新就业形态下劳动者休息权的实现路径

艾 琳,于 轩

(吉林大学 法学院,长春 130012)

我国法律尚未明确规定劳动者休息权概念,关于劳动者休息权的法律制度主要包括《宪法》第43条,《劳动法》第3条第1款、第4章、第62条、第12章等规定的工作时间制度、休息休假制度及相应的法律责任制度等。当前学界对劳动者休息权的研究主要集中于休息权的由来、权利属性和价值,宪法休息权的解释,休息权的司法裁判,工时、休息休假、法律责任等劳动者休息权核心制度,以及职业过劳、特殊群体的休息权和特殊节日的休息权等。随着《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》的相继印发,数据已成为我国市场化配置的基本要素。2022年,中国数字经济规模达50.2万亿元,占国内生产总值比重提升至41.5%,标志着我国已进入数字经济时代。(1)参见《数字中国发展报告(2022年)》,中央网络安全和信息化委员会办公室官网,http://www.cac.gov.cn/rootimages/uploadimg/1686402331296991/1686402331296991.pdf?eqid=e2c646c90038057d00000003649460f1。在数字经济时代,数据要素改变了传统的劳动就业形态,劳动者休息权的主体不仅涉及传统就业形态劳动者,还涉及新就业形态劳动者。(2)新就业形态劳动者的职业类型包括依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等。参见人社部等八部门印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)。新就业形态模式具有劳动关系灵活、工作内容多样、弹性工作方式、工作安排去组织化、创业机会互联网化等特征,(3)参见《“十四五”规划〈纲要〉名词解释之236|新就业形态》,国家发展和改革委员会官网,https://www.ndrc.gov.cn/fggz/fzzlgh/gjfzgh/202112/t20211224_1309503.html。而现有劳动法律规范在应对平台用工算法机制对休息权的侵害时明显滞后,无法规制新就业形态劳动者工作时间过长现象。

基于此,有必要对新就业形态下的劳动者休息权展开研究,以厘清新就业形态下劳动者休息权的权利要素与传统就业形态中休息权的差异,探究新就业形态下劳动者休息权的保障困境,以期进一步完善新就业形态下劳动者休息权的保障机制。

一、新就业形态下劳动者休息权的权利属性和法律基础

(一)新就业形态下劳动者休息权的权利属性

要正确、全面理解新就业形态下的劳动者休息权,首先应该把握新就业形态下劳动者休息权的权利要素,以了解其与传统就业形态下休息权的差异。从权利的本质来看,权利的要素包括利益、主张、资格、力量和自由[1]。

第一个要素是利益,利益指一个人“应该享有”的和“可以享有”的有利于、有益于自己的物质的或精神的事物[2]。新就业形态下的劳动者休息权需要保障的利益,除了传统就业形态劳动者可以享有的、已经法定化的休息利益外,还包括新就业形态劳动者“应该享有”的、尚未法定化的休息时间、休息日、休假日等休息利益。

第二个要素是主张,利益主体需要对一项利益提出主张,该项利益才可能成为权利。对于新就业形态劳动者而言,新就业形态劳动者的休息利益主张尚未得到法定化,实践中常由区域性或行业性工会代表这一群体主张休息利益。

第三个要素是资格,提出利益主张要具有相应的资格。资格有两种,一种是道德资格,另一种是法律资格[1]。作为联合国基本法的《世界人权宣言》《经济、社会及文化权利国际公约》实现了对休息权的人权属性的确认。从“人之作为人”的角度来看,新就业形态劳动者具备纳入劳动者休息权保障的道德资格。同时,休息权具备的人权属性使得休息权在权利法定化过程中得到道德原理的支持。基于道德原理的支持,新就业形态劳动者具备对休息利益实现主张的法律资格的可能性。

第四个要素是力量。一种利益、主张、资格必须具有力量才能成为权利[1]。劳动者休息权既是道德权利,又是由联合国基本法、国际劳工公约,我国宪法、劳动法律确认的法定权利。在新就业形态下,应逐步将休息权涵盖的、尚未法定化的休息利益法定化,从而提升法律规制效力,以达成一种在劳动者休息权益与用人单位经济效益间实现平衡的客观价值秩序[3]。此外,权利主体还要具备享有和实现其利益、主张或资格的实际能力或可能性[1]。在新就业形态下,休息权的权利主体通常具备完全的民事行为能力,对于新就业形态劳动者而言,休息权权利保障的关键在于法律的明确、国家义务的履行、权利主体的界定、法定权利的行使和集体协商的介入。

第五个要素是自由。现代自由有两个方面的内涵:一方面是不受他人的干预和限制,即消极自由,其他主体对休息权的权利主体享有的休息利益负有不得妨碍之义务。另一方面是自己依赖自己、自己决定自己,即积极自由,由劳动法律、集体协商与劳动监察协调配合以救济劳动者的休息利益[4]。但由于大多数新就业形态劳动者不完全具备或不具备劳动者身份,所以难以实现休息权保障的休息自由。同时也应注意到,作为关系范畴的权利是有限度的,我国《宪法》第51条规定了自由和权利行使时的限制,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利[2]。在新就业形态下,休息权的行使亦应受到必要的限制,以在新就业形态劳动者休息权益与用人单位用工自主权益间达致平衡状态。

(二)新就业形态下劳动者休息权的法律保障基础

在世界范围内,国际劳工公约中关于劳动者休息权的保障经历了从限制工作时间到保障周休息日、带薪年休假的范围扩充。我国法律尚未明确劳动者休息权的法律概念,有关劳动者休息权的法律规定包括宪法、劳动法律、行政法规和部门规章。《宪法》第43条、《劳动法》第3条第1款规定了劳动者享有休息休假的权利。即我国法律将休息权主体限定于劳动者范畴。但大多数新就业形态劳动者因不完全具备或不具备劳动者身份难以享有法定的休息权益。《劳动法》第36条至第45条规定了日工作时间上限、周工作时间上限、周休息日、特殊工作和休息办法、休假节日、加班制度及加班法定工资报酬和带薪年休假制度。《劳动法》第62条规定了产假制度。《劳动法》第90—91条规定了用人单位违法延长劳动者工作时间、拒不支付劳动者加班工资的法律责任。《国务院关于职工工作时间的规定》《劳动保障监察条例》《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》《全国年节及纪念日放假办法》《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》《女职工劳动保护特别规定》等行政法规,为劳动者休息权的保障提供了进一步的量化标准。以上法律规定聚焦于传统就业形态,劳动者与用人单位间的用工特征表现为劳动关系的非灵活化、工作场所的固定化,以及工作安排的组织化。在新就业形态下,劳动者休息权的保障来源于传统就业形态劳动者在过长时间的工作模式下对休息权的权利诉求,以及新就业形态劳动者对休息时间、休息日、休假日等尚未法定化的休息利益的诉求。

(三)新就业形态下宪法尊重和保障劳动者休息权的内涵

人权本质在于尊重人作为人的尊严。宪法规范中劳动者休息权的义务主体是国家,劳动者休息权的人权保障需要国家承担主体责任。人权保护义务中的主体并不是抽象意义上的国家,而是指具体行使国家权力的国家立法、司法和行政机关的活动。2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法。人权入宪后,国家保障人权不仅来源于国家存在的目的,更在于此为宪法的正当性要求[5]。“尊重”义务体现着国家对人权保障的消极义务,“保障”义务体现着国家对人权保障的积极义务。国家尊重劳动者休息权,即国家对劳动者休息权的实现负有消极义务,自我控制国家权力对劳动者休息权的侵害。在传统就业形态领域,工会等组织协助劳动者与用人单位在平等协商的基础上决定是否延长工作时间,如何延长工作时间,是否选择在休息日、休假日工作,以及加班后选择补休抑或是加班薪酬。在新就业形态领域,工会等组织协助新就业形态劳动者与控制算法机制的互联网平台展开集体协商,确定工作时间和休息时间的界限,优化工作时间和加班时间的计算机制,落实与休息日、休假日相关的劳动法律规定。国家保障劳动者休息权,即国家对劳动者休息权的实现负有积极义务,应从法律确立、法律完善到法律救济几方面构建起对新就业形态下劳动者休息权的保障机制。《宪法》第43条规定劳动者有休息的权利,除工时制度、休息休假制度外,还包括休息、休养设施的供给机制。就业服务中的休息和休养设施的落实归属于广义的社会福利,属公共产品范畴,在向普惠性社会福利社会转型的过程中,基本公共服务均等化要求提供普惠性的、非排他性的公共产品[6]。例如,在新就业形态劳动者等待接单或结束订单时,由工会、政府搭建的能够提供基本休息服务的驿站即为休息和休养设施。

二、新就业形态下劳动者休息权的保障困境

(一)数字经济使劳动者休息权保障面临新问题

1.数字经济模糊了工作时间和休息时间的边界。数字经济参与社会治理强化了社会间的要素流动。一般来讲,科技进步通过改进生产方式以降低工作时间,但通信App使用范围的普及淡化了工作时间和休息时间的界限。用人单位要求劳动者下班后或在用餐时间内留意通信设备上的工作社群信息,使劳动者在法定工作时间外仍在“可能的劳动”控制下,无法依自己之意愿充分利用时间,难以达成依据“劳动解放”标准划定工作时间与休息时间边界的要求[7]。新就业形态催生了远程工作模式,如何针对远程劳动者的工作时间和休息时间进行有效管理,成为劳动法面临的新问题。有学者认为,应将离线权作为数字时代劳动者的一项基本权利,离线权立法应平衡工作弹性和劳动者的休息权及安全健康权保护,同时应完善相关的工时制度,以解决数字时代部分劳动者工作时间过长的问题[8]。但是,至今尚无明确的劳动法律对此作出规范。

2.劳动者休息权保障缺位。由于网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等绝大多数新就业形态劳动者不具备劳动关系身份,相关劳动法律无法规制其工作时间过长的现象。以网约配送员为例,平台采取计件工资模式计算网约配送员的收入,一般情况下,网约配送员的工资构成中无基本工资,收入情况取决于订单量、每单的配送费以及两者之间的关系。其一,在订单量一定的情况下,订单的平均配送时间决定着网约配送员工作时间和休息时间的长短。在互联网平台的配送算法机制下,消费者及平台可通过动态地图随时了解从业者的行踪并进行相应控制。例如,平台公司对网约配送员的配送货物时限有算法、路线的引导与制约,对超时配送的情况予以惩罚。(4)参见夏星佳诉上海婷雨货运代理有限公司劳动合同纠纷案,上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终11599号二审民事判决书。算法评价机制的存在,使得网约配送员被迫压缩配送时间,劳动强度较大,劳动风险较高。其二,互联网平台的配送费往往较低,单笔订单的配送费随着月订单数量的增长而增加。例如,在司法裁判中,法院查明在网约配送员与公司签署的《劳务合同》中,网约配送员每月的工资包括全勤奖(700单之后满勤加200元全勤,不能叠加),其中1～700单为3.5元/单+200元(全勤奖),701单之后为4.2元/单+200元(全勤奖)。(5)参见张定如诉潜山印尚文化传媒有限公司劳动争议案,安徽省安庆市中级人民法院(2021)皖08民终4426号二审民事判决书。同时,平台会抽取一定比例的配送费。平台的算法机制迫使网约配送员必须通过追求订单量增加收入。其三,部分平台公司对网约配送员的管理要求与网约配送员的休息休假权益相冲突。例如,从司法裁判案例可知,实践中平台公司要求网约配送员周六、周末原则上不允许请假,一个月休息不得超过四天,超过则扣除200元全勤奖等。(6)参见新疆品讯电子商务有限公司诉木拉勒·毛谈劳动争议案,新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院(2023)新42民终444号二审民事判决书。新就业形态下的工作模式一定程度上损害了劳动者的休息权益,相关保障还未及时到位。

(二)弹性工作时间安排导致劳动者隐性加班

在新就业形态下,用人单位为躲避劳动法律对加班的规制,实行弹性工作时间。狭义的弹性工时制度起源于德国M.BB公司,为解决上下班时间交通拥堵问题,公司设定必须到岗的时间为核心时间,核心时间之外劳动者在一定范围内自由选择上下班时间,亦即八小时的起始点可以向前或向后滑动,又称滑动时间。(7)我国现行法律法规中并没有弹性工作时间的相关规定。广义的弹性工作时间是相对于标准工作时间而言的,主要包括不定时工作制、综合计算工时工作制等特殊工作时间。参见林嘉:《劳动法的原理、体系与问题》,法律出版社2016年版,第314-316页。从法律依据上看,用人单位单方对劳动者作出的弹性工作时间安排并不符合法律规定。我国《劳动法》第39条规定了用人单位可以实行其他工作和休息办法的前提是经劳动行政部门批准。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第6条亦规定了对于实行其他工作和休息办法的职工,用人单位应做到以下三个方面:一是遵守《劳动法》关于工作时间和休息休假的有关规定,二是保障职工身体健康并充分听取职工意见,三是确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。在此基础上,用人单位可安排劳动者采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式工作。但实际情况是,用人单位安排的工作通常在劳动法律规定的法定工作时间内无法完成。用人单位利用形式上的弹性工作时间(即劳动定额管理机制)达成劳动者进行加班的事实。

在弹性工作时间模式下,劳动者的每日工作时间往往不低于8小时,较晚的下班时间导致劳动者的夜晚连续休息时间不足。即使劳动者于非工作时间身处工作场所外时,仍需随时待命,应对各种临时工作安排。从周工作时间来看,由于一些用人单位实行的是每周单休模式,劳动者的每周工作时间亦超出劳动法律规定的周工作时间上限。虽然《劳动法》第41条规定每日加班不超1小时,特殊原因的,每日加班不超3小时,每月不超36小时。但值得注意的是,当下大多弹性工作时间模式并不是特定时间、特殊阶段采取的短暂用工模式,而正固化为新就业形态下长期的用工形式,故不适用于《劳动法》第41条规定的因特殊原因而导致的加班。

(三)休息休假制度的权益保障持续弱化

1.周休息日的补休模式。劳动法律规范中加班制度的存在,是劳动法领域倾斜保护原则的体现。通过限缩用人单位过度扩张的用工自主权,保障劳动者受到侵害或处于受到侵害威胁状态中的休息自由。在新就业形态下,部分用人单位借用其他工作模式安排劳动者在周休息日加班,以防止自身受到法定加班制度规制。例如,有些企业在大型项目上线的周期内,周休息日加班只安排补休,无加班费,劳动者无协商余地。从劳动者休息权保障的休息利益来看,补休固然是对休息权益的人权救济,但过长的工作时间对劳动者身心健康造成的损害不可逆转,是对劳动者休息自由的侵害。

2.法定休假节日的“值班”模式。在传统就业形态中,“值班”概念涵盖的范围包括保安、门卫等特定职业,以及在特定时间段内从事较轻的本职工作等岗位安排[9]。在新就业形态下,用人单位要求劳动者于法定休假节日期间在工作场所内“值班”,劳动者仍从事本职相关工作。值班特征表现为劳动者需要随时待命、精神高度紧张、责任重、工作强度大,但用人单位不将“值班”时间计算为加班时间。用人单位提出“值班”概念,在于避免遭受《劳动法》加班制度的法律责任规制。在“值班”概念尚未法律化、补偿标准未确立的情况下,“值班”易成为用人单位借以安排劳动者超出法定时间工作的手段,以达成加班事实向值班形式逃逸的用工状态。对于用人单位要求“值班”而实际上导致劳动者加班的主张,劳动者应享有拒绝的权利。

3.带薪年休假模式。我国《劳动法》第45条规定了带薪年休假制度。国务院《职工带薪年休假条例》第3条规定:职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《职工带薪年休假条例》第5条第3款规定用人单位可因工作原因不对劳动者安排带薪年休假,但应支付加班费。《企业职工带薪年休假实施办法》第9条也规定用人单位可因工作原因,在与劳动者协商后,不安排带薪年休假。有关带薪年休假的法律规定尚未成为一项强制性法律规范。在新就业形态下,更衍生出了新问题,如新就业形态劳动者的工作模式呈现工作时间分散化、工作方式弹性化的特征,是否应该适用以及如何适用劳动法上有关职工带薪年休假的规定,还有待进一步明晰。

(四)劳动者休息权法律责任的处罚效力不足

1.用人单位违法延长工作时间的处罚措施。《劳动法》第90条规定劳动行政部门对于违法延长劳动者工作时间的单位给予警告,责令改正,并可处以罚款。“可以”而非“应当”的法律规定对用人单位的约束力不足。《劳动保障监察条例》第25条规定劳动保障行政部门可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算,处以罚款。同理,罚款采用“可以”而非“应当”的表述,表明非为强制性规定,且处罚标准过低。

2.用人单位不支付延时工资的处罚措施。《劳动法》第91条规定对于拒不支付劳动者加班工资的,劳动行政部门责令支付工资、经济补偿,并可以责令支付赔偿金。“可以责令支付赔偿金”的规定同样不是强制性要求。

3.用人单位违反休假日规定的处罚措施。对用人单位不为劳动者安排带薪年休假且不支付带薪年休假工资报酬的,《职工带薪年休假条例》第7条规定了政府人事部门、劳动行政部门责令改正、支付工资报酬、加付赔偿金以及相应的对特定人员的处分权和强制执行权。《女职工劳动保护特别规定》第13条规定用人单位违反产假规定的,按每人1000～5000元标准罚款。总体来看,处罚标准偏低,且缺乏有效的行政处罚。

三、新就业形态下劳动者休息权的保障路径

保障劳动者休息权的目的在于,禁止实行低于个人健康和福祉必需的最低生活标准的工作条件,以达成公正的时薪和可容忍的工作条件,确保工作场所之外的合理生活质量[10]。新就业形态下过长时间的工作模式侵害了劳动者的休息权益,降低了劳动者的生活质量,需多种举措保障劳动者的休息权。

(一)劳动者休息权法律关系要素的明晰

“权利”概念是一个关系概念。所谓关系概念,是指它发生在人与人的关系中,只有在人与人的关系中,权利概念才有意义,才得以解释[2]。劳动者休息权法律概念的确立需要以理解劳动者休息权的法律关系为前提条件。法律关系的要素包括主体、内容和客体[11]147-158。

1.劳动者休息权主体的厘定。法律关系主体是法律关系的参加者,即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者[11]150。劳动者休息权的传统主体范围以满足劳动关系认定条件(主体资格、人格从属性和经济从属性)为依据。(8)参见《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)。网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等新就业形态劳动者往往因未与用人单位签订劳动合同而未形成书面上的劳动关系。而事实劳动关系的判定,通常依据新就业形态劳动者与用人单位间是否具备人格从属性、经济从属性而进行综合判定。(9)参见光山县开源人力资源服务有限公司诉北京钱袋宝支付技术有限公司等劳动争议案,北京市第一中级人民法院(2022)京01民终10936号二审民事判决书。司法裁判案例显示,法院在认定新就业形态劳动者与用人单位之间的人格从属性上存在分歧,从而导致新就业形态劳动者与用人单位间或被判定为劳动关系,或被判定为非劳动关系。(10)参见上海市第二中级人民法院(2019)沪02民终3226号二审民事判决书;辽宁省沈阳市中级人民法院(2022)辽01民终17713号二审民事判决书;重庆市第五中级人民法院(2020)渝05民终8308号二审民事判决书。

人权,即人之为人应该享有的权利,劳动者休息权的人权属性决定了应对劳动者休息权的主体范围作扩大解释。在新就业形态下,网约配送员包括签订劳动合同的就业群体和未签订劳动合同的就业群体,故在厘定劳动者休息权的主体范围时,应放宽对劳动者与用人单位间人格从属性的认定,“劳动者对于用人单位的经济从属性”应是判定劳动者休息权主体范围的决定性依据,同时将人格从属性因素作为辅助性的认定因素。综上分析,网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等新就业形态劳动者均可被视为休息权的保障主体。

2.劳动者休息权内容的厘定。法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务[11]154。劳动者休息权的内容表现为权利主体享有的休息权利。劳动者休息权既是一项法定权利,又是一项道德权利。从法定权利角度看,享有劳动者休息权意味着劳动者享有自由支配工作日的休息时间、周休息日、法定休假节日、带薪年休假等法定休息时间的实际能力和可能性。从道德权利角度看,享有劳动者休息权还意味着劳动者享有自由支配一些尚未被法定化的、基于人权的休息时间的实际能力和可能性。

3.劳动者休息权客体的厘定。笼统地讲,法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象[11]155。劳动者休息权的客体即可自由支配的休息时间。劳动者休息权客体的明晰需要明确实践中一些特殊时间的性质,以划分工作时间和休息时间的界限。

(1)明确用餐时间及其后休息时间的性质。在用餐时间及其后的休息时间内,劳动者的行动自由没有受到约束,或受到很小的约束,往往没有从事与工作岗位相关的活动,故用餐时间及其后的休息时间不应认定为工作时间。若劳动者在用餐时间范围内,仍需承担对注意力要求较高的与工作内容相关的活动,则该段时间应认定为工作时间[12]。

(2)明确工间歇息时间的性质。工间歇息时间是指因工作性质或者工序本身要求间断工作的间隙时间。工间歇息时间是与工作程序等有关的、工作一段时间后的客观的、必要的休息时间,是人的主观无法克服的时间间隔。在该段时间范围内,劳动者休息时间很短,且往往无法实际脱离工作内容,可能仍需履行必要的看管职责[12],故工间歇息时间应明确认定为工作时间。

(3)明确待命时间认定为加班时间的标准。在新就业形态下,劳动者于工作场所内、待命时间范围内工作符合加班的条件和构成要件。工作场所外的待命时间应分情况讨论。劳动者于待命时间内工作的,虽然脱离工作场所,但从事的工作与工作场所内的工作任务无异,亦符合加班特征,需要不超过日、周加班的小时限制,适用劳动法上的加班费规定。劳动者于待命时间内未工作的,不符合加班特征,但劳动者因对工作的担忧,导致精神紧张和身心损害,应界定未工作的待命时间的法律性质,由用人单位给付经济补偿[13]。同时,应对《劳动法》第41条的劳动者加班原因以“列举+兜底”的方式予以明确化。

4.劳动者休息权概念的厘定。劳动者休息权法律关系的主体、内容和客体要素的厘定有助于明晰劳动者休息权的法律概念。重点应关注对劳动者休息权主体范围的解释、劳动者对于法定或基于人权的休息时间具有的自由支配能力和可能性,以及明确几类特殊工作时间或休息时间的性质。由此,可定义劳动者休息权为:在存在经济从属性的就业关系中,就业者享有的在“工作时间外”免受工作打扰的权利。原则上来看,“工作时间外”包括单个工作日内的用餐及其后的休息时间、两个工作日之间的夜晚连续休息时间、周休息日、法定节假日、带薪年休假、产假、侍产假及育儿假等。从理论意义上看,休息日和休假日的内涵存在一定差别。前两项休息时间及周休息日侧重于自身体力、脑力的恢复,防止疲劳累积,进而诱发或复发相关疾病,产生过劳或过劳死的结果,是对人权的基本保障,是构成劳动力再生产的物质基础;而法定节假日、带薪年休假和产假等休假日则侧重于对人之为人社会属性(本质属性)的实现。

(二)标准工时制度主体地位的确认和具体制度的修正

1.新就业形态下标准工时制度主体地位的确认。我国劳动法律对于工作时间制度的规定有两种:一种是标准工时制度,另一种是特殊工时制度。特殊工时制度包括不定时工作制和综合计算工时工作制。《特殊工时管理规定(征求意见稿)》的立法原则表明工时制度以标准工时制度为主体、以特殊工时制度为补充,特殊工时制度是针对特殊情况设计的。(11)参见《关于〈特殊工时管理规定(征求意见稿)〉的说明》,中国政府网,https://www.gov.cn/gzdt/2012-05/09/content_2132947.htm。由此,首先需要判断新就业形态下的工作模式是否更适合特殊工时制度。从形式上看,《特殊工时管理规定(征求意见稿)》规定了实行不定时工作制、综合计算工时工作制的岗位范围。从本质上看,一方面,《特殊工时管理规定(征求意见稿)》的立法原则表明,不定时工作制没有固定的工作时间,不计发加班工资,对劳动者的劳动报酬、休息休假权利和身心健康影响较大。因此,要严格把握不定时工作制的适用范围,以防因其滥用严重损害劳动者合法权益。另一方面,综合工时制尚未形成法定标准。例如,实践中综合计时制的计时标准过于宽泛,用人单位利用综合工时制较长的计时周期而降低加班费的支付。相比于标准工时制,特殊工时制使得用人单位对工作时间的支配权扩大,更加难以保障劳动者休息权益的实现[14]。综上所述,新就业形态下的工作时间模式仍应坚持标准工时制度为主体。关键在于统一每周标准工时的上限,推动集体协商、劳动监察和其他法律救济机制的介入,保障较为严格的每周标准工时上限成为一项刚性法律机制。同时,应进一步规范《劳动法》第39条“实行其他工作和休息办法”条款的不规范适用现象。

2.欧、美、日及我国澳门地区对工时制度的规定。比较来看,我国内地每日工作时间上限标准、每周工作时间上限标准、加班费标准并不低。例如,美国《公平劳动标准法》规定每周工作时间不超40小时,超时补偿1.5倍工资,员工在周末、节假日、正常休息日工作时支付不低于1.5倍的额外报酬。(12)29 U.S. Code § 207.《欧盟工作时间指令》规定欧盟国家每周工作不超48小时。(13)See Article 6 of EU Working Time Directive (2003/88/EC).日本《劳动基准法》第32条规定每周工时不超40小时,除休息时间外,每日工时不超8小时。(14)参见日本《劳动基准法》第32条。中国澳门《劳动关系法》第33条规定每日工作时间不超8小时,每周不超48小时,第37条规定超时工作需支付120%～150%的工资。(15)参见2009年中国澳门《劳动关系法》(2020年修正)第33条、第37条。

欧、美、日及我国澳门地区工时制度规定的经验在于:一是法律明确规定劳动者享有每24小时区间内的夜晚连续休息时间。二是劳动者连续工作4～5小时之际享有日间休息时间。例如,《欧盟工作时间指令》限制过度的夜间工作,24小时内至少休息11小时。(16)See Articles 3 and 8 of EU Working Time Directive (2003/88/EC).日本《劳动基准法》第34条规定,工时超过6小时的,应给予至少45分钟的休息时间,超过8小时的,应给予至少1小时的休息时间。(17)参见日本《劳动基准法》第34条。中国澳门《劳动关系法》第33条规定,每日休息时长不少于12小时,且连续休息时长不低于10小时,雇主须安排不少于连续30分钟的休息时间,以免雇员连续工作超5小时,如雇员在休息时间不获允许自由离开工作地点,则该时间计入正常工作时间。(18)参见2009年中国澳门《劳动关系法》(2020年修正)第33条。

3.我国标准工时制度的完善。标准工时制度的完善应从两方面入手:其一,两个工作日间的连续休息时间的设定。劳动者应享有两个工作日间的夜晚连续休息时间。这段时间安排工作的,一要经劳动者、工会同意,录入工时记录系统;二要说明理由,于用人单位的办公场所和网站公示,报经劳动监察部门备案。员工被用人单位要求在以上法定休息时间段工作的,无论工作时间是否达标,客观上是否为加班,工资待遇参照加班费标准处理。由于新就业形态劳动者的工作时间和休息时间相对零散,若每个工作日实际的工作时间达到8小时,则包括准备工作、收尾工作在内的全部时间将大于8小时。为实现新就业形态劳动者在生活与工作间的平衡,有必要规定新就业形态劳动者享有两个工作日间的连续休息时间。考虑到部分新就业形态劳动者可能在夜间工作,如网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等,可以夜间连续休息时间为原则、日间连续休息时间为例外加以规定。

其二,日间休息时间法律基准的设定。劳动法律和用人单位的规章制度应对工作日内的日间休息时间作出规定,明确该段时间范围内以劳动者不承担工作内容为原则,将该段时间排除在工作时间范围外。在互联网平台算法的控制下,新就业形态劳动者的工作时间留有明确的线上记录,自接单开始至本单完成的时间为工作时间,而未接单的时间为休息时间。与传统就业形态劳动者不同的是,新就业形态劳动者的工作时间和休息时间相对零散,劳动者对是否接单、选择接单、送单有较大的自由选择能力,何时工作、工作多长时间,可以由网约配送员自主决定。(19)参见肖永康诉青岛乐食乐派商贸有限公司劳动合同纠纷案,山东省青岛市中级人民法院(2022)鲁02民终5130号二审民事判决书。因此,原则上不需要为新就业形态劳动者单独规定日间休息时间。如通过算法技术监测到新就业形态劳动者处于连续接单并完成订单的状态,且接单工作时间超过一定时长,则平台应通过算法系统启动保障劳动者休息时间的运行机制。

4.我国休息休假法律制度的完善。一是应优化法定节假日的调休安排。二是依据劳动者的工作年限,划分不同天数的带薪年休假,原则上不应通过协商、或因工作原因取消带薪年休假,明确带薪年休假的“带薪”性质和含义。三是应在《劳动法》第62条明确规定男职工侍产假。四是依据《关于促进3岁以下婴幼儿照护服务发展的指导意见》(国办发〔2019〕15号),在《劳动法》中规定男女职工的育儿假。

(三)劳动者休息权法律责任的强化

1.确立法律责任条款的“强制性规范”地位。一是用人单位违法延长工作时间的法律责任方面。适时修正《劳动法》第90条,将“可以处以罚款”修正为“应当处以罚款”;修正《劳动保障监察条例》第25条,将“可以处以罚款”修正为“应当处以罚款”,同时提高罚款数额。二是用人单位不支付延时工资的法律责任方面。适时修正《劳动法》第91条,将“可以责令支付赔偿金”修正为“应当责令支付赔偿金”。三是用人单位违反休假日规定的法律责任方面,适时修正《职工带薪年休假条例》第5条第3款、《企业职工带薪年休假实施办法》第9条规定,将带薪年休假的安排确定为用人单位的强制性义务。

2.规定违法延长工作时间的法律责任加重性条款。一是在《劳动法》第90条规定加重性条款。用人单位违法延长劳动者工作时间达一定人次以上、一段时间以上的,应当增加惩罚性罚款。二是在《劳动法》第96条规定加重性条款。用人单位违法延长劳动者工作时间达一定人次以上、一段时间以上,已经由劳动部门作出行政处罚或责令民事赔偿的,用人单位再次作出违法延长劳动者工作时间行为的,应当对责任人员处以行政拘留、责令停产停业等措施。

3.提升对劳动者休息休假权益的法律救济。例如,修改《职工带薪年休假条例》第7条的规定,针对不安排劳动者带薪年休假的用人单位,在责令限期改正的同时,责令支付带薪年休假期间的工资。同时,应当加付给劳动者赔偿金,可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以行政拘留,可以对用人单位责令停产停业。再如,修改《女职工劳动保护特别规定》第13条的规定,对用人单位违反产假规定的行为,提升处罚力度,对用人单位再次违反产假规定的行为规定惩罚性赔偿。

四、新就业形态下劳动者休息权保障的配套机制

(一)劳动监察机制的完善

劳动监察机制的完善将确保劳动者对法律、社会、政府产生持续的信赖利益,也是民法领域诚实信用原则应用于劳动者休息权领域权益保障的体现。应强化劳动监察部门的执法权限,配备充足的执法人员,将对工时、休息休假、工资(尤其是加班工资)等的检查作为执法重点。明确保障劳动者休息权的执法情形和力度,对侵害劳动者休息权的用人单位进行分级分类处理,对于符合严重类别情形的用人单位,应在监察部门网站对外公布,以实现信息公开和警示效应。

(二)集体协商机制的优化

工会应吸纳更广泛的新就业形态劳动者群体入会,行业性工会或区域性工会应先行先试,代表新就业形态劳动者参与优化包括工资基准、工作时间、休息日和休假日等权益在内的劳动集体协商,参与算法机制的修正,优化配送路线,完善试点经验以逐步形成行业规则,从而构建兼具法律强制性和用工灵活性的就业保障体系。

(三)用人单位义务的厘定

对用人单位来说,附着在劳动者身份上的人工成本最可控[15]。而劳动者休息权的实现离不开用人单位对法律的遵行。用人单位有责任保障劳动者的休息权,具体应做到以下三点:一是劳动规章应设置劳动者权利章节,以单独条文的形式规定劳动者休息权,包括休息权的法律概念、工作时间、休息休假和法律责任。二是居于行业龙头地位的用人单位有义务研究具备应用价值的工作模式,以确立行业规则。例如,为适应新就业形态,可安排劳动者于工作日期间居家办公,满足劳动者对时间灵活性的要求,但同时也应允许劳动者于星期日工作、其他工作日休息的请求。三是法律救济,应以张贴公告或在线群组通知的方式对劳动监察部门列明的侵害休息权的示例及规制指引进行公开,列明所在地的区级劳动监察部门的联络方式和联络地址。

(四)工作时间记录系统的确立

欧盟在新就业形态劳动者权益保护实践中倾向于设立工人工时记录系统,欧洲法院于2019年通过一项裁决,认为不要求每日工作时间记录的国家法律违反了《欧盟基本权利宪章》和《欧盟工作时间指令》。工人是雇佣关系中较弱的一方,无记录工人时间的系统,实践中难以确保工人权利。(20)See CJEU, Case C-55/18, Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO)v. Deutsche Bank SAE[2019]ECLI: EU: C: 2019:402.再如,美国加州大学文献研究显示,借助智能手机或其他设备上的时间追踪技术,可以记录员工在正常工作时间外接到工作任务时花费的时间,累积至一小时以上的,进行加班费补偿。但该种举措也可能造成不利后果,即雇主利用经济成本换取劳动者工作时间外的时间成本和心理成本,为减少影响,确定分配工作时间外任务的必要性极为关键[10]。

用人单位为劳动者制定的弹性工作时间安排是为实行劳动定额机制而设计的,而工作时间记录系统是为保障劳动者休息权而设计的,与弹性工作时间契合。新就业形态下对工作时间的记录具备必要性,可以强化劳动者对工作时间举证的证明力。劳动者实际工作时间超过法定工作时间的,可计入工作时间记录系统,成为劳动者选择加班费、补休之外的另一个选项;在实际工作时间低于法定工作时间时,在工作时间记录系统中扣除计入的工时。

(五)职业过劳损害后果救济途径的明确

职业过劳损害后果是劳动者休息权无法得到保障而可能发生的情形,将职业过劳损害后果的保障纳入到法律保障体系,可有效提升对劳动者休息权的保障效力。

截至目前,职业过劳引起的疾病或死亡并未纳入工伤保险的保障范畴。如果以《人力资源社会保障部对十二届全国人大五次会议第8524号建议的答复》(人社建字[2017]141号)为理解基础,可以把《工伤保险条例》第十五条第一款视同工伤情况作为适用标准。而在司法实践中,因对“工作时间”“工作地点”和对“48小时抢救无效死亡”的严格遵循,缺乏对职业过劳与发生疾病、死亡的关联性考量,导致大多案例无法认定劳动者为工伤。而劳动者欲寻求民法侵权救济,又因举证艰难,同样难以维权。在新就业形态下,劳动者的工作地点、工作时间更为灵活和不确定,已有的《工伤保险条例》第十五条第一款难以含括新情形、新问题。明确职业过劳(过劳死)的法律救济途径、明晰量化标准及举证责任,是保障新就业形态下劳动者休息权的重要支撑。

五、结语

随着数据利用广度和深度的持续拓展,数据资源作为新的生产要素成为新的经济增长点[16],数据要素的介入推动了新就业形态的发展。在健康中国战略背景下,明晰工作时间和休息时间的边界,落实传统就业形态劳动者的法定休息权,将新就业形态劳动者“应该享有”的、基于人权的休息时间、休息日、休假日等休息利益予以法定化,是实现劳动者权利保障的必然要求。基于此,应明晰劳动者休息权包含主体、内容和客体在内的法律关系要素,确认标准工时制度的主体地位,修正工作时间制度、休息休假制度和法律责任制度,并完善劳动监察、集体协商和用人单位义务。我们应注意到,新就业形态劳动者休息权的保障是新就业形态劳动权益保障的重要一环,实践问题既需要在新就业形态发展过程中探索试点方案加以解决,更需要对新就业形态用工方与从业人员、行业工会间的利益给予协调。