情感与法律推理——论司法中的情感差异与裁判公信力的进取路径

白 皓,杜宴林

(吉林大学 理论法学研究中心,吉林 长春 130012)

一、论题的价值

大司法改革的最终目标是司法公正,按照法律规定作出公正判决亦是法官审判工作所要追求的目标,但常常让法官苦恼的是,在实践理性思维下运用逻辑推理得出的结论时常并不能让诉讼者信服,其他关注案件的民众对判决也持怀疑态度。改革已经清除众多制度障碍,法官自主办案增强,但法院裁判的公信力并未随之提升。究其根源,在于公众常识与裁判公正产生了矛盾。法官、个案当事人、公众对每个个案的情感差异造成了诸多裁判“误解”。如果有人要求法官进一步解说一下,法官可能会谈不了多少就找借口说,对于未经法律专业训练的人们来说这种技艺的语言太难懂了。[1](P1)为什么一个经过正常理性推理的判决,会在法律“内行人”与“外行人”之间造成如此大的认知反差呢?“内行人”往往认为是“外行人”不懂造成的,相应的建议是加强“外行人”的法律素养。这种借口也许会掩盖其不光彩的退缩,并且还伴随着某种故作高深的姿态,但这种做法很难抑制好奇心和良知的纠缠。[1](P1)事实证明,这种“内行人”的建议并不能有效地解决公众的质疑。作为被质疑者,一味地要求质疑者通过自己努力来解决被质疑者的麻烦,是不切实际、被动且缺乏勇气的做法。民众的质疑一旦形成后,往往具有被动性,并不会进一步探究真相,久而久之,从开始的质疑到根深蒂固的“成见”,这是司法公信力每况愈下的真实原因。实践证明,简单的、纯理性的、缺少理解与沟通的裁判只会让误解愈演愈烈。而本文所要解决的问题是:法官应通过何种方式让民众接受、认可并信服司法裁判。

二、情感融入司法裁判的必要性与可能性

要找到一种主动的方式来解决各种对裁判的质疑问题,法官应当在审判过程中采取更容易让人接受的方式来裁断案件。这表明,既要最大限度满足各方的诉求,实现司法为民,又要做到司法公正、社会认可,显然需要最大限度整合各种诉求的正当性/合法性的机制和理据,以达成公认的判决依据,否则很容易形成众口难调、进退失据乃至价值虚无的局面,造成社会秩序混乱。[2]这时我们要找到一种路径,这种路径是从法官到公众的一种良性互动的路径。具体来说,这个路径的三个点是法官—个案当事人—公众。从司法诉讼的范畴来看,三者各自追求的目的并不一致,法官司法行为的主要目标是依法断案,更好地完成自己的工作;个案当事人则是希望通过诉讼行为获取利益的最大化;而公众则是以一种旁观者的角度来审视和监督自己的法治环境是否与其自身的道德基准一致。但依富勒所说:“法律应当被视为一项有目的的事业,其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知,也正是由于这种依赖性,他注定永远无法完全实现其目标。”[3](P169)良法体系应该呈现一种不断自我完善的状态,这个过程是最大多数人的公共良知道德的凝结,大家一起为着这项有目的的事业共同努力。所以,在司法范畴内的法官、个案当事人、公众在此处找到了共结点:三方都能接受的道德情感。但随之而来的问题是:法官的职业情感是怎样的?案件当事人的个体情感与公众道德情感的区别是什么?最终的公众道德情感能否接受法官与当事人在诉讼中情感的对接?

(一)法官特殊职业情感剖析

对司法而言,法官是法得以实现的必要主体。与自然科学不同的是,法律适用并不能够通过公式的反复套用而得出纯理性结论。司法的过程蕴含了价值、道德、情感等非理性因素的判断,而作出判断的法官跟普通人一样,有着自己独特的先天禀性以及后天的价值观、知识结构、文化素养及德性素养等,这些特征形成了法官独特的职业情感。所以,对审判的分析永远不能脱离人的因素,法官独特的职业情感也意味着司法裁判并不像法律规则本身一样具有确定性。也就是说,每个个案的裁判并不具有完全的确定性。一种良性的司法秩序只能保证类似案件得到偏差不大的裁判,在实践中并不能呈现百分之百的一致性。这也呈现了一种立法上的确定性与司法上不确定性的矛盾。这种矛盾是法官人为造成的,是一种由形式公正向实质公正的转变过程。因为立法不可能预见到纷繁复杂的纠纷状况,它只能通过确定规则的形式保证每个人机会上的平等,而更为复杂的工作留给了法官,要求个案法官具体情况具体分析。这也是司法公正无法替代法官的根本原因所在。

(二)法官情感与诉讼者情感沟通的必要性

法官的个性是法官自由裁量的中枢因素,判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定,司法判决的结果可能由法官的情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。[4](P89)谈到此,可能容易让人感到担忧的是“同案不同判”的公正问题。判例制度似乎是目前解决这个问题的最佳方式。但越来越多的判例法国家的法官发现,所谓的相类似案件的概括性事实并不能划归于“同案”的范畴。所谓的“同案”并不是传统意义上理解的仅仅事实上的相同或类似,而是还掺杂了当事人的诉讼心理、诉讼目的等包含情感在内的非理性因素。具体说来,“同案”的标准至少应该包含以下几点。

第一,类似的事实。诉讼案件的事实包含了主体、法律关系、非法律关系、增强或减弱请求权的具体情节等重要元素。在数以千万计的案件中,如果同时以上述元素为条件寻找相同或类似的两个案件事实,可能性微乎其微,因为每个个案事实中的非法律关系及具体情节元素千差万别。如果以法律关系为核心来进行类似比对,并去除非法律关系元素,则判例又恢复了其反复适用的活力。因此,一般情况下寻找相似事实主要是通过寻找相同法律关系和类似增强或减弱请求权的具体情节来完成。这是类案同判的基本起点。第二,类似的诉讼需求。诉讼需求与诉讼请求不同。在相同案由下当事人所提出的诉讼请求基本上是一致的,但在相同的诉讼请求之下,每个个案的当事人的诉讼需求是不同的。诉讼需求是当事人想要通过诉讼满足其现实所需,人们的理性选择往往追求的是“满意”而非最优,这里的“满意”指的是,选择一个最能满足个体需要的行动方案,即使该方案不是最理想或最优化的,这就是有限理性。[5](P20)从每个个案的情况来看,诉讼者的诉讼行为所要达到的目的并不相同,但各自诉讼需求的共同点均可以自我的满足作为标准。当然,此处所述的自我满足必须以理性为约束,否则是不存在实现的可能性的。第三,同等的道德价值。每个个案可能案件事实结构相似,但其中体现的各种价值,特别是道德价值是不同且不能忽视的。公众对一个裁判的接受度,很大程度上取决于这个裁判是否侵害了当事人的理性情感,是否符合公众的基本道德评判标准。例如在侵权案件中,两个陌生人因为互殴发生的人身侵权与父子间因为管教而发生的人身侵权,在损害结果、行为与损害结果的因果关系、主观过错都一致的情况下严格按照三段论作出推理,裁判结果应该是一致的。但这明显违背了基本的公众道德价值,并让人无法接受。

上述三个判定“同案”标准的主要元素中,“类似的案件事实”是纯实践理性的法律推理的必备且唯一元素,通过判例公式的引入可以得到相应的裁判结论,但社会效果不好,公众接受、认可度低。要真正实现公正,我们的思维必须完成从形式推理向实质推理的转变,只有这许多与个案有实质关联性的条件都一致或类似后,才能称之为“同案”。但同时价值、情感的判断是无法通过预先设定好的判例公式以直接代入固定数字的形式得到答案的。一个好的法官不是一台计算机,大批量地计算裁判案件,而应该是不厌其烦地对每个个案深思熟虑后作出利益上的实质衡平判断。在这里一个很好的连接点就是法官要主动用自身的情感来沟通案件当事人的情感,凡是正当的都应尽量在裁判中予以鼓励。

(三)个人情感与公众道德的同理性交集

康德曾对情感做出这样的界定:“感性的状况(内感官受刺激的状况)要么是一种病理学的情感,要么是一种道德的情感。前者是一种先行于法则的表象的情感,而后者则只能是继法则的表象而起的情感。”[6](P411)从上述的表述可知,作为人的情感既有其自然属性又有其社会属性。自然属性的情感是纯生理学上的应激反应。而社会属性的情感则是在法则的影响下建立起来的,也可以称之为后天情感。情感首先是生理感受,后来这种感受才被表达为一种认知;而认知作为情感的第二步是文化、历史和制度领域发挥的结果。[7](P126)对于人的这两种情感,康德认为自然属性的情感是应当予以批判的。因为这种来自于肉体的原始欲望常常激发人的恶行,是阻碍个人德性发展因素之一。康德这样的论述有其合理的成分,但值得注意的问题是,人最初的社会属性的德性情感从何而来呢?生存是人的第一自然属性,人为了生存会掠夺他人的资源,但作为群体性生物,人为了生存也必须维护好这个群体的秩序,在追求秩序的过程中每个群体中的人都必须牺牲不符合群体利益的自我利益,这也是群体德性情感逐渐养成的过程。到此,人的自然属性的情感大致分成两部分:自私自利的情感与体现群体利益的情感。其中体现群体利益的情感经过社会道德理性的激发而转变为具有社会属性的德性情感。因此,可以说人的社会属性的德性情感最初依然来自于人的社会属性情感的激发,对于这一部分的自然属性的情感不应予以排斥。而对于人的自然属性情感中自私自利的那部分情感,也要一分为二地来看待。这部分的情感大多是不符合道德标准的,但法律却不一定禁止。在法的领域内,允许人的私性存在。因此,以法作为衡量标准,所要克服的只是对法益有所侵害的那一部分自然属性的情感中的自私自利的部分情感。

康德这样描述个人情感与公众道德的关系,“这样行动,你意志的准则始终能够同时用作普遍立法的原则”。[8](P44)首先,个人情感中自然属性的情感并不具有直接上升为道德法则的可能性,因为这种情感并不具有社会性和文明性;其次,个人情感中社会属性的情感要上升为普遍认可并遵守的道德准则必须满足几个基本条件。一是这种情感是相对理性的。一个有理性的东西,就从两个角度来观察自己和认识自身力量运用的规律,认识他的全部行为,第一,他是感觉世界的成员,服从自然规律,是他律的;第二,他是理智世界的成员,只服从理性规律,而不受自然和经验的影响。[9](P76)人在接受规则调整的同时也在创造规则。这是两个过程,接受规则是理性灌输的过程,而创造规则则是释放理性的过程。公众道德就是不特定的多数人基于理性的影响、理性的思考及理性的激发而形成的符合公众利益、秩序的共同情感。二是体现了与大多数人同样的需求。这点主要是指个人情感的公众可接受度。从发展的眼光看,大多数人的需求是不断变化的。个人情感是否符合时宜是其能否为大众接受的重要条件,可以说任何时期的公众道德都反映了当时公众的共同需求。三是符合基本的正义观。尽管公民们对任何政治问题都取得一致同意是不可能的,但只要我们以共同的正义观念为推理前提,并遵循共同的推理规则,就可以在运用政治权力解决宪法根本和基本正义事务时,对这些维系社会合作和稳定的最重要问题取得一致同意。[10](P532)应该说,道德规则是每个符合正义观的个体情感的汇集,只有个体情感具有正义性,才能为公众所接受,继而成为公众认可的道德观念并反向影响个人情感的理性思维,周而复始。四是这种道德准则能够为当时的立法体系所接受。这也为个人情感找到了与公众道德的同理性。法律确实是一种历史的衍生物,是习惯性道德的表现,而习惯性道德从一个时代到另一个时代的发展是悄无声息的……除非法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式,否则习惯性道德的表现形式就是虚假的。[1](P62)

由此,从个人情感到公众道德再到法律规范是存在一个逻辑通道的。个人情感中的一部分转化、汇集成公众道德,而立法又从公众道德中汲取一部分以法律规范的形式表现出来。这时,个人情感、公众道德、法律规范三者找到了契合点。道德的公平、平等也必须以法律上的公平、平等做托词才能免于空洞的说教和虚伪的托词。[11]也就是说,个人情感、公众道德有条件地通过现行法律规范得以表现。同时,立法永远具有滞后性,而个人情感、公众道德则随着社会、经济条件的变化而不断调整、转变,在立法还来不及将一些有益的、必要的道德理性吸纳到法律体系时,就给司法,特别是造法空间很小的成文法国家的法官留下了空间。因为立法上的疏漏,导致某一本应由法律调整的领域出现不确定性后,法官通过道德基准等非理性价值思维作出的裁判最起码具有两个重要意义。其一是这种裁判在法官、诉讼者及公众之间形成了良好的沟通互动,裁判不仅对诉讼者的情感体现了一种人文关怀,而且通过裁判也较好地呼应了为公众所普遍认同的价值观;其二是这种裁判树立了较好的裁判效应,填补了某一领域因为法的不确定性而呈现的漏洞。综上所述,个人情感之于公众道德再之于法律规范是具有同理性的。

三、判决公信力的进取路径

审判官之人格大致上可分为两类,即客观型与主观型。属于客观型之审判官富于感受性,其虽被动接受刺激,但能正确予以记录,对双方当事人所提出之证据资料可望予以公平之衡量,并能比较相反之意见,借以判断何种意见较为可采,以此形成被告是否犯罪之心证;属于主观类型之审判官受直觉之影响,遂有意或无意以此为选择证据或判断证据之方针,由于此种审判官早已凭其直觉、直观形成心证,是以对于当事人所提出之证据资料或双方所进行之辩论,不感兴趣,如此仅凭直觉所为之判决,不免陷于错误。[12](P623)对于客观型法官而言,纯实践理性思维是其贯穿始终的唯一法律推理方式,其中不掺杂任何价值判断的成分,严格按三段论得到裁判结果,但在法律规定出现漏洞的情况下显得无能为力,且往往不会获得较好的裁断效果及社会效果;而主观型法官则完全凭借对案件的直观依个人价值情感裁判案件,甚至有意规避法律事实与法律规范,完全放弃了法律的确定性基础,则走向了另一个极端。这种法学,如果不是不断与一些客观的或外在的标准相联系,就会引出衰退为德国人称之为“情感法学”——一种仅仅是情感或感觉的法学——的危险。[1](P63)价值判断是联结大小前提的纽带, 是联结前提和结论的逻辑中介, 是法律推理的灵魂,法律推理离不开价值判断, 没有价值判断, 就没有法律推理, 就没有法律的适用。[13]法官的法律推理不是简单的三段论的过程,法官固有的价值观在情感的激发下因素在案件(特别是民事案件)处理过程中有时起到辅助性作用,而有时则起到决定性作用。我们不应当这样假定,即人们必须在推理的分析形式与辩证形式之间做出抉择,也就是使用一种形式而排除采用另外一种形式,经常发生的情况应该是推论的两种形式是在同一审判的各个方面都是以某种混合形式出现的。[14]因此,在法律理性中融入情感,再以道德理性重新校正后所获得的裁判才是我们的进取之道。

(一)事实阶段的情感获得

现实的法律问题包括事实与法律两大问题, 事实问题是法律推理的小前提和进行裁判活动的逻辑起点, 是法官等法律职业者在处理具体个案时首先要去面对、发现、建构、认定、判断以及认识其法律属性的问题,但是 由于事实与法律又不能截然分开, 所以认识法律事实问题离不开对法律规范的逻辑构成与价值内涵等因素的前理解与再理解。[15]案件经过审理后,法官通过庭审获得了两类重要信息,一类是对当事人的直观信息,这类直观信息包含样貌、语言表达方式及对胜诉的渴求欲望等可能会激发法官个人情感判断的细节,在这些细节中,有些是被动接受的,有些则是法官在审理过程中主动要了解核实的,最主要的是隐藏在诉讼请求后的真实诉讼目的,为之后与诉方找到连接点(诉的引导、坦诚沟通即自由裁量权依然不能有所倾向的前提下);另一类信息则是对案件事实的基本认识,法律推理不是一个客观思维演进的过程,在起点上,法官关注他认为重要的事实片段,在案件审理过程中也只会按照事先设定好的审理重点核实问题。在案件的整个审理过程中,案件事实始终是裁判的基础。因为法律规范的选择、道德价值衡量等裁判理由的确立都必须以此为据。案件的核心性法律事实与裁判理由的区别在于,不同的法官可能采用不同的裁判理由,但一个案件的法律事实具有唯一性和不可替代性。因此,案件的审理首先要确定核心法律事实。

首先,在个案当事人之间存在的实质争议往往是事实问题。换句话说,个案当事人在案件中所能决定的就是法律事实,其证据、陈述直接决定了法官对于事实的认定,法官最终判案的基础性法律事实也必须以证据和陈述为依据。而当事人的诉讼请求、适用法律的意见只能作为法官在裁判过程中的辅助性因素,法官并不一定按照诉讼者的思路寻找裁判理由。所以在诉讼中整体的案件事实是由当事人负责建构的。其次,案件事实经过甄别后形成法律事实。在案件及与案件相关的事实固定后,法官内心基本形成初步的裁判理由。需要说明的是,这个理由不仅指法律规范,也包含道德价值。案件事实固定后需要进一步的加工形成法律事实。裁判文书中,如果将所有案件事实都一一罗列,既显得事实庞杂没有核心,又容易使裁判理由丧失逻辑性。缜密的裁判应该是法律事实与裁判理由一一对应的结果。法律规则的一部分是各种纳入法调整的法律关系抽象凝结,是从个别到抽象的过程,而法律事实的建构则与此恰恰相反,是要通过裁判理由来具体构架法律事实,是抽象到个别的过程。当然,这里的裁判理由必须要对诉讼请求做一一的回应,并且包含了法律规范、法律价值及道德价值的评判。

(二)法律规范的寻找与应用

法律规范是法官进行法律推理的依据,也是裁判具有确定性的前提条件,因此,裁判中法律规范的寻找依然是必要的。法官与常人相比更熟知法律并善于有效率地寻找法源,这是由法官的法律知识储备所决定的专业素养。对于常人而言,获取法律规范的过程是数据范围不断缩小的过程。而这对于法官而言则显得快速得多,主要有两种方式:一种是数据库式的正向寻找,在审理案件前,法官的大脑中存储了大量的、不是很精确的法律规范,在对法律关系做基础判断后,通过大脑中法律规范数据库进行正向查找,其思维可以被限定在一个相对精确的法律条文范围内;另一种方法是依照司法经验做类比的寻找。一般来讲,一种案件类别之下可能存在若干种基础法律关系,如与公司有关的纠纷类案件中可能存在合同、侵权等不同种类的法律关系。通常,案件类别主要通过类比的逻辑形式获得。因为大前提都是以预想的小前提为基础而创设的。这种立法预想的小前提是案件得以归类的前提基础。裁判过程中,类比推理是法官短期获取答案的最高效途径,这也是司法经验之所以重要的主要原因。法官将待审案件事实进行类似比对可以很快判定案件类别、基础法律关系及应该适用的法律规范。按照固有的演绎推理思维,从法律规则中寻找、提炼裁判理由是一种完全正向的、顺理成章的过程。但从法官的切身感受而言,事实并非如此。从法律规则中提取的这部分裁判理由也需要法律价值、道德价值及情感的激发。法官的推理作为一种逻辑思维的存在,必须经由相关信息的刺激才能引起应激反应。即使其中非理性因素可能导致推理上的偏颇,但这个应激过程也必须客观存在,而且是必要的。忽视偏见是难以做到的, 用客观的法律理性或是否为判决提供了基础来决定何种论辩在法律判断中最具意义是达到客观性最好的方法。[16]非理性导致的偏差是不可避免的,但对这种偏差的认知与克服的过程中最终是努力回归理性。“情感可以使某一前提突显出来,从而使个体更偏好这一前提所得出的结论;还可以对各种事实的存储予以协助,使得我们能够在无需仔细考虑的情况下迅速作出反应;推理通常是由惊异引起的,这是一种我们的预期被扰动时所发生的情绪反应。我们在遇到与原有的信念不符的事实时,会产生由情感的不一致所带来的惊喜,于是,我们把注意力集中于那些令人惊讶的事件。”[17]同样,法律推理的起点也必然由每个个案不同的信息点的指引而找到法律规范,再从法律规范中找到裁判理由。

经过法律规范的寻找后,一般存在两种情况:有明确的法律原则及法律规则依据;有明确的法律原则依据但没有法律规则依据。所以法律规则与法律原则在司法适用中的关系值得进一步明确。法律规则因为更为明确具体,在规定适用条件都具备的情况下具有优先适用性,法律原则在此时不能成为裁决所直接援引的依据,但法律原则在此时起到后台统领的作用。也就是说,即使法律规则具有优先适用性,但必须处于法律原则所体现的价值观内,这种价值观保证了裁判的确定性。同时,法律原则具有相对的稳定性。法官在进行法律推理时,可以选择不同的法律规则而得到相同的裁判结果,但某一类别案件裁判都无法突破那一本应适用的法律原则,这也是法律原则与道德价值的相通之处。

(三)寻找诉讼需求中的道德理性部分

人们的理性选择所追求的“满意”指的是,选择一个最能满足个体需要的行动方案,即使该方案不是最理想或最优化的,这就是有限理性。[17]每个诉讼者的诉讼目的是希望从诉讼中获取让自己满意的结果。在诉讼者的诉讼需求中一般都包含理性的成分,因为诉讼本身对于起诉者而言也面临着投入与产出的问题。对诉讼风险的预判是诉讼理性的基础来源。所以,对于个案当事人而言,其诉讼需求是理性的,但未必是完全符合道德理性价值标准的,只是为了获取让自己满意的结果。所以个案当事人在诉讼中的情感是复杂的。而多年来的司法实践证明,对当事人在诉讼中所体现出来的情感的准确判断,是法官有必要掌握的一门更为高超的审判技艺。

个案的甄别对待,是司法寻求实质正义的一种重要方法。是法官衡平个体利益的一种重要手段。这种甄别对待依然是以当事人法律地位上的平等为基础,并不存在厚此薄彼的情况,也并未突破诉讼法层面的主体平等原理,其存在完全依托于实体法律价值与道德价值。在实务的操作中主要存在两种情况:一是法官间的迥异情感对相同的案件有不同的看法。例如,女性法官普遍认为“小三”行为的存在本身就是非法和明显不道德的,因此即使与“小三”存有婚外情的赠与人事后起诉索要之前赠与的财产也应得到支持。而男性法官则基本持相反的态度,他们的主要理由是作为男性赠与人,其并非“小三”行为的受害者,因此亦不存在损害他人利益之无效行为,同时基于“禁反言”原则,男性赠与人的诉讼请求并不能得到支持,此时,只有男性赠与人的配偶才具备充分的胜诉理由。显然,在这个案件中法官的个人情感决定了同一案件的不同推理路径。女性法官明显更同情女性受害者,而男性法官则对此有另外的个人情感。以个人情感为起点,女性法官找到了道德价值判断,再以价值判断连接到了具体法律规范,从而得到结论;而男性法官从个人情感的判断开始,直接找到了法律规范并且得出相反的结论。这说明,法官的个人情感是法官作出判断的起点,是法官选择哪一法律推理路径的根源所在,而最终可能是以全有或全无的形式影响裁判结果。第二种情况是法官受到个案当事人情感的反作用对相似法律事实的案件作出不同的裁判。这里借用一下认知心理学中的情绪浸润理论,所谓情绪浸润是指在个体学习、记忆、注意和联想等一系列认知过程中,情绪有选择性地影响个体的信息加工,甚至成为信息加工的一部分,从而使得个体认知结果产生情绪一致性效应,这表明,情绪在个体的认知活动中能够发挥组织作用。[18]如果当事人能够成功得到法官对自己遭遇的同情,则意味着自己在诉讼中已经占据了优势地位。例如,在同样的盗窃案中,因为救助自己女儿而发生的盗窃与普通的盗窃行为相比,显然前者更容易获得法官的同情,因为此时行为人的个人情感道德与法官的个人情感具有一致性,而这无关乎法律规则的具体规定。

由此,无论是法官的个人情感,还是个案当事人在诉讼中的情感,都对案件的定性与裁量上起着相当的作用。所以在诉讼中这两种情感的交流是至关重要的。诉讼中情感的交流是双向的主动沟通。通过交流,双方的信息得以传递,也让双方都浸润在个案的独特情感中。这种交流,让法官的推理不再局限于依据法律规则的推理而忽视当事人合理的现实所需,同时也有效引导当事人理性地进行诉讼。如前所述,个体情感的形成无时无刻不受公众道德的影响,而当事人既然决定将诉讼需求诉之于公,其诉讼需求肯定不会明显有违公众道德。所以个案当事人在诉讼中体现的情感中肯定有其理性的部分。只是因为观念上的不同,理性成分的多少不同而已。诉讼作为法治社会解决纠纷的主要方式,当事人选择诉讼就是一种理性选择。裁判理由能否说服当事人,能否让公众接受,一定程度上也取决于裁判是否尊重了当事人的愿求,是否照顾了公众的道德情感。同时,司法实践中,纠问式的谈话会让当事人产生一种压迫感,即使在裁判前,情绪上已经开始抵触法官。而以一种平和的方式交谈,能够让当事人更加顺利地表达其情感,也能激发起更多的理性情感,让法官的引导更加有效率,也更容易让当事人沉浸于法律、道德的理性之中。

(四)引入公众道德的社会效果权衡

诉讼中的情感交流可以避免法官的专断,而加入道德的评判可以让裁判不会背离公众的价值标准。但随之而来的问题是,如果每个个案体现了不同的情感,而情感作为激发推理过程的起点决定了推理的路径,此时裁判的确定性应该如何保障呢?与法律事实的相对客观性不同,诉讼中情感本身就是一种主观性的存在,所以由此得到的裁判理由并不具有统一性,不同的法官对同一案件可能存在不同的看法。此时,评价裁判理由正当性的统一性标准就显得尤为重要,法律规则显然不能胜任。同理心在整合多元诉求方面的目标不是截然的非此即彼的思维方式,恰恰相反,它是在约束私己心,尊重、顺应多元诉求前提下进行权衡作业:旨在和而不同,互利共赢,完成自我正当性证明和合法性辩护。在此基础上,反复进行克制性、互动性对话和论证,将心比心,以寻找最大公约数。[2]显然,公众普遍承认的道德标准是衡量个人情感的正当性最佳基准。这也是裁判获得确定性的实质保障。通常裁判中所适用的法律规则是不确定的,但道德价值是确定的。这种道德价值的确定性不是指一种普世的价值标准,而是基于每个个案中体现出的那类独特情感中能够为公众所接受的部分。所以,这种确定指的是公众情感凝结的部分。这种确定性的寻找要求法官对公众情感有一个准确的判断,而这种判断决定了法律推理逻辑的起点、法律规范的选择,甚至于裁判结果本身。即使基于纯实践理性的法律推理并不存在越法裁判的情形,但如裁判结果在这种判断之下是非正当的,那么裁判就应该选择另外一条推理路径。这种公众的道德价值观虽然无法出现在裁判文书中,但它决定的裁判的起点和终点。

法治国家的司法追求实质的公正,无论是成文法还是判例法,在实务中都为法官提供了法律规范依据,而更为高超的裁判技艺不在于纯实践理性的法律推理,而是在于一种探求实质正义的案结事了,更在于要在法官、个案当事人及公众之间筑建一种法律意义与道德意义上的公序良俗。