展。同时，因过去几年房地产调控的原因，全国各地的商品房销售已经陷入瓶颈，取消商品房预售制度而可能导致的房企周转问题也不会大面积爆发。当前我国楼市行情并不好，人们对期房越发不信任，如果实现现房销售，很大程度上能够增加人们对楼市的信心，针对近两年各地现房销售的试点来看，新的信号已经表明，随着房地产发展进入到了新的阶段，取消商品房预售也已经是大势所趋。

二、商品房预售制中风险法律问题分析

我国商品房预售制度包含了三组法律关系，一是购房者与开发商之间的商品房买卖合同关系；二是购房者与银行之间的借款合同关系；三是开发商与银行之间的担保合同关系。在商品房买卖合同中，双方之间的义务对价主要为购房者支付购房款，开发商交付房屋以及办理产权证；在借款合同中，双方之间的义务对价主要为银行向购房者提供购房贷款，购房者向银行偿还本金及利息；担保合同则是借款合同的从合同，开发商向银行承担保证义务。

商品房预售环节中的三个主体，尤其以购房者最为弱势，同时也承担着最大的风险。风险来源主要是两个方面，一是开发商资金链断裂而直接导致的商品房在建设过程中“烂尾”，二是无力还款时，贷款银行申请的强制执行带来的房屋拍卖［3］。

对于房屋“烂尾”的情况，2022 年，部分“烂尾楼”购房者选择了强行断供停贷，来对抗“烂尾楼”带来的风险。实务中购房者是否能突破合同相对性的原则，而要求银行承担责任或者免除责任呢？一般情况下，购房者是不能突破其与开发商签订的商品房买卖合同的，当出现商品房“烂尾”的情况时，购房者只能依据商品房买卖合同向开发商主张违约责任，而不能向银行直接要求停贷，否则银行有权依据借款合同要求购房者承担违约责任。

对于银行申请强制执行拍卖的情况，由于在商品房顺利完工且购房者支付完全部购房款的情况下才能获得房屋的所有权，所以在此之前购房者仅有物权期待权。理论上讲，物权期待权的位阶是低于抵押权的，但是依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，购房者需要同时满足四个或三个条件，其所享有的物权期待权才能对抗银行的抵押权。因此，在遭遇因各种原因而导致的银行申请强制执行拍卖房屋的情况时，购房者的物权期待权是劣后于抵押权等物权的，无法保障购房者获得房产。

因此，商品房预售制度虽然在我国改革开放过程中发挥着极大的作用，满足了我国经济过速发展过程中国人投资、理财、居住等多方面需求，其制度所蕴含的风险并没有大规模的爆发。但不可否认的是，在当前“三道红线”（指剔除预收款后的资产负债率大于70%、净负债率大于100%、现金短债比小于1 倍）的政策下，房地产开发商因融资渠道的持续收紧，且过去几十年的预售成功模式已经不再通用，预售制所蕴含的风险不可避免地暴露出来，取消预售制已成为一个亟待解决的问题。

三、取消商品房预售制度的必要性与可行性分析

如果取消预售制，改为现房销售，房地产开发商将需要进行产品质量和诚信的比拼，这是一种对购房民众最根本、最实质的保障，将会极大地提升开发商的建筑质量，实现房地产销售市场上的“良币驱逐劣币”。从这个角度来看，取消预售制、实施现房销售是实现老百姓安居乐业、社会长治久安、行业企业健康发展的重大措施。此外，取消预售制，改为现房销售，将有助于落实中共中央“房住不炒”精神、有助于保障购房老百姓权益、有助于房企稳健发展，一举多得，谋划长远。

目前国内现行的商品房预售制度，虽然也有相应的处罚机制和违约机制，但处罚机制和违约机制仍不够完善，事实证明一旦遇到问题楼盘，后期业主维权之路不但艰辛，而且征途漫漫、费时费力，因此住房销售制度完善和优化就非常有必要。事实上，此前北京、杭州、西安等多个城市都有试点过现房销售，其形式就是土拍竞现房。早在2016 年8 月，南京市房产局等部门就出台了《关于调整南京市土地公开出让竞价方式、商品房贷款首付比例的意见的通知》，规定当土地竞价达到最高限价的90% 时，地块所建商品住房必须现房销售。

四、关于商品房预售制度逐步优化和过渡的建议

（一）关于预售与现房销售两种制度共存的建议

就当下房地产市场的销售情况来看，虽然推进现房销售优势很大，对于买房人尤其是年轻人而言将会是直接性的利好，但要想用现房销售来取代预售制，还需要进行更进一步的探索。

一方面，对于开发商来说，现房销售无形中提高了开发成本，房地产企业在拿地时将会更加谨慎，竞拍土地的热情上也会有所递减，极有可能出现土地流拍的情况，这对于很多城市的经济增长多少会产生一些影响。尤其是现在处于全球经济下行的情况下，如果没有2022 年年底的政策扶持，或许很多大房企都扛不过2022 年。这个时候若全面开启现房销售制度，无疑会成为“压垮骆驼的最后一根稻草”，到时候停摆的项目更多，甚至会有更多人拿不到房子。

另一方面，从拿地到建成销售，开发周期将会被拉长，这也就导致上市房源量在某一段时间是真空状态，会造成一些区域，特别是热门板块有一房难求的情况出现，有房价抬高的风险。虽然新房有限价，但因为无房可买，隐形的渠道费也会很高。而且我国现在预售制占比太高，短期内要彻底改变，不太现实。

基于上述两种情况的存在，商品房预售制的改革、取消仍然需要经过一段时间的长期探索，并保证商品房现房销售与预售两项制度的共存，这样才能够做到各方利益的有效均衡。

（二）关于预售制度全生命周期进一步完善的建议

除了上述两项制度的共存之外，商品房预售制度的全生命周期完善，对于房地产项目开发、社会经济发展的推动作用也是十分显著的，正如笔者前文所提及，商品房预售制的取消并不是朝夕之间就能够实现的，因此，在实际探索的过程中，就需要针对当前阶段的发展实际，进行该制度全生命周期的完善。第一，针对房地产开发企业的项目要进行准入条件的明晰、规定，以便于将信誉不良且实力不足以支持项目开发的企业，进行及时剔除，其中对于信誉监督、管理机制的引入是至关重要的，对于房地产企业的动态监管，就需要依靠其来实现和达成。第二，有效加强预售资金管理工作。在这一环节工作的践行中，相关工作人员要形成对“预售资金”重要性的深度理解与认识，是保证项目开发顺利开展、项目顺利建成的关键，是保证降低期权难以实现的利器，在不断改革、完善之中，需要将预售资金“专款专用”，这样才能够保证预售资金充分作用于项目工程建设的各个环节之中，使预购人所支付的资金，在其自身期权的实现上展现出积极的作用。第三，在商品房预售制度全生命周期完善中，可以将担保机构、保险公司进行及时引入，以这些机构、部门进行担保的形式，为工程项目的顺利开展提供保障，并且在工程项目建设因各种因素无法继续的过程中，为预购人所投入的资金提供相应的赔付保障，这样才能够最大限度地降低预购人的资金风险问题。

除此之外，在笔者看来，房地产企业在相关法律责任的具体界定中，需要进行更进一步的探索，保证对其限制力度的加强。在当前阶段的限制制度之中，对于利用不正当方式进行商品房获利的企业，仅仅进行几万元的罚款是远远不够的。事实上开展一项商品房工程项目的建设，动辄涉及上千万的建设款项，几万元的罚款定额难以起到震慑的作用，也会导致法规政策的威慑力、权威性不足。基于这种问题的存在，就需要将与之相关的法规政策内容，进行更进一步的完善，对于法律的严格、震慑、权威程度进行及时考量，以达成对商品房购买者合法权益的有效保障，该举措也能够为我国房地产行业的稳定可持续发展，提供有力的支持与保证。

综上所述，尽管商品房预售制存在种种问题，但很难短时间直接取消，可以预见的是，预售制和现房销售制大概率将会有很长一段时间的共存，如果“一刀切”地摈弃商品房预售制，可能很容易出现新的问题，所以需要“一城一策”，循序渐进。如在新拍卖地块中逐渐增加“现售”的比重，直至最终实现制度的妥善过渡。与此同时，也要优化完善预售制度，真正建立起为消费者保驾护航的“悔约机制”和完善的法律保障体系。