侦查措施法治化的演进史:1979~2018
——基于刑事诉讼立法的视角

2023-02-10 01:07
云南警官学院学报 2023年4期
关键词:刑诉法刑事诉讼法法治化

钟 华

(云南警官学院,云南·昆明 650223)

刑事诉讼法是调整和规制刑事案件办理过程中国家专门机关与诉讼参与人之间关系的法律。相较于另外两大诉讼,刑事诉讼有更加漫长的诉讼过程,更加繁复的诉讼程序,更多的诉讼参与人和更多的国家机关介入。其中,侦查对于刑事案件的准确定性和正确处理有着举足轻重的作用。侦查,可以从两个维度理解:从宏观上看,侦查是刑事诉讼过程中一个关键性的诉讼阶段;从微观上看,侦查也是国家专门机关行使侦查权,完成诉讼任务,实现诉讼职能的一系列诉讼活动和侦查措施的总称。刑事诉讼过程中,侦查措施法治化,既是对公权力的制约和规范,又是对私权利的尊重与保障。

一、侦查措施法治化的历程

1979年制定了新中国第一部《刑事诉讼法》,此后,分别于1996年、2012年和2018年进行修正。侦查措施法治化既体现为立法明确侦查的内涵和具体措施,也体现在公安机关刑事司法过程中对各种侦查措施的依法实施。2018年之前的《刑事诉讼法》一直沿用1979年《刑事诉讼法》的“侦查”含义。直到2018年第三次修订才进行重新界定。该法第108条进一步明确了:侦查权主体,主要是公安机关、检察机关;侦查的案件范围,即刑事案件;侦查的任务是收集证据、查明案情;(部分)侦查措施的性质具有强制性。总体上看,四版《刑事诉讼法》(1)四版《刑事诉讼法》,下文分别简称“1979《刑诉法》”“1996《刑诉法》”“2012《刑诉法》”“2018《刑诉法》(或刑诉法)”。中侦查措施法治化的确立与修改情况如下表所示:

(一)1979年《刑事诉讼法》中的侦查措施

我国首部《刑事诉讼法》于1979年7月7日制定,1980年1月1日起正式实施。全文四编,共164条,第二编第二章设“侦查”专章,内容包括侦查措施和侦查终结。法定侦查措施有:讯问被告人,询问证人、被害人,勘验、检查,搜查,扣押物证、书证,鉴定,通缉等,共7种30条。1979《刑诉法》创建了我国侦查措施法治化的基本体系,主要特点是:

1.首先明确了侦查权主体,并对每一种侦查措施的对象、条件、程序和方法都作出原则性规定。

2.大部分侦查措施都是“授权式”规定。进一步规定,如果侦查人员认为必要,可以对被告人进行强制性人身检查;公安机关有权决定尸体解剖,可以进行侦查实验;在执行逮捕或拘留时,遇有紧急情况,可以进行无证搜查等。

3.体现了“封闭式”的侦查模式。仅在勘验检查、搜查、扣押等措施中,建立见证人制度,其他侦查措施的法定主体均为侦查人员。

4.规定了诉讼参与人在侦查阶段的诉讼权利义务。例如:对与案无关的问题,被告人有权拒绝回答;笔录应当交被告人、被害人或证人核对,并允许其补正;证人、被害人有如实提供证据或证言的义务;任何证据持有人都有交出证据的义务;用作证据的鉴定结论应当告知被告人,被告人有权提出补充鉴定或者重新鉴定等。

5.对特殊群体的保护,例如:对于聋哑的当事人和证人,有权获得通晓聋哑手势的人帮助;在进行人身检查和搜查时,保护女性的隐私权。

1957年《刑事诉讼法草案(草稿)》提交讨论,到正式通过《刑事诉讼法草案》,其间几经波折。本法是新中国成立后首次以法律规制侦查,虽然条文不多,但系统地构建了刑事诉讼过程中侦查行为的法治化轨道。如今看来,这些规制略显粗糙,有着明显的职权主义色彩,甚至缺乏对当事人诉讼权利的必要保护,但仍在相当长的时间里对侦查机关的职权行使形成了一定制约和指引。

(二)1996年《刑事诉讼法》中的侦查措施

1996年3月17日第一次修订《刑事诉讼法》,于1997年1月1日起正式实施。全文四编加附则,共225条。此次修改几乎涉及刑事诉讼所有的诉讼制度和诉讼程序,是屡次修改中修改内容最多、修改幅度最大的一次,被认为“具有里程碑意义”。第二编第二章侦查,除保留7种侦查措施和侦查终结之外,增加了两节:“一般规定”和“人民检察院对直接受理的案件的侦查”。法定侦查措施包括:讯问犯罪嫌疑人,询问证人、被害人,勘验、检查,搜查,扣押物证、书证,鉴定,通缉等7种,共33条。另外,新增查询、冻结措施,设于“扣押”一节中。新增“一般规定”共2条,规定公安机关的侦查取证原则和预审权。明确规定侦查的案件范围是已经立案的刑事案件;侦查的任务是收集、调取犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪轻、罪重的证据材料;侦查之后增设预审环节,主要对证据材料进行核实。新增“人民检察院对直接受理的案件的侦查”共5条,主要明确了检察机关对自侦案件行使与公安机关相同的侦查权,但检察机关只有逮捕、拘留的决定权,交由公安机关执行。96《刑诉法》对法定侦查措施的大修主要体现出:

1.观念变化:侦查阶段“被告人”改称“犯罪嫌疑人”。这一改变,不仅仅是一个称谓上的变化,更被视为人权意识的提高和法治程度的进步。

2.规范公权力:对未被羁押的犯罪嫌疑人讯问地点的规范,新增传唤、拘传的最长时限,并且规定不得变相拘禁犯罪嫌疑人;完善勘验、检查时应持有的文件;新增查询、冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的侦查措施,并进一步明确解除扣押、冻结的时限;增加国家安全机关、军队保卫部门和监狱作为侦查权主体。

3.保障私权利:首次明确辩护律师在侦查阶段介入的具体时间;对未成年证人、被害人询问时给予特殊保护;将侦查机关明确规定为鉴定结论的告知义务主体,告知对象在原有犯罪嫌疑人的基础上增加了被害人,同时规定被害人也有权提出补充鉴定或者重新鉴定。

4.新增诉讼义务:首次将视听资料扩大为证据持有人上交的证据种类;鉴定人有不得故意作虚假鉴定的法律义务。

在经历国家经济和社会巨大发展之时,特别是改革开放以来的新形势、新变化,1979《刑诉法》已经显示出不能适应公安司法机关追诉犯罪时出现的新类型、新特点的需求。1996《刑诉法》在总结过往经验、广泛听取意见、借鉴国外有益制度的基础上,作出了较大修改。此次修改和新增的多个条文都体现着诉讼理念的更新,法治化程度的提高。具体表现为更加重视当事人和其他诉讼参与人权利保障;同时,也对侦查机关的权力行使作出了更多规制。这是时代进步对法律价值的更高要求。

(三)2012年《刑事诉讼法》中的侦查措施

2012年3月14日第二次修正《刑事诉讼法》,于2013年1月1日起正式实施。全文五编和附则,共290条,第二编第二章侦查,包括:一般规定、8种侦查措施、侦查终结、人民检察院对直接受理的案件的侦查等内容。法定侦查措施有:讯问犯罪嫌疑人,询问证人、被害人,勘验、检查,搜查,查封、扣押物证、书证(其中包括:查封、冻结),鉴定,技术侦查措施(具体包括:技术侦查、隐匿身份侦查、控制下交付),通缉等,共38条。2012《刑诉法》中,法定侦查措施的修改亮点如下:

1.扩充侦查权:对于特别重大、复杂的案件,适当延长传唤、拘传时间;新增人身检查可以提取指纹信息、采集生物样本;增加对特殊形态物证的查封措施;扩大查询、冻结犯罪嫌疑人财产的范围;新增“技术侦查措施”一节,将秘密侦查纳入法治化轨道是此次修改中最令人关注的内容之一,具体包括:技术侦查、隐匿身份侦查和控制下交付等三种侦查措施的案件范围、适用对象、适用程序和时限等。

2.规范侦查权:新增讯问全程同步录音录像制度,并进一步规范对被羁押的犯罪嫌疑人进行讯问的地点和程序;新增侦查人员对于犯罪嫌疑人“坦白从宽”的告知义务;明确规定应当将进行侦查实验的具体情况制作为笔录。

3.尊重和保障人权:在“一般规定”中新增诉讼参与人的申诉控告权;增加犯罪嫌疑人的诉讼权利,即在传唤、拘传期间,有权获得饮食和必要休息时间的保障;进一步完善询问的地点和程序。

本次修改距离上次修改已近20年。在这段时间里,随着经济和科技的高速发展,财产形式和证据材料都呈现多样化态势;公民的法律观念和维权意识不断增强;尤其是2004年“人权入宪”,“宽严相济”刑事政策的确立以及我国签署和批准了一系列国际公约,都在不同程度上推动着刑事诉讼中司法理念和司法程序的更新。本次修改最显著之处,即体现在进一步规制专门机关依法行使侦查权和保障当事人诉讼权利两个方面。

(四)2018年《刑事诉讼法》中的侦查措施

2018年10月26日第三次修改《刑事诉讼法》,并于同日起施行。全文五编和附则,共308条。如前所述,总则中修改了多年未变的“侦查”概念。第二编第二章侦查,规定了8种法定侦查措施,共38条。该法基本保留了12《刑诉法》的体例、内容和具体措施,其中,根据认罪认罚从宽制度的建立和人民检察院管辖案件范围的变化,仅对2个条文作了相应增加和调整。此次,法定侦查措施的修改仅为:

1.讯问时,侦查人员对犯罪嫌疑人的告知内容,不仅包括其享有的诉讼权利,而且增加了关于认罪认罚从宽的法律规定。

2.检察机关采取技术侦查措施的案件范围,限定为:“利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”(2)2018《刑诉法》第150条第2款。。

党的十八大以来,国家加快社会主义法治建设,全面推进依法治国战略布局。国家监察体制改革和司法体制改革,以审判为中心的诉讼制度改革,认罪认罚从宽制度,反腐败追逃追赃等一系列重要举措都在不同程度上对立法前瞻性和司法规范化提出了更高的要求。本次修改的条文正是完善认罪认罚从宽制度和监察法与刑事诉讼法衔接的体现。

追寻刑事诉讼法制定和数次修改的路径,会明显看到法律建立并不断完善的过程。这是一个从无到有,从有到好的过程;也是一个从“授权”(赋予国家专门机关侦查权)到“限权”(限制公权力滥用),再到“扩权”(扩大私权利保护)的过程。仅从法定侦查措施来看,刑事诉讼法的每一次修改无不体现着侦查法治化和刑事司法规范化的进步。

二、当前法定侦查措施存在的问题

侦查犹如一把双刃剑,一面针对犯罪嫌疑人,一面针对侦查机关。使用得当,可以揭露犯罪、查获嫌疑人;使用不当,则会影响侦查机关的公信力和司法效率。2018《刑诉法》在之前立法的基础上,有着显著的进步与完善,但仍然存在不足之处。

(一)查封、扣押不能兼容查询、冻结

查询、冻结与查封、扣押是完全不同的两种侦查措施。一方面,从法律文本看来,查封、扣押的客体是:物证、书证;查询、冻结的客体是:犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。另一方面,从是否需要第三方配合来看,查封、扣押通常是向证据持有人直接实施的侦查措施,一般情况下不存在第三方,也不需要第三方的配合(除非扣押的是犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报);查询、冻结的财产往往是在金融机构、邮电部门等第三方保管或者管理状态之中,因此需要这些单位或者个人的配合,侦查才能顺利进行。对此,刑事诉讼法也相应地规定了第三方的配合义务。可见,二者是不同的侦查措施,其间也不存在包容性。2018《刑诉法》保留并仍将查询、冻结列于“查封、扣押物证、书证”一节之下,显然不妥。

(二)辨认措施的缺位

2012年大修《刑事诉讼法》时,几乎涉及每一个诉讼制度和诉讼程序的内容。其中,对证据制度的若干修改和完善尤为引人关注。修改后的第48条,不仅对证据进行重新界定,从过去的“事实说”到“材料说”;而且增加了证据种类(将物证和书证分列),将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”,在笔录类证据中增加“辨认、侦查实验等”,新增“电子数据”与“视听资料”并列。

一般认为,侦查阶段的任务是收集证据、查获犯罪嫌疑人,并进一步证明犯罪事实的是否存在以及犯罪嫌疑人的罪行轻重。完成这些任务主要通过实施各种侦查措施和采取必要的强制措施。这样看来,收集证据的方法就是各种侦查的方法;侦查措施实施过程中获取的“可以用于证明案件事实的材料”(3)2018《刑诉法》第50条。,也就是证据。因此,侦查措施的具体方法应与证据种类及其收集方法相对应。然而,2012《刑诉法》中专门增加了辨认笔录这种证据,却没有在侦查措施中确认“辨认”这一常用措施。此后对本法的修改,也未作出补充。那么,“辨认笔录”究竟从何而来?其证据的合法性和可采性如何体现?便成为立法上的一个缺漏。

去声字虽然有阴阳之别,但在字腔中的差别不很明显。其曲字调值和字腔的基本音势几乎都呈状的低—高—低势。专用腔格是豁腔法。如“昆南”去声字“恁”的唱调(《烂柯山·痴梦》【渔灯儿】“忒恁唓嗻”,722)。因去声字腔的音势是呈状的低—高—低,故即为其字腔。末音的终结处即为“恁”字腔的结点,其后的三音即为过腔。

(三)节标题“技术侦查措施”不具有包容性(4)钟华.我国秘密侦查制度的立法研究——基于《刑事诉讼法》再修改的思考[J].云南警官学院学报,2019,(03).

2012《刑诉法》新增“技术侦查措施”一节曾是引人关注的亮点。该节实际上包含了三种侦查措施,其立法规制上存在的问题,在2018年修法时仍未解决。主要是:

1.混淆了三种侦查措施的并列关系

从司法实务来看,实施技术侦查往往需要借助科技设备,例如:拍照摄像、监听监视、跟踪定位等。隐匿身份侦查和控制下交付在具体实施时,一般是利用人员潜伏和隐蔽来进行侦查活动。将后两者也称为“技术”侦查措施,并不准确。从法条设置的顺序来看,三种侦查措施之间是并列关系,而非包容关系。技术侦查措施并不能涵盖另外两种侦查措施,故节标题与其内容之间存在逻辑误差。

2.三种侦查措施的程序性规定过于笼统

2018《刑诉法》对于技术侦查的适用案件、审批程序,以及隐匿身份侦查和控制下交付的审批权限和实施程序等规定,过于笼统,遗留了太多“缺口”。例如:第150条、第153条何为“其他严重危害社会的犯罪案件”?哪些是“严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”?“严格”的标准是什么?谁有权对 “批准手续”进行审查?检察机关的技术侦查措施具体交由哪个机关执行?何时为采取隐匿身份侦查的“必要的时候”?哪一级“公安机关负责人”有权决定实施隐匿身份侦查?谁是具体实施隐匿身份侦查的“有关人员”?依照什么规定“实施控制下交付”?这些问题都给解读法律和适用法律留下了太大的想象空间。当然,《公安机关办理刑事案件程序(2020)》(5)以下简称“《公安办案程序》”。在沿用《刑事诉讼法》节标题的基础上,细化了上述部分规定,但总有越俎代庖之嫌。最终,会形成这些带有隐秘性、侵扰性的侦查措施只受制于内部审批程序,以致其存在天然的立法缺陷。

(四)缺少调取证据的侦查措施

调取证据,是“侦查人员持工作证件和调取证据通知书,向证据持有人调取证据的一项侦查取证措施……调取的对象是犯罪嫌疑人以外的单位和个人”(6)闾刚.论侦查实务中的调取证据[J].四川文理学院学报,2014,24(01).。现有法律法规也普遍将调取证据作为侦查机关收集证据材料的一种方法,并反复在条文规定中出现。(7)以“调取”为关键词进行检索,2018《刑诉法》有7个结果,《法院解释》有23个结果,《检察院规则》有46个结果,《公安办案程序》有15个结果。从司法实务看来,调取的对象也并不仅限于行政执法机关,还包括持有证据的金融机构、电信部门、邮政部门、网络服务公司、物流公司和普通公民等。例如:廉某一、廉某二组织、领导传销活动一案(8)廉清珍、廉自长组织、领导传销活动罪、组织、领导传销活动罪一审刑事判决书,(2021)湘3122刑初73号。,法院采纳了公安机关调取的开户信息及交易明细、对手信息;李某组织他人偷越国(边)境一案(9)李华波组织他人偷越国(边)境罪一审刑事判决书,(2021)湘1002刑初777号。,法院采纳了公安机关调取的铁路购票及乘坐信息、民航购票及乘坐记录、酒店住宿单;杨某贩卖毒品一案(10)杨杨走私、贩卖、运输、制造毒品一审刑事判决书,(2020)云25刑初148号。,法庭采纳了侦查人员调取的交易、付款凭证,某加油站和某酒店的监控视频;李某走私废物一案(11)李剑就走私废物一审刑事判决书,(2021)粤01刑初105号。,法庭采纳了海关缉私部门向网络服务公司调取的多个邮箱邮件内容及登录日志;等等。可见,侦查活动中调取证据的做法十分常见,人民法院对此也普遍予以认可。然而,调取证据正当化的法律依据仅存在于《刑事诉讼法》“证据”一章中,而非“侦查”。法律只赋予侦查机关调取证据的权力和证据持有人配合的义务,却没有将这种在非强制性情况下收集证据的方法确认为一项侦查措施。这是否可以看作是立法规定与司法实务之间的脱节?抑或取证方法与侦查方法的脱节呢?

三、侦查措施法治化的完善建议

考察各国侦查法治化的实现进程,可以发现以下共通性规律:对侦查权的控制,逐步由静态走向动态,由内控走向外控;被追诉人权利的实现,由审判阶段向侦查阶段推移,从应有权利、法定权利向实有权利转化。(12)毛立新.侦查法治化的实现规律及其借鉴[J].山东警察学院学报,2008,(03).在国家与公民的这场博弈中,为了最大限度地制约侦查公权、保障公民私权,两大法系的普遍做法都是将强制性侦查措施纳入法律规制的范围,严格遵循侦查法定化。现代法治就是规则之治,规则之治主要是程序法治。(13)卞建林、谢澍.我国刑事诉讼制度的诞生和发展——写于刑事诉讼法颁布40周年之际[C].法治建设与刑事诉讼——刑事诉讼40年,北京:中国人民大学出版社,2020.将侦查行为限定在法治的轨道之内,“有法可依”是侦查法治化、司法规范化的前提和基础。针对当前法定侦查措施存在的问题,提出如下建议:

(一)将“查询、冻结”与“查封、扣押”分列为两节

《公安办案程序》将查封、扣押和查询、冻结分列为两种不同的侦查措施,在《刑事诉讼法》原则性规定的前提下,细化了实施两种侦查措施的条件、程序、特殊证据的取证方法、冻结财产的期限,以及侦查措施的解除等。未来《刑事诉讼法》修改时,可以遵循司法实践,吸收《公安办案程序》中的做法,将查封、扣押和查询、冻结分列为两节进行规制,由此肯定查询、冻结作为一种独立侦查措施的地位。

(二)增加“辨认”的侦查措施

辨认是公安机关刑事案件侦查中常用的一种措施。为了查明案情,侦查机关可以组织被害人、证人或者犯罪嫌疑人进行辨认。早在1998年版《公安办案程序》中就将“辨认”作为九种常用侦查措施之一。尽管该规定已废止,但这一侦查措施在此后所有修改版的《公安办案程序》中被保留,并对辨认的主体、对象、数量、程序和笔录制作等进行了较为详细的规定。历来数版《人民检察院刑事诉讼规则》中也采用了类似体例。吸收这些做法,在《刑事诉讼法》中单独设立“辨认”一节,与其他侦查措施并列,并对实施条件、辨认主体、辨认对象、辨认程序等内容进行规制。以辨认措施对应证据种类,从而确认辨认笔录的合法来源。

(三)修改“技术侦查措施”节标题及其内容(14)钟华.我国秘密侦查制度的立法研究——基于《刑事诉讼法》再修改的思考[J].云南警官学院学报,2019,(03).

有学者曾指出,2012《刑诉法》“对技术侦查规定的特点表现为:主要是授权性规定,而非限权性规定;是技术侦查的合法化,而非技术侦查的法治化;以打击犯罪为主,以保障人权为辅”(15)李明.秘密侦查法律问题研究[M].北京:中国政法大学出版社,2016.。要弥补立法上的不足之处,首先应对法律做进一步地修改完善,也需要侦查人员深入理解法治精神和高度重视程序价值。

1.修正节标题,厘清种属关系。从国内学界研究来看,多数侦查学学者主张,技术侦查是秘密侦查的一个下位概念,其与隐匿身份侦查和控制下交付是并列的多种秘密侦查措施之一。(16)程小白、池进.侦查学[M].北京:中国人民公安大学出版社,2015.莫关耀、昂钰.毒品犯罪案件侦查教程[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009.郭晓彬.刑事侦查学[M].北京:群众出版社2002.徐公社.依法侦查问题研究[M].北京:群众出版社,2005.张黎.法治视野下的秘密侦查[M].北京:知识产权出版社,2013.从国外立法例看来,我国侦查实务中使用的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控、隐匿身份侦查和控制下交付,与各国实施的隐秘性侦查手段类似,同属于不公开暴露于侦查对象的秘密侦查措施。建议将节标题“技术侦查措施”修正为“秘密侦查措施”,包容三种侦查措施,重建三者之间的并列关系。

2.进一步完善三种侦查措施的法律规制。三种侦查措施入法之初,曾受到非议,许多人认为这是法律在“放权”而非“限权”。将极具隐秘性的侦查措施纳入法治轨道的立法积极意义当然值得肯定,尤其是在有效打击有组织犯罪方面发挥的重要作用。但同时,也应思考这些措施在适用时附随的、潜在的侵权风险。现有法律中“根据侦查犯罪的需要”并不是侦查措施“必要性原则”的体现,对此,应当作出更加明确和具体的指示。笔者赞同有学者主张,“技术侦查措施的采用只有在常规侦查行为难以侦破案件时或者存在较大危险时才能采用”(17)邓立军.突破与局限——新刑事诉讼法视野下的秘密侦查[M].北京:中国政法大学出版社,2015.的观点。

关于秘密侦查措施的程序性规制,建议:一是,针对现行法律中技术侦查措施过于粗泛的规定,吸收《公安办案程序》中的有益内容,将“其他严重危害社会的犯罪案件”限定为:与列举的四类案件性质和严重程度相当,“依法可能判处7年以上有期徒刑”的重大犯罪案件。这样的规定可以更好地体现适用技术侦查措施须遵循的“重罪原则”。二是,针对技术侦查措施审批程序存在的问题,可以借鉴逮捕措施的“分权制衡”。“封闭型”的侦查阶段一直饱受学界诟病。由于技术侦查与侦查对象的多种人身权利密切相关,并具有一定隐秘性和侵扰性。因此,引入市一级以上人民检察院审查批准的司法审查机制,建立技术侦查措施的外部审批制度,可以充分发挥检察机关的法律监督职能,严格控制技术侦查措施的使用。三是,明确隐匿身份侦查和控制下交付的适用范围。因为对侦查对象的欺骗性较强,侵害性也较大,所以法律对两种措施适用的案件范围应当作出更加严格的限制。例如规定:隐匿身份侦查只能适用于危害国家安全或者公共安全的有组织犯罪和无被害人的重大犯罪案件。(18)李明.秘密侦查法律问题研究[M].中国政法大学出版社,2016.从公安实务来看,控制下交付的适用范围是由侦查措施本身的特点决定的,一般适用于走私、贩运毒品、枪支、假币等犯罪案件。对于这些侦查措施的适用范围应在法律中直接加以明确,以防任意地扩大解释。四是,关于隐匿身份侦查和控制下交付的审批程序。采取这两种秘密侦查措施对于侦查机关及其人员而言都存在着较大风险。考虑到侦查的需要,借鉴国外立法和我国实务的做法,首先立法明确审批级别,此处可以直接吸收《公安办案程序》中县级以上公安机关负责人具有决定权的规定;再增加规定:公安机关决定采取的,应当及时向同级人民检察院备案。

(四)增加“调取证据”的侦查措施

有学者反对将调取证据单独列为一种侦查措施,而主张将其与扣押整合。(19)艾明.调取证据应该成为一项独立的侦查取证措施吗?——调取证据措施正当性批判[J].证据科学,2016,24(02).笔者并不赞同这种观点,调取证据和扣押是有共同的实施对象,公安实务中也存在与扣押混用的情形,但两者存在本质上的区别。扣押是典型的强制性侦查措施,调取证据则属于任意性侦查措施。这两种措施通常适用于刑事案件中常见的实物证据(即广义上的物证),包括:狭义上的物证、书证、视听资料和电子数据等。一般情况下,如果这些实物证据的持有人是犯罪嫌疑人,或者证据是在侦查机关进行勘验或搜查的过程中发现的,或者证据持有人拒不履行交出证据的义务,根据法律规定,可以采取查封、扣押等强制性侦查措施,从而取得该证据。但是,如果这些实物证据的持有人是犯罪嫌疑人以外的其他个人或单位,而且证据持有人愿意配合公安机关的取证工作,积极履行证据提供义务时,或者证据是在其他侦查活动、行政执法以及纪委监委查办案件过程中发现的,是否还需要进行强制性色彩明显的“扣押”?是否可以采取其他非强制性的侦查措施取得证据,而将取证风险最小化,同时实现司法效益和权利保障最大化呢?

将“调取证据”明确规定为一种侦查措施,理由有三:首先,体现了取证手段与侦查手段之间的衔接,是对侦查机关办案过程中使用这种取证手段的合法化确认,也是侦查工作法治原则的要求。其次,作为与扣押等强制性措施衔接的任意性措施,其法定化是对侦查措施体系的完善。再者,也是最重要的一点,正因为调取证据可能存在对公民的宪法权利、人格权和财产权等合法权利(20)例如:《宪法》第40条规定的通信自由和通信秘密;《民法典》第110条规定的隐私权,第111条规定的公民个人信息,第113条规定的财产权,第990条规定的人格权;等。造成侵害的风险,才应该以法律进行规制,为这一侦查措施奠定法定化和正当化的基础。自1998年起的数版《人民检察院刑事诉讼规则》都将“调取证据”作为一种独立的侦查措施,明确其实施主体和对象,并对实施程序进行规制,可以为《刑事诉讼法》的修改提供借鉴与参考。

四、结语

程序公正与实体公正是司法公正不可偏废的两个侧面。程序公正不仅具有保障实体法顺利实施的辅助性价值,还有着自身的独立性价值。刑事诉讼法是实现程序公正的法律保障。在依法治国总方略下,“有法可依”是实现侦查措施法治化的前提,“科学立法”则是在侦查阶段体现“公正司法”的基础。侦查行为只能是受法律规制下的合法的程序行为,是证据规则下的合法的证明行为,侦查系统必须在实行法治化的法律环境中运行。(21)刘伟.刑事侦查系统论[M]. 济南:山东人民出版社,2016.《刑事诉讼法》是侦查法治化的根本依据。首先规制侦查主体,禁止非法定主体行使侦查权,即便是法定主体也应当在法律许可的范围内行使权力;其次规制侦查措施,侦查机关及其人员只能以法律规定的侦查措施收集和固定证据,这是确保证据能力的基本要求;还要规制侦查程序,每一种侦查措施都应当在法治的轨道内进行,禁止超法规的侦查行为,否则会在否定侦查措施的同时连同侦查取得的证据一并排除,以免因破坏程序公正而影响司法公正。

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