论存货动态质押的二元化立法进路

林 泽，陈 伟

(1.华东政法大学 律师学院,上海 200042;2.温州银行,浙江 温州 325400)

一、问题的提出

商事习惯形成的存货动态质押为日渐式微的质押制度提供了一条复兴的路径。动态质押是指位于供应链上游、从事生产的企业以存货为质物向金融机构申请贷款一种全新的融资模式,企业在承诺及时补足货物且不贬损质权的前提下可以自由提取或销售货物,因为作为质押标的的货物一直处于更新的状态,具有流动的特征,故称为动态质押。[1]动态质押通常引入专门监管质物的第三方,由出质人、质权人和监管人三方共同签订协议,以实现出质人获得融资利益、质权人解放监管义务以及监管人扩宽营利业务的“三方共赢”的目标,实践中习惯称之为“动态质押+第三人监管”模式,各主体之间的法律关系如图1所示。

图1 存货动态质押的运行模式

动态质押具有不可比拟的制度优势。一方面,动态质押保留了质权的留置功能,通过削减债务人对标的的控制从而间接强制其履行债务,并且较抵押而言更容易维持标的的价值;另一方面,动态质押克服了传统质押“强迫质物进入休眠状态”的缺陷,起到盘活企业资金流以及增强债务人清偿债务能力的作用。[2]自新兴起的物联网、区块链、保兑仓、供应链等服务提供可靠的技术背书以来,动态质押已然成为生产型企业融资的不二选择。

与实践的广泛需求形成对比的是司法裁判在诸多细节问题上存在争议和分歧。笔者以“动态质押”“流动质押”以及“存货质押”为关键词,于裁判文书网、北大法宝以及无讼网站进行查询2015—2022年相关案例,去除重复案例以及无关案例,共收集141个司法案例,对其中争讼点做集中归纳并如表1所示。如此多冲突判决的产生应主要归因于学界对制度本质理解的模糊以及法律规定的阙如。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度解释》)仅在第五十五条以一条规定涵盖动态质押的所有内容,既缺乏对动态质押制度运行机理的解释,也无法自如地应对实践中多样的质押设定形式,仍留有相当解释和完善的空间。本文以动态质押的权利构建与关系分析为核心,以期能为未来立法的完善提供些许思路。

表1 争讼点归纳表

二、动态质押的权利构建

(一)动态质押性质之辨

有关动态质押的性质存在多种观点。“一般动产质押说”认为,动态质押的设质过程系先由债权债务双方以附带质物留白条款的合同形式设立初始质权,此后质物的实际变动视为对质物留白条款的填白和重复更新。易言之,质物出旧补新的过程是自动发生的旧质不断消灭、新质不断产生的更替过程,因此在任一时点的质物内容始终明确具体,进而归结出动态质押的本质系以当事人概括性合意形成的一般质押形式。[3]如“四川省阆中化工有限责任公司与被上诉人四川阆中农村银行股份有限公司、四川省阆中市锡刚油脂有限公司案外人执行异议之诉纠纷案”中,法院认为:“虽然库存成品菜籽油不断存新出旧,质押物随时处于出入库的流动状态,数量不确定,但间接占有人阆中农商行凭借直接占有人上辰公司的他物控制与他主介绍,实现了质物留置与质权公示;通过质物流动,在盘活库存的同时不断成立新质权而消灭旧质权,质押物种类、数量的每一次变化均可视为对质押合同的变更,其符合动产质权的质物占有要件和动态质押质物流动性的特征,符合物权法定原则,质权成立。”(1)详见(2017)川13民终311号案例。

“浮动抵押类推适用说”认为,动态质押以种类物为质押标的的特征以及以保护出质人日常经营的目的与浮动抵押耦合,其本质上就是质押领域的浮动抵押,因此质押的对象应为不特定的集合物,而非具体单独的物;协议中约定的担保价值的最低控制线乃当事人约定的警戒线,仅与质权的保全相关,与质权的设立与否无涉,质物实际价值应当依照浮动抵押“结晶”的标准判断。如“中国华融资产管理股份有限公司四川省分公司与四川中腾能源科技有限公司金融借款合同纠纷案”中,法院认为:“案涉质押物是具有浮动性特征的不特定动产,而以不特定动产担保债权实现的担保方式,属于非典型担保。浮动抵押制度虽规定在《中华人民共和国物权法》关于抵押权的一般规定中,但依据《中华人民共和国物权法》第二百零七条和第二百二十二条的规定,本案质权可以参照适用浮动抵押的规定。”(2)详见(2019)川09民终954号案例。

“独立类型担保说”认为,动态质押虽然表面上大体遵循质押的一般模式,但在诸多方面已经与传统质押渐行渐远。在规则具体适用层面,传统质押的核心要素正时刻处于被突破的边缘,商事习惯中当事人分配的权利义务更是与法律规定截然相反;在制度构建层面,动态质押不可避免地走向三方关系主体共存的交易结构,企业经营融资需求、物流增值业务以及银行信贷业务已被牢牢绑定,形成一种相互依存的金融链条。诚如台湾学者郑冠宇所言,对于以消费性融资为主要功能的质押类型,若仍坚持以传统担保物权之方式规范质权人和出质人之间的权利义务关系,其尚有多大生存空间,值得斟酌。[4]因此固守传统分析方法很难谈得上是质权的进步,不可全盘沿袭。

(二)对以上观点的评析

“一般动产质押说”为当前学界有力学说,支持该学说的学者坚决反对将动态质押等同于浮动抵押,主要反对理由可归纳为：其一,浮动抵押客体的形态、数量等处于不断变化的状态,除现有物外还包括将来物;相反,动态质押的客体属于种类物、可替换物,其价值和数量在质权设立时就已基本确定。其二,浮动抵押有受正常经营买受人规则影响损害抵押权之虞,而动态质押以第三方监管和最低价值线为依托,能更有效地控制风险。其三,实务中以银行为代表的金融机构就浮动抵押业务和动态质押业务进行明确区分,且浮动抵押须在专门机构办理登记的特征也与存货质押以占有为公示要件的特征不符。[5]但细想来,以上列举的几项理由似乎还无法将二者进行彻底区分。

第一,“一般动产质押说”的反对理由没有触及制度差别的本质。首先,担保权作为价值权,核心在于物的交换价值,实践中小型企业受生产能力和生产规模所限,未能严格补充同种货物,而选择以原材料或加工后货物等其他形态的货物,甚至直接补充保证金作为替代亦属常态。如“鞍山银行股份有限公司、沈阳金融商贸开发区荣泰小额贷款有限责任公司案外人执行异议之诉案”中,当事人允许以加工后的阳极板代替原约定用作质押的粗铜,因为前者的价值远高于后者。(3)详见(2017)辽民终606号案例。可见只要更新后物的价值能为主债务提供足额担保的,债权人非但不会蒙受损失,还会因可能的增值效果获益。毕竟以存货更替存货是为出质人正常经营之方便考虑,出质人使用他种物予以替代、使质押模式趋于静态的行为系出质人放弃自我利益的体现,不产生任何贬损质权的效果。因此,存货质押客体是否恒定非区别标准。其次,风险控制非存货质押的固有特征,浮动抵押未尝不可仿照存货质押,采取监管控制或设定下浮极限等措施,此类措施仅是由经验习惯总结出的意定增信手段,非制度本身所特有。考虑到《民法典》404条已将正常经营买受人的规则扩展到所有动产抵押,动态质押能否继续发挥防止担保财产流失的效用同样存疑。再次,实务尚未形成统一的业务规则和公示规则,表2列举动态质押在四大行中的不同业务定位,表明动态质押主要从金融层面的供应链确定业务定位,至于与法学层面的传统质押、浮动抵押之间的关系为何则不甚明晰。另外,在“中国工商银行股份有限公司徐州淮海东路支行与徐州市公明物资贸易有限公司、张文等金融借款合同纠纷案”“广东南粤银行股份有限公司、广东南粤银行股份有限公司沙湾支行等与天津雄升钢铁贸易有限责任公司等金融借款合同纠纷案”(4)详见(2020)苏0302民初819号、(2017)粤06民终501等案例。等案件中当事人在实际履行质押合同的情形下,又在形式上另行拟定内容近乎相同的抵押合同并办理抵押登记,试图借此强化权利,法院基于利益平衡的考虑最终承认此种不恰当公示的效力,可见我国实践中不断出现类似法国法规定的“登记型质权”的案例,正在不断突破原有的公示体系。

表2 四大行动态质押业务定位归纳表

第二,“一般动产质押说”至少在开辟动态质押独立的研究路径、使其摆脱浮动抵押的阴影方面具有积极作用。若想探究两种制度深层构造,应当回归制度的本土进行分析。普通法系针对浮动类型的担保的构成存在“未来财产抵押理论”(the mortgage of future assets theory)和“许可理论”(licence theory)两种理解。[6]“未来财产抵押理论”认为,浮动抵押权在价值确定事由发生前始终处于“蛰伏”或“在抵押物上空盘旋”的虚化状态,直到浮动抵押结晶前,抵押权都不会固定到任何特定财产之上。浮动抵押是一种法律鼓励并有意促成企业融资的制度,抵押人自由处分财产的权利来源于法律规定而非债权人授予,该制度在维护抵押人正常经营利益的同时会不可避免地削弱抵押权人利益、增加担保风险,因此抵押权人同意采取此担保方式的前提往往是基于对债务人(财团)经济实力的信赖,抑或是仰仗事前拟定的限制抵押物外流或是放宽结晶条件等的特殊约定作为保障。“许可理论”则认为,抵押客体得以浮动系抵押权人给予抵押人持续经营的许可,抵押人的处分权来自抵押权人事先的空白授权,依照代理或授信契约诚实信用的原则,抵押人纵使无法通过经营实现增益,也不得以大宗交易等手段掏空存货的价值,从而破坏抵押权人的授信。然而抵押权人也非完全出于善意或恩惠,该理论下,每一现存财产之上均已存在抵押权,不再有结晶的必经程序,抵押权人可以及时实现权利进行止损处理。通过比较两种理论的内容,可以看出动态质押的运行方式更贴近“许可理论”,而背离“未来财产抵押理论”。具体表现为,动态质押完全不注重可能出现的将来财产,也完全不关心质押财产价值是否上浮,恰恰相反,大陆法系国家强烈反对出现过度担保(Ubersicherung)情形,因为过度担保造成的担保物价值与担保债权严重失衡的结果有使债务人蒙受较高融资成本的危害,[7]因此当事人约定的“价值最低线”并非是字面意义上的最低线,而是和静态质押价值相符的等值线,高于或低于该线均会产生不良后果。另外,不同于浮动抵押担保债权随着担保财产价值的升高而升高,动态质押不存在担保债权升高的可能,即使担保财产价值在换货过程中得到意料之外的升值,质权人也仅能就约定的担保债权进行受偿,这也是为何在多数案件中当事人自觉签订《最高额质押合同》(5)详见(2018)最高法民申2406号、(2021)川15民终400号、(2021)湘12民终214号等案例。,目的正是避免质权人攫取过多的利益。既然担保的客体并没有被整合为集合物,那么也无讨论结晶条件的必要。对以上分析可用等式进行表示,浮动抵押以“变动财产(包括未来物)+变动担保价值+结晶”为运行机理,动态质押则以“替换财产(不包括未来物)+不变担保价值+无结晶程序”模式运转,故动态质押不应被浮动抵押或浮动质押的概念所吸纳。

第三,“一般动产质押说”缺乏进一步将制度独立化的勇气。由于第三方的引入,动态质押的构成要件已发生颠覆性的变化。其一,动态质押是特殊的种类物质押,以种类物作为担保标的需要就物之整体进行描述,从而以物之整体的概念对应物权客体特定原则,实为“存在于社会交易观念认定的物之特定化”“担保物权标的特定性之缓和化或突破化”的表现。[8]相对应的,设质的物权合意在初次交付时即已确定,对于此后的质物更替,当事人不可能就每一个新物重新达成合意,质权也不会反复产生与消灭(否则质权的顺位将难以确定),因此动态质押并非静态质押的简单聚合。其二,质押关系的设立方式发生革新,传统质押要求物发生物理层面占有的转移,动态质押则更强调观念意义上的交付,有关动态质押设定方式的特殊性将在下文详述。其三,质押关系双方的权利义务发生革新,一方面,受益于对交付方式的再认识,出质人有权继续使用或处分已设质的存货;另一方面,质权人作为专业的金融机构,除将管理义务转嫁给监管方外,将管理成本也一并转嫁给出质人,质权人只负责提供主债权债务关系中约定的固定数额的贷款,不会支出任何额外的费用,出质人代替质权人向监管方支付费用被视为融资必要的成本和代价,可见动态质押项下的出质人只扮演提供资金的“甩手掌柜”的角色,外部表现与抵押权人高度接近。其四,监管方的监管义务也因商事合同而强化,传统质押中质权人仅承担善良管理人的低限度的注意义务,[9]但在动态质押关系中,监管人通常是具有专业资质的且以单独监管合同确认义务的物流企业,故监管人须以审慎的态度保管、处置质物,不仅需要有效避免存货遭受腐败、锈蚀、被第三人强行出库、防止出质人以次品更替等损害,同时还须合理兼顾出质人的出货经营利益与质权人的维持质权恒定利益,由此可见,监管人在担保关系内部具有相对独立的地位和特殊的权利义务,其更近似于自益信托中受托人的身份,而非通常意义上理解的仅是出质人的代表或化身。

综上,本文认为,“一般动产质押说”为存货质押制度独立价值的发掘起到一定积极作用,但该观点尚存说理不完备以及固守形式主义担保的局限性,就尊重商事习惯和顺应功能化担保的立法潮流而言,采取“独立类型担保说”更能为动态质押的后续发展提供制度支持。

三、动态质押的二元化制度构建

(一)设质方式的二元化:对交付的再认识

《民法典》第429条规定,质权自出质人交付质押财产时设立,表明质权设立的核心要素在于质物之“交付”。传统动产质押并无有关交付的争议问题,原因在于理想的质物(如车辆、设备等)应当具备易流通、易转手的特质,出质人必须通过实际交付的方式实现占有,并且一并封锁使用和收益权能,以留置的手段迫使债务人承担无法使用质物的痛苦,促使其尽快清偿债务。存货在某种程度上不属于理想的质物,其受体积、数量等因素的限制往往难以实现实物转移,强行出库反而会造成质押成本的提高以及质物在运输过程中毁损等负面影响。为规避以上风险,动态质押创新性地将判断重心集中于“转移占有”的法律效果,而不拘泥于“交付”这一法律行为本身,使得“交付”的含义从传统理解上物理层面的手递手交付,扩张为意思层面的控制移转,《担保制度解释》第55条规定,“当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的,质权于监管人实际控制货物之日起设立。”其中亦采用“实际控制”的措辞,以示与传统意义上的“交付”相区别。

各类实际转移存货的模式,如将存货转移至监管人仓库或第四方仓库等,因为存货已经发生物理层面的变动,故判断是否完成交付只须根据收货方的权利源于出质人抑或质权人即可,并无难点。司法实践中的难点在于原地仓储模式是否构成占有改定,对该问题的回答直接关系到质权是否成功设立,对此即便是最高院的态度也存在反复。如在“苏州市天健物资有限公司、中国工商银行股份有限公司灵石支行再审案”(6)详见(2018)最高法民申2740号案例。中,最高院认为,交付质押财产是指移转质押财产的占有,质权人对质押财产的占有,既可以采取直接占有的方式,也可以采取委托他人保管等间接占有的方式,案涉煤炭虽仍存放在出质人厂区内,但监管人已向出质人承租了该场地并对案涉货物实施监管,也即质权人通过委托监管人进行监管的方式实现了对案涉煤炭的间接占有,应视为已经完成实际交付。相反,在“中国农业发展银行深州市支行、上海浦东发展银行股份有限公司石家庄分行金融借款合同纠纷再审案”(7)详见(2019)最高法民再217号案例。中,最高院却认为,合同中约定由物流公司派驻监管人员履行监管职责,并且物流公司向第四方象征性支付租金(实际支付费用为出质人承担),委托第四方对仓库进行管理、保管、维修、安保等工作,并由第四方承担质物灭失、损毁、失少、损耗的责任。如此约定存在质物象征性交付或占有改定的可能性,对于质物风险承担的约定亦有违《中华人民共和国物权法》第二百一十五条的规定,依据盖然性规则不能排除未实际控制的怀疑。

本文认为,产生上述观点分歧以及判断标准差异的核心原因在于我国条文中只规定单一的设质方式,笔者将世界主要国家民法典有关设质的条文收集并列举如表3。

表3 不同国家和地区设质方式法律条文归纳表

通过上述列举可以看出,绝大多数欧洲国家立法例均明文规定多种设质方式,而东亚国家和地区则以一条法条一言以蔽之,我国形成如此立法方式乃法律移植过程中产生的谬误,导致擅自割裂了其他国家法律条文与法律体系之间的联系。一方面,我国法律缺乏对占有部分的详细规定,《民法典》有关占有的规定仅有458至462五条最基本的规定,至于更深层次的研究更多地还仅限于学理讨论,未上升至立法层面,无法在体系层面为质权设定提供解释;另一方面,我国也非同日本、韩国一样为民商分立的国家,无法借由商行为和商事习惯的总则性规定以及商事代理、商事仓储等具体规定实现对设质方式的完善。另外,以日本为代表的国家早有判例将质押的“要物性”解释为不局限于现实的移转,而包括纯粹根据意思形成的占有移转。[10]我国目前则尚无权威性案例予以佐证。并且就立法改革方向而言,其余东亚国家和地区受制于狭小的国土面积,物流业没有发达到可以承担起质押监管任务的水平,因此更着重于对抵押制度的完善,对质权的革新措施则几无涉及,如日本2021年修订《金融商品交易法》,改革重点集中于强化抵押的证券化属性;韩国2010年颁布的《关于动产债权等担保的法律》则直接采纳一元化意定担保体系,意图以“担保权”的总概念应对所有类型的意定担保;我国台湾地区目前正在制定的“企业资产担保法草案”,对浮动抵押的移植才刚刚起步。由此可见,我国在质押制度复兴方面的研究在东亚地区处于前列,但遗憾的是立法者并未意识到此优势,在无法通过既有法律实现体系解释的前提下,反而还效仿以上国家或地区进行简略化的立法,对此难免会造成立法的疏漏以及司法无法可依的窘迫局面。

本文认为,应当单独列举各类特殊的设质情形以解决上述问题。具体而言,第一,共同占有型的原地仓储符合设质条件,原因在于出质人将单独占有变为与监管人或质权人共同占有,核心在于对控制权的分割,使对方获得具有同样具有绝对支配地位的控制权,意即只有双方共同(不是为个人自己)才能接近标的物,出质人保留的仅为形式上的部分占有,未经质权人许可无法自由地使用、处分质物,效果上与一般交付高度相似,德国学者鲍尔、施蒂尔纳将此种情形称之为“共同管领”,并举例谓,出质人和质权人分别保有质物车辆的汽车钥匙和点火开关钥匙,即便车辆停在出质人的车库,亦不妨碍质权的产生。[11]我国亦有学者认为形成共同占有乃不属于简易交付、指示交付、占有改定以及指示交付的第四种非典型交付手段,剥夺控制力形成的占有与交付效果相当。[12]可见,形成共同占有已经突破“交付”一词所能涵摄的最大限度,在扩大解释不能的前提下自然应当考虑积极立法予以完善。第二,质权人单方委托型的原地仓储,即质权与监管方预先缔结占有媒介关系,其后质权人又要求出质人将货物的控制权交由第三方监管方,实践中常体现为监管人入驻仓库进行监管。此种方式标的所有权并未转移(非指示交付),亦非向质权人本人交付(非简易交付),而是构成经由被指令人所为交付,德国法理论认为存在被指令人的场合,交付人向被指令人交付前,期间还经历了一个交付人向受领人交付的一个“法学上瞬间时点”(juristisch Sekunde),意即系以“交付人→受领人→被指令人”的过程实现交付,本质还是现实交付。[9]95《担保制度解释》第55条所列举的监管人受债权人的委托监管并实际控制该货物即属于该种情形,可以从委托监管和转移实际控制的表述中推导出单方委托型原地仓储具备完成交付的条件。第三,双方委托型的原地仓储亦满足交付条件,有学者认为,依据《民法典》第168条禁止双方代理的规定,双方委托难以预防出质人与监管方串通从而损害质权人的情形。这一观点存在望文生义的缺陷,且不论《民法典》第168条后半句认可被被代理人同意或者追认的双方代理的有效性,动态质押中所谓“双方委托”宜理解为赋予第三方权利的涉他合同,债权债务双方的基本权利已经由主合同借款合同和从合同质押合同确定,双方委托合同的内容主要是赋予出质人以用货换货的权利和强调出质人应尽到质押合同中规定的义务,出质人实为享受权利的第三方,而非合同主体,因此双方委托本质上还是出质人委托,效果与第二种情形保持一致。第四,关于出质人委托型原地仓储,《九民纪要》第66条及《担保制度解释》第55条均认定监管人受出质人委托监管该货物,导致货物仍由出质人实际控制的,人民法院应当认定质权未设立。然而实践中频繁出现由出质人委托而由质权人实际控制的案例,原因在于出质人委托的仓储方往往更熟悉目标货物的状况。此种情形下,质权能否设立还应回到物权的角度进行判断,即质权人能否限制出质人的独力控制,不受债权规定之影响。况且合同具有相对性,外部第三人无从得知合同具体规定,最终仍是由控制角度判断物上是否存在权利负担。由此可见,委托权源与质权设立并无直接联系,《担保制度解释》所列举的委托权源应限为认定控制归属的辅助性参考标准,而非关键性标准。

综上,在动态质押活用物的各项权能的背景下,再固守狭隘的交付概念已是不可能。为与传统质押与传统交付方式进行区别,以动态质押为代表的新型质押的设质方式应当以法律明文列举的方式进行补充,在法典内部形成二元制立法模式,以此解决依靠法律解释过于模糊的问题。

(二)公示方式的二元化:登记型质权的引入

占有对外公示效果不足乃学界之共识,德国学者沃尔夫称占有为满足公示需求的“极不完备的工具”,日本学者我妻荣认为“占有作为动产物权的外观表象,变得越来越不充分”[2]45，甚至有学者认为“占有是公示力最弱的物权公示类型,只能以最基本的管领事实为他人所识别,而不具备任何表达能力”。[13]占有在公示方面的劣势在动态质押背景下无疑会更加凸显,具体而言,其一,动态质押中出质人可以自由使用、置换标的的行为极容易形成一种出质人对存货仍享有完全权利的假象,质权人对此也抱有强烈的不安全感;其二,占有依据其具有权利的推定力,动态质押,尤其是原地仓储类型的动态质押,标的未曾发生物理层面的转移,这使得第三人初步印象即认为出质人为完全权利人,如此会无形中增加出质人利用此便利从而进行欺诈的风险,上海钢贸诈骗案便为典型的重复质押、虚假质押的佐证,毕竟在我国融资困难的背景下,企业调动手头有限资源试图获得过度融资益处的想法并不鲜见;其三,占有缺乏足够的表达能力,无法准确表达交付于何时完成,这对担保顺位的确定造成极大困扰;其四,间接占有无法承担公示的职能,间接占有公示效果的欠缺导致质权人和监管人如何协调好公示义务的问题显得更加混乱。动态质押中质权人通常以间接占有的形式占有标的物,间接占有要求权利人和实际占有人之间凭借特定的法律关系构建占有媒介关系,而其中所谓的法律关系不过是虚无缥缈的不具有感知性的概念,[14]德国法从母集包含子集的逻辑推演角度出发,将直接占有与间接占有并列,要求后者同样承担起公示功能,这种理解显然流于形式和逻辑,公示有沦为纯粹意思主义工具的风险。因此更合理的解释应是,间接占有作为一种意定承认的占有方式,其制度功能限于为间接占有人提供占有法上的保护以及便于物权的取得,所谓物权公示作用并非应有之意,[15]故质权人完成公示义务的方式为确认并监督直接占有人(监管方)履行监管义务,而非仅以设定间接占有为自足。

基于上述占有公示效果的缺陷,是否需要引入一种全新的登记型质权予以弥补该缺陷,学界存在极大争议。就广义层面,学界针对一物之上可否存在两种并行的公示手段存在截然相反的观点。否定派学者认为,不同种公示手段非但不能产生互补效应,反而相互之间会产生龃龉,公示效果因而呈现递减效应。就一物使用多种公示方式不仅可能架空其中某一公示方法的作用,而且还会加重交易相对人考证的负担。[14]肯定派学者认为,特殊动产物权区别于一般动产物权的重要特点之一就在于有能力且有必要兼采两种公示方式,采取登记对抗主义乃鼓励当事人进行登记以补全对抗第三人效力的措施,登记可以成为确权的重要依据。[16]就狭义层面,动态质押是否需要多种公示方式同样存在争议,否定派学者认为,为动态质押创设登记途径既不必要也不现实。一方面,动产的特性即与登记相悖,动产种类繁多将导致造册成本高昂,同时动产方便易手、容易灭失将导致登记繁杂而精确度不足,因此通过剥夺出质人的处分权乃最简单、高效、精准的公示方式;另一方面,凭空在质权制度中增设新的公示制度,将会导致原有公示体系的紊乱。[17]肯定派学者认为,占有虽具有外部可认知性,但缺乏足够的表达能力,动态质押对占有概念的宽容化理解不仅会进一步放大占有的缺陷,而且完全与追求风险控制的现代经济的宗旨相悖,与其冒着危害交易秩序的风险而放任这一缺陷存在,不如增设公示途径予以补强。[18]笔者认为,至少就质押领域,不必过于夸大多种公示方式并存的负面影响,在我国《民法典》已试图确立统一动产融资担保制度和吸纳美国相当功能主义担保制度的背景下,否定派学者否认动产登记的观点显得颇为保守,无法与国内乃至国际的立法改革的步伐形成一致。

首先,采取声明制登记可以解决反对派学者提出的法技术问题。声明制登记(filing system)是美国法为动产担保创设的一种登记手段,filing更理想的翻译应是备案制度,大陆法系所谓文件制登记通常指register,因为filing和register均为美国法中担保制度完善担保权(perfect)的方式,为符合大陆法系的法律习惯,故将perfect翻译为公示,filing和register分别翻译为声明制登记和文件制登记。其中声明制登记只须提供最基础的交易文件供登记机关审查,登记机关对应的也只将最基础的信息予以公示,再辅之以完善的电子化登记技术,从而克服了文件登记制造册及管理任务繁杂的缺陷,故不存在造册成本高昂的顾虑。也正是因为声明制登记所记载信息的有限性,其只负责记录目标动产上附有或可能附有担保权,目的是提醒其他交易人该动产所有权人所具备的权利并不完备。融资人为提高融资成功的可能,在前顺位担保权人之债权得到实现时,必然会及时要求涤除权利负担登记,因此声明制登记至少保证了最低限度的准确度,确保登记簿的公信力不受影响。交易方通过声明制登记了解到交易的基本信息后,若对后续交易仍有兴趣,则其可以通过如直接向担保人或前顺位担保权人问询等渠道获取有关信息,配套法律也通过明确规定保障担保人可以及时获取可靠的信息,如《美国统一商法典》规定接受问询的对象未提供对应信息的将受到惩罚,以及提供错误信息者将无法主张对应的权利(无法从错误信息中获益),[19]可见现实中潜在交易方所付出的查询成本也远低于反对派学者的预估。

其次,采取登记型质权不存在破坏公示体系内部的法秩序问题。声明制登记的作用在于区分担保权的设定与登记,诚如美国学者西格曼(Sigman)所言,声明制登记的功能一是消灭隐形担保,明确重复担保内部各竞存权利之顺位;二是保护潜在交易方免受担保人虚假陈述与欺诈让与之损害,其本质上是一种权利发生之后的备案方式,既不发生任何赋权后果,也不具备任何生效职能。[20]担保权的顺位规则依然可以适用《民法典》动产统一顺位竞位规则,占有及登记虽在推定力上有所差别,但在公示方面尚无优劣之分,[21]因此动态质押权利的设立在完成交付时即已成立,权利竞位主要包括以下情形：其一,存在各类已登记的担保权(抵押权、所有权保留、融资租赁等),此时应当依据《民法典》第415条之规定,根据登记、交付的先后顺序予以确定顺位,若登记在前,则已登记的担保权优先,若交付在前,则质权优先。其二,存在各类未登记的担保权,此时应当依据《民法典》第414条之规定,已登记的抵押权优于未登记的抵押权,质权之交付乃比公示对抗主义效力更强的公示生效主义,依照举重以明轻的解释,已完成交付的质权必然优先于各类未登记的担保权。其三,存在交付未完成而又办理登记的情形,声明制登记是对已存在的物权进行的强化认定,对一个未成功设立的物权予以公示没有任何意义,因此当交付被生效判决认定无效或被其他权利人提供的证明证明无效的,后续登记一并应确认为无效,登记机关须及时办理注销登记。其四,存在交付时间不明确而登记时间明确的情形,当多份合同和凭证指向的交付时间相互矛盾,无法准确判断何时完成交付时,此时应当以登记的时间为准,因为声明制登记为防止欺诈登记和虚假登记,通常采取双方共同申请登记模式或经另一方许可或授权的单方申请模式,采取上述模式意味着双方当事人均对申请登记时准备的证明材料的内容和真实性表示充分的知悉和信任,依据实体法上的公示公信原则以及程序法上的最佳证据规则,赋予登记认证的时间以优先效力并无疑义。

再次,登记型质权迎合了商事活动的需要。商事活动以便捷和安全为核心,债权人设立担保前几乎无一例外都会自觉查阅登记簿,以确认担保物的剩余价值能否与待确立的债权相匹配,查询登记簿已然成为债权人决定是否发放借款的必经前置程序。世界银行于2021年发布的营商环境报告中指出,完善的物权登记能够准确反映企业的融资情况和经营情况,因此成为衡量一国的营商环境是否公正、透明的重要指标。立法改革也在逐步丰富登记簿的内容以回应优化营商环境、保护投资人利益的需求,《民法典》第641条、745条分别赋予所有权保留以及融资租赁以登记对抗第三人的效力,《担保制度解释》第63条、68条则赋予让与担保等其他非典型担保登记的途径,以消解占有在担保领域的负面影响。同理,动态质押依然是以占有为公示方法的担保手段,一方面,占有“时刻保持沉默”的特征使得外部第三人查询占有的权源极为困难;另一方面,已经设立质权的前顺位质权人也希望通过登记的手段强化自己的权利,未来发生争议时能提供充足的证据予以佐证。可见对每一笔担保交易都进行登记已成为消灭隐形担保的重要手段,实践中存在广泛而强烈的需求。此外,登记型质权在域外法中也有所体现,《欧洲示范民法典》《联合国国际贸易法委员会动产担保交易立法指南》等立法例效仿美国法经验,纷纷建立起声明制登记。同为大陆法系的韩国也效仿以上规定,舍弃意定担保的冗杂分类,规定统一的担保权和登记公示制度以构建新的担保体系。德国法则规定,特殊的动产(电缆、飞行器、农耕资料)需要在公开的登记簿上办理登记方能产生效力,动态质押中存货作为特殊的种类物,适用对应的特殊公示规则未尝不可。法国先于《商法典》中开创“库存质押”“商业基础质押”“工具和设备质押”等一系列不转移占有但同时能自登记时产生对抗第三人的非占有质。后因实践中运用极为广泛,立法院于2006年依据第346号法令对《法国民法典》第2333条至2350条进行修订,不仅创设了与动态质押极为相近的可替换物质押,还规定有体动产质权转移占有或在专门的登记簿上进行登记均认定公示之完成,均能对第三人产生对抗效力。可见,诸多立法例已经意识到,在民事的简单传统质押交易中尚可继续保持以占有作为公示方式,但在交易关系日渐复杂的商事质押活动中,占有作为唯一的公示方式显然是不完备的。

(三)物权客体确定的二元化:种类物质押合理识别的要求

形式主义担保观视角下,物权的客体一定是特定的物。特定物是具有特有的属性、不能以其他物代替的物,其本身的特定性决定在作为担保标的时不需要考虑是否为适格的担保物,传统质押不可能也没有必要强调特定化。相反,动态质押是以种类物作为质押标的的担保方式,出质人通常只选取部分存货都用以质押,剩余存货作为库存、零售商品等使用。如此便引出一个新问题,当事人应当如何约定才能在部分存货上准确附着担保权,同时不违反物权客体特定原则。解决的方法是采取概括性描述的手段实现对担保物的合理识别。概括性描述的方法起源于美国法,美国法主要采取担保人对担保财产描述的协议予以认证的方式确定担保的客体,美国法中有效担保是指担保权益(security interest)附着(attach)在担保财产上,其中附着的过程要求对担保财产进行描述,除个别无效的描述外,其余一般描述只要能够合理指明担保财产的,即为充分描述,可见普通法系对担保财产确定不受物权客体特定原则的掣肘,其确定的标准远不及大陆法系严苛,种类物质押由此也能获得呼吸的空间。UCC第9-108条规定,属于合理指明的情形有:(1)具体列出担保财产;(2)列出担保财产种类;(3)列出担保财产类别;(4)说明担保财产数量;(5)说明计算或分配的公式或程序;(6)使用任何其他方式,只要能客观辨别担保物。概括性描述是美国法功能主义担保观的体现,功能主义担保是以实用性为目的的担保制度,核心是保障当事人通过意思自治形成的担保不被条条框框的规定所束缚,当事人的约定只须具备最基本的要素,法官即认定担保的有效设立和担保权益的有效附着。大陆法系的形式主义担保将担保设立的门槛定得过高,导致非专业的当事人按图索骥般依照法条字面表述拟定合同,反而暴露了精确描述存在的效率低下、容易暴露商业秘密、无益于遏制欺诈等的缺陷。我国立法吸取以上经验,将担保设立的标准从原先的严格明确指明转变为概括指明,《担保制度解释》第53条从原则上规定当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述,该描述能够合理识别担保财产的,人民法院应当认定担保成立。第55条又具体规定动态质押当事人须通过一定数量、品种等方面概括描述货物以确定担保货物的范围。但是上述规定仍停留在原则性规定的基础上,若想运用于动态质押还需进一步的细化和解释。

首先,从文义解释角度出发,《担保制度解释》第55条规定动态质押当事人通过一定数量、品种等标准概括描述货物,对此存在两种理解,一种理解为此处标准为合并标准,同合同能够履行的最基本要素(当事人、数量、标的)一样,只有满足“数量+质量”等组合基础标准,才能实现充分描述;另一种理解为此处标准为独立标准,任一标准只要表述得足够详尽,均可认定为充分描述。本文认为应当遵循后一种理解,原因在于只要任一标准达到充分描述程度,其他要素均可以通过探知当事人真实意思、通常商事习惯或公平原则推定等手段予以补足。如此既避免了因当事人的不专业导致担保设立的瑕疵被司法放大,进而导致司法僭越当事人的意思自治,又可以充分发挥司法能动主义,在鼓励交易的基础上审慎判断担保的有效性。[22]然而,我国目前的判例在这一点上存在截然相反的看法,如在“中国民生银行股份有限公司南通分行、中化南通石化储运有限公司等执行异议之诉”“中国工商银行股份有限公司淮北杜集支行、元利瑞德资产监管有限公司合同纠纷”等案件中(8)详见(2021)苏06民终4040号、(2020)皖06民终360号等案例。,法院判决动态质押未成功设立的很大一部分原因是因为当事人拟定的质物清单与实际不符。此类判决至少存在两个误区：其一,此时法院的任务应当尽到进一步的调查义务,穷尽解释的可能以确定约定和实际是否存在相当重合之处以维系担保的成立,不能只是简单停留在约定与实际不符导致的表面上而擅自否定担保的成立。其二,法院混淆了质押的设立和维持两个概念,概括性描述系担保成立的前提,与担保维持无涉,法院应当查明动态质押设立时是否满足设质条件,满足条件即成功设立物权,偏差数额可以依照原《担保法解释》第89条“质押合同中对质押的财产约定不明,或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的,以实际交付占有的财产为准”的规定处理,至于后续监管不力导致的问题则应当由质权人承担相应担保权贬损的后果。

其次,后续立法应朝着“逐条列举+兜底性规定”的方向进行修改,原则性规定除起到大方向上改变裁判观念外,未对私法主体起到任何指导作用,数量、品种作为最为常见的约定方式,凡是明确列举的就几乎不存在争议可能,真正存疑的乃是各类不寻常、非典型的约定方式的效力问题,因此法律和司法解释需要总结普遍采用的约定方式,通过逐一列举以及提示性规定的形式向当事人释明怎样的概括性描述视为充分描述。除UCC第9-108条列举的各标准之外,还可以增加列举我国实践中发展出的独特的划定质押财产的方式,具体而言,其一是个体登记辨识法,这也是我国实践中最为常用的确定担保物的方式,主要包括清单登记(类似于美国采纳的融资声明书)以及标签粘贴(日本、我国台湾地区还发展有钢印、戳记等识别方式),个体确定系最为精确的识别方式,在某种程度上实现了将种类物控制为特定物;其二是空间固定法,通过在仓库内圈定独立的存放区、或在特定容器罐体内存放特定原料,以表明该区域或该容器内的所有存货均已被设立担保;其三是条件确定法,当事人可以设立一定的条件辅助确立担保物,如确定时间段内新生产出的存货、由原料转化成的商品或衍生物等均可以概括指明当事人意图以何种物为担保。综上,概括性描述的条文通过精细化列举的形式,不仅有利于司法裁判放宽质押设立的认定,而且有助于动态质押当事人以条文为参照进行设质,进而从源头上减少争议的发生。

四、余论

商事习惯发展形成的动态质押制度在理论基础方面和具体形式方面都与传统静态质押存在较大的差异,可总结为以下三点:第一,动态质押的运行机理有别于浮动抵押与一般质押;第二,动态质押项下的交付侧重于解释为控制的移转;第三,动态质押能够并且鼓励采用登记作为公示方法;第四,动态质押强调以概括性描述识别标的物。可见动态质押内部的法律关系已经突破现有法条所能扩张解释的极限,只有通过立法革新才能为这一制度创造新的空间。未来的立法可循以下进路:

第一,在《民法典》增设第四百二十九条之一,承认共同占有设质(德国式)或者种类物设质(法国式)的效力,以示与传统静态质押以及浮动抵押的区别。

第二,在《民法典》增设第四百二十九条之二,准许已完成交付的质权通过声明制登记的方式强化权利,以为未来实现一元制意定担保体系打下基础。

第三,修订《担保制度解释》第五十三条,采用“逐条列举+兜底性规定”的形式作为原则性规定,动态质押准用以上规定。

第四,修订《担保制度解释》第五十五条,舍弃债权(委托来源)作为质押设立的判断标准,完全以实际控制为依据。

另外,法院在实际裁判过程中也应有意形成区分意识,在监管费用负担、监管合同性质、监管方承担注意义务类型等方面尊重商事习惯与当事人意思自治,同时在交易效率和交易公平的位阶处理中贯通商事质押效率优先、公平次之的理念。

《民法典》延续了我国民商合一的立法体例，于民事法典中吸收了大量的商事规则，这样的现象在合同编分则中表现得尤为明显，行纪合同、仓储合同以及新编入的保理合同等，都是典型的商事合同。然而，当前的学术研究很容易忽视担保物权领域内的商事元素，而恰恰担保物权领域又是商事要素最丰富、最复杂的领域，公司运作最基本的三种活动分别是筹资、投资和经营，提供担保则是企业筹资(融资)过程中最普遍的方式，可以说担保物权天然就与商事活动息息相关，二者不可分割。纵观《民法典》担保领域的立法，除第四百四十八条规定了商事留置权的运用规则外，尚无其他具有突出商事特征的条文，可见仍留有大量完善和补足的空间。本文即从积极立法论的角度出发，从设质方式、登记方式以及描述方式等方面着手，探索动态质押能否走出一条有别于传统质押的新路径。借本文二元制立法的思路，希望未来担保领域立法能够放心大胆地接纳更多的商事元素，如承认商主体间约定的流担保条款有效、允许商主体通过自力清算的方式促成担保物价值的实现以及探索以后让与担保为代表的以物抵债类型担保的可行性等，在广泛吸收外国法的有益经验、合理修订增补条文的基础上，促进《民法典》的博采众长与兼收并蓄，进而实现《民法典》内部体系的完整以及对实质商法主义原则的遵循。