设立并实施《香港国安法》的正当性分析

邓霄霄

（中共中央党校，北京 100091）

《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（以下简称《香港国安法》）是根据宪法、香港特区基本法并经由全国人大常委会根据十三届全国人大三次会议通过的《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》 而制定的在香港特区适用的全国性法律。经征询香港特区基本法委员会和特区政府的意见，该法被明确列入《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》）附件三，由国家主席习近平同志签署主席令予以公布，由香港特别行政区政府于2020 年6月30 日在香港刊宪公布实施。根据《香港国安法》第1 条规定，《香港国安法》 是全国人大授权全国人大常委会根据《中华人民共和国宪法》《香港基本法》和“全国人大决定”而制定的在香港特区适用的全国性法律。《香港国安法》的设定和实施以《宪法》《香港基本法》和“全国人大决定”为立法依据和法理正当性来源，在立法程序上采取先由全国人大做出立法决定，明确立法原则并组织搭建好立法目标和内容框架，再经由全国人大常委会依据立法程序和立法体例完成全面立法，这是中央从立法源头就国家安全事务在地方行政区域开展国家安全法律立法的先例，旨在明确香港特区履行维护国家安全的宪制责任。基于历史原因，受制于《香港基本法》第23 条“维护国家安全条款”长期拖延立法的现实情况，香港特区的防范危害国家安全行为及打击境内外威胁国家安全活动存有法制缺口，对香港特区政府履行宪制责任，维护政治、民主、法治秩序造成持续性威胁。本文拟从《香港基本法》 的宪政责任及其23 条立法目的的角度出发，论证宪法、《香港基本法》和“全国人大决定”的内在逻辑，从而试图证成中央在香港特区设立和实施《香港国安法》具有法理正当性。

一、《香港基本法》的宪制责任和第23 条的立法目的

准确把握《香港基本法》的宪制责任是解释第23 条“国家安全条款”立法的正当性前提，全国人大依据《宪法》授权全国人大常委会制定《香港国安法》维护了香港法治、政治秩序和宪政稳定，因此本文有必要先从《香港基本法》 的宪制责任出发，梳理香港特区的宪制规则、出台全国性国家安全法律的必要性和全国人大决定并授权全国人大常委会实施《香港国安法》立法之间的联系。

（一）《香港基本法》的宪制责任

作为香港特区的宪制性文件，《香港基本法》的设立及实施以宪法权利的有效保障为基本前提。其主要目的是，在民主政治中，保护由《香港基本法》所确立的整体宪制秩序，以及基本法上所蕴含的几种极为重要的、复合型的核心价值，其中包括法治、香港居民的基本权利保障、香港社会的繁荣稳定、香港资本主义制度的长期不可变更性、对中国主体政治制度以及国家利益的尊重等，当然也包括要保护民主本身。[1]《香港基本法》的出台背景以1984 年中英两国政府签署的《中英联合声明》为依据，根据后者的内容，决定通过由全国人大根据宪法制定《香港基本法》的方式来实施中央对香港的“一国两制”方针政策，用以维护回归之后香港特区的社会长治久安、居民权益保障和社会经济发展等制度。但是受英国侵占香港这一特殊的殖民历史背景影响，对于香港应履行维护国家安全义务立法方面的内容尚未纳入制度设计之中。[2]随后中央在广泛征求社会各界意见并同香港地区有关方面充分磋商之后，决定在《香港基本法（草案）》 中增设打击危害国家安全的犯罪行为规定，同时决定授予香港政府特殊的立法权力，《香港基本法》第23 条将采取“应自行立法”的法律制度设计维护国家安全，这充分体现了中央对香港特区高度自治的信任①参见《香港基本法（草案）》第23 条规定：香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱及窃取国家机密的行为。。由此可见，自香港特区进入回归祖国的历史进程以来，为了避免重蹈落入殖民社会的覆辙，也为了避免新生的香港特区政府被内外反中势力所颠覆政权，《香港基本法》在草案的制定阶段及后续真正出台公布实施过程中均融入了“保障国家安全”的宪法性规范内容。从宪法性规范到规范性宪法，《香港基本法》第23 条不仅是“授权性规定”，同时也是“义务性规定”，即基本法不仅附加给香港特区维护“国家安全”的宪制责任，同时也表明了其自身维护国家安全和立足香港社会长治久安的政治立场，在中央事权的主导下拥有一定限度的地方立法权。

（二）《香港基本法》第23 条的立法目的

作为《香港基本法》的“国家安全条款”，第23条立法规定的直接目的是依据宪制规定制定保障国家安全的具体规范。目前，学界对第23 条规定的性质存有两种观点，即“授权性规定说”和“义务性规定说”。“授权性规定说”认为其维护国家安全的立法权是全国人大根据宪法及《香港基本法》第23 条授予特区政府的一项特殊立法权力，体现了香港特区高度自治权和“港人治港”的理念，表达了中央对香港特区政府的高度信任。但是该学说忽视了“一国两制”的基础和前提是“一国”，维护国家领土完整、安全的立法权本质上属于中央事权，只有中央政府才有权力授权地方进行立法，故国家安全事务应属于中央相对保留事项，其授予香港特区第23 条的立法权也是限制性授权，中央授予香港特区自治权的同时应有监督其行使的规范权力。“义务性规定说”认为维护国家安全属于香港特区的宪制责任，该条立法的法理来源是宪法中有关维护国家安全的规定，“根据宪法，制定基本法”构成了《香港基本法》的合宪性基础，片面强调香港特区国家安全自治权论否定了中央事权的权威性和合法性，因此应加强第23 条的义务属性以维护中央宪制的主权地位。笔者赞同“义务性规定说”的内容，一是承认国家安全立法权属于中央事权，中央对国家安全立法承担直接责任，中央有权授予地方政府根据宪法制定维护国家安全的法律规定；二是鉴于“一国两制”的方针政策和具体实践情况，“一国”是“两制”的根本前提，维护国家安全事务是中央和地方政府均应承担的宪制义务，只有尊重并承认国家主权、国家安全、国防外交等事权掌握在中央手里，地方才能更好地实现宪制稳定、政治稳定和经济社会稳定的大局；三是香港政府虽有权对国家安全事务做出立法规定，但是若香港特区政府在立法和执行过程中存有偏差、延迟或履行不能，或未完全达到制定第23 条的宪制性规范目的，中央有权对此进行监督，有权对香港特区政府维护国家安全及宪制秩序不力进行问责，有权将立法权收回中央；四是中央对香港特区国家安全立法的授权具有合宪性和正当性的法理基础，是中央对香港特区政府的信任构成了立法来源，我国的单一制国家结构形式决定了中央享有对地方的绝对控制权力，中央人民政府对香港特别行政区有关的国家安全事务负有根本责任。片面强调赋予香港特别行政区对第23 条的立法授权，弱化乃至忽视其背后的宪制责任，是拒绝承认中央事权统一监督和规范治理的表现，与《香港基本法》第23 条的立法目的背道而驰。

二、《香港国安法》的出台背景和实施意义

（一）《香港国安法》的出台背景

《香港国安法》主要针对香港特区基于各种政治历史等原因长时间无法完成基本法第23 条立法的实际情况，以中央亲自出手的铁腕力度主动完成国家安全法律体系的制度构建、组织搭建和执行管辖体系等一系列立法程序，严格遵照中央统管国家主权、国家安全事务的事权属性并结合“一国两制” 方针政策在香港社会的实践情况，为健全香港法治体系、稳定宪政秩序，最终出台的一部保护性的全国性法律文件。

《香港国安法》是由中央出台的并在香港实施的维护香港特区国家安全的中央专属性立法。基于“一国两制” 框架下中央的全面管治权制度基础，中央政府严格按照宪法和基本法的规定行使权力、履行职责，中央全面管治权的法理正当性源自国家最高权力机关的法律授权，其内涵不仅限于国家外交、国防和国家安全事务，同时还拥有其他一系列保障国家主权及实施“一国两制”基本国策所必需的宪政权力。中央全面管治权具有统管国家安全事务、制裁一切反华分离势力和外部干预势力的制度执行能力，因此中央直接出手制定出台《香港国安法》既立足于实现“一国两制”方针政策下的中央全面管治权和香港社会的高度自治权的平衡运行，[3]又稳定了香港社会的政治秩序和法治秩序，实现了宪制稳定的政治功能，具有充分的法政治学正当性与合理性根基。

本部法律的立法背景有以下两点原因：一是当前香港特别行政区国家安全风险问题日益突出，香港社会的自治能力不足以应对内外反动势力勾结联合所引发的国家安全问题、政治秩序风险和宪政危机。2020 年5 月22 日，在十三届全国人大三次会议上，全国人大常委会副委员长王晨作关于“全国人大决定（草案）”的说明时曾提到反中乱港势力对香港社会的公然践踏和蓄意破坏。[4]事实上，自香港1997 年回归以来，香港法律体系中的国家安全问题一直存有制度漏洞，且伴随着香港内外各种反华势力扰乱香港社会秩序及破坏法治建设行动的不断升级，从2014 年非法“占中”开始到2019 年的反修例运动等，均反映了香港反对派与外部敌对势力串谋勾结的阴谋，企图颠覆中央对香港的全面管治权，造成香港社会出现严重的宪政危机。为全面贯彻落实党中央决策部署，在香港目前国家安全防线遭遇瓦解、政治秩序出现危机、社会稳定性受到冲击的严峻形势下，必须从中央立法层面建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制，确保“一国两制”事业在香港特区行稳致远。[4]二是依据《香港基本法》第23 条“应自行立法”的制度规定，香港特区应趁早主动实施立法以规制涉及国家安全方面的刑事罪行，但至今仍无法看到香港立法对此做出的有效规定和突破性进展。实践证明，仅仅依赖并相信香港立法、司法与执法机构来应对日益凸显的国家安全问题是不现实的，香港特区政府也难以依赖法治迎接一系列企图颠覆政权的国家安全风险挑战。鉴于国家安全法律漏洞的持续存在和不断受到冲击的香港宪政体系地动山摇，为维护我国的总体国家安全观、维护香港社会长治久安以及“一国两制”制度的贯彻落实，中央从源头着手推进香港社会国家安全法律体系构建具有示范、监督和促进的作用。

综合上述原因，香港社会面临的安全问题日益严重，内外敌对势力的违法乱纪行为严重损害了我国主权完整与国家安全，香港内政被肆意干涉，香港法治秩序被颠覆性挑战，香港同胞的自由权利和人权保障被迫压榨破坏。香港特区宪政秩序是以“一国两制”基本国策为宪制基础，以宪法和基本法为规范宪法，以基本法附件三及本地立法为完善机制，以人大释法、决定以及本地普通法判例为有效补充，充分保障了香港社会的法律制度建设，有效体现了“港人治港”的高度自治权。[5]反修例暴乱运动激发了香港社会爱国人士的斗志，中央出台国家安全法的决定反映了人民追求安全稳定生活的美好诉求。面临支离破碎的香港宪政紊乱危机，中央担负起维护香港国家安全、促进社会稳定、保障人民生活幸福的根本性重任，这既是主权国家享有独立治理国家事务的权力，也是主权国家应担负的保障国家安全不受威胁和侵犯的责任。

（二）《香港国安法》的实施意义

《香港国安法》的公布施行将有效维护国家安全，防范、制止和惩治与香港特别行政区有关的危害国家安全的犯罪，堵塞香港特别行政区在维护国家安全方面存在的制度漏洞，筑牢了在香港特别行政区防控国家安全风险的制度屏障。《香港国安法》重点旨在维护国家主权、统一和领土完整，保障香港社会政治安全、制度安全、社会安全，尤其注重尊重和保障人权，坚定不移并全面准确贯彻“一国两制”制度体系，坚持和完善“港人治港”、高度自治的大政方针，将维护国家主权、安全和领土完整的大局观及中国特色社会主义国家安全制度注入香港宪政秩序之中。该法传达了中央政府依法治理香港特区政治问题和法律问题的决心，也体现了中央事权和地方事权之间的博弈平衡机制，为中央依照宪法和基本法对特别行政区行使全面管治权提供有力支撑。

三、设立并实施《香港国安法》的正当性

（一）立法依据

立法依据即立法机关表明其立法权力及其内容正当性的依据。[6]依法治国从内涵上要求国家机关的行政行为应于法有据、有法可依，明确的法律依据构成其行为的正当性与合法性，这是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容，也是中央依法治理香港国家安全问题的有力抓手。立法依据不仅是一个事实性陈述，更是立法者的规范判断。[7]根据《中华人民共和国立法法》第3 条、第4条之规定①参见《中华人民共和国立法法》第3 条：立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。第4 条：立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。，我国法律的立法依据可分为实体性立法原则和程序性立法原则，即各基本法、部门法、行政法规等法律制度的设定均应符合宪法的实体性立法原则，同时也应符合法律制定的权限和程序。一方面，实体性立法原则具体是指，制定某一具体法律法规时应依据宪法及其上位法的规定，“根据宪法……，制定本法”的立法依据条款即隐含了一种“政治教义宪法学”式的幽思。[8]在尊重实体性原则的前提下，保证了立法依据有统一的宪法根源、指导思想、价值体系、法律逻辑及其内容的正当性，为相关主体的立法权限提供正当性与合法性依据。另一方面，程序性立法原则确立了立法主体依据何种程序、何种权限进行立法。通常情况下，同一法律制定主体的立法程序和立法权限是相似的，立法主体应依据程序规则履行一定的手续、时限、组织等要求完成立法。

（二）《香港国安法》的立法依据

通过上文的实体性立法依据原则可知，一部法律的制定不仅可依据宪法而制定，同时还可依据其上位法的指导思想、立法原则和具体内容等而制定本法。全国人大及其常委会的立法原则为根据宪法进行本法的制定，但这并不代表立法依据是单一的，相反，立法依据是复合多元化的。在实践中，除仅列宪法作为立法依据的法律之外，其他立法依据还包含本法的上位法、其他有关法律、具体实践情况等情形。根据《香港国安法》的规定，其立法依据和法理基础由宪法、基本法和“全国人大决定” 组成，三者合并构成了该法的正当性来源。其中宪法是国家的根本大法，宪法规定的国家安全法律制度是宪法的核心价值之一，因此宪法所倡导的防范与惩处危害国家安全的价值观念为《香港国安法》 提供了立法依据；《香港基本法》是香港特区的宪制性基础法律，其当然地构成了《香港国安法》的立法依据；“全国人大决定”直接授权了全国人大常委会进行立法，并将《香港国安法》直接纳入《香港基本法》附件三，也符合我国宪法及“一国两制”制度的内容规定。《香港国安法》是我国国家安全法律体系中的重要组成部分，其与国家安全法构成了一般法和特别法的关系，周佑勇教授认为其“无论在立法模式还是立法体例上都具有创造性，是以解决实际问题进行针对性立法的范例，丰富了我国的国家安全法律体系”。[9]

1.《香港国安法》的宪法基础。宪法作为我国的根本大法，具有规范属性，是国家最高权力机关和常设机关的立法依据和基础，是各基本法、部门法的重要的法律渊源之一。[10]宪法构成了《香港国安法》的立法依据来源之一，其主要理由如下：首先，宪法确立了维护国家安全的基本准则，对打击危害国家安全的犯罪活动提出了总要求①《宪法》第28 条：国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。。《香港国安法》的立法目的为“维护国家安全，防范、制止和惩治与香港特别行政区有关的分裂国家、颠覆国家政权、组织实施恐怖活动和勾结外国或者境外势力危害国家安全等犯罪”，[3]这一点与宪法的精神相符合。其次，根据宪法第31 条之规定，“国家在必要时得设立特别行政区并授权全国人大以法律加以规定”，该规定明确了中央政府有权依据法律法规、具体实践情况和其他合法的理由在特区进行制度构建，当特区政府无法正常履行维护国家安全等重要义务时，全国人大可自行立法或授权全国人大常委会进行立法进行建制规定，这是中央事权的集中体现。最后，全国人大作为最高国家权力机关享有监督宪法实施并决定特别行政区制度设立的权力，在香港特区设立并执行《香港国安法》 是全国人大及其常委会正常履行宪法实施职能的表现，全国人大有权对关乎国家安全等重大利益事项做出全权性规定。

2.《香港国安法》的《香港基本法》基础。《香港基本法》是特区的宪制规定，是香港社会的宪政基础和法律渊源。《香港基本法》是全国人大根据宪法而制定的规定香港特区实行法律、政治和经济等制度的法律，以保障国家对香港地区的全面管治和政策支持。一方面，中央基于“一国两制”原则对香港特区赋予了高度自治权。根据《香港基本法》第23 条之规定，香港特区可“自行设立”禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。[11]虽然香港政府具有可针对危害国家安全、主权和领土完整的行为自行立法建制规章的权力，但是若没有依法履行该职责或履行的效果未达到本法条所保护的法益不受侵害的状态，全国人大可依据宪法第31 条履行对香港特区的立法职责，并授权全国人大常委会在香港特区开展国安立法。危害国家安全的行为可以规范化为哪些具体的罪名由全国人大常委会做出决定，因为全国人大对基本法享有最终解释权。[12]另一方面，根据《香港基本法》第18 条之规定，“全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施”②《香港基本法》第18 条：在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于本法附件三的法律作出增减，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。，可列入《香港基本法》附件三的法律事项限于有关国防、外交等事宜。因《香港国安法》规定了危害国家安全具体行为的罪刑，是对国家安全、国防、领土等事项做出的具体化和规范化的规定，故应列入基本法附件三的全国性法律，这同时在立法程序和形式上确立了《香港基本法》作为《香港国安法》立法依据的正当性来源。

3.《香港国安法》的“全国人大决定”基础。宪法第31 条明确规定了全国人大有在特区实施宪法并监督宪法的实施情况等权力，第62 条规定了全国人大常委会有权决定特区制度安排，这表明关乎特区制度的设立安排权限归属于全国人大及其常委会，其具有重大事项的概括性兜底权力。受制于全国人大会期制度安排规定，在法定情况下可授权全国人大常委会针对具体情况作实体、组织、程序等方面的详细规定。《香港国安法》的制定和出台采取了“全国人大决定+授权具体立法”的“两步走”方式，符合我国的法律规定，也符合全国人大的职权范围，具有充分的法理基础。全国人大的法律授权是总体的、纲领的、指导性的，全国人大常委会的具体立法应在授权范围内做到立法具体化、规范化、细致化，基于此全国人大常委会对《香港国安法》作出了实体性、程序性、组织性的制度安排。“全国人大决定”是基于《香港基本法》的宪制责任和第23 条立法长期搁浅的实际状况而制定的，该决定不是临时性的决定，而是长期并稳定实施的决定，既是我国宪法的维护国家主权原则在香港特区实施的具体表现，也是对香港特区实施《香港基本法》第23 条“国家安全条款”的监督和管制，构成对宪法实施、《香港基本法》的宪制责任和第23 条立法规则的制度补强。

（三）《香港国安法》设立并实施的法正当性

中央有关部门在做出“全国人大决定”之时曾明确指出，鉴于我国宪法、《香港基本法》 及第23条实施的具体情况并结合“一国两制”在香港特区的实施情况，从中央最高层面推进维护国家安全的制度机制建设可采用多种方式，包括全国人大及其常委会作出决定、制定法律、修改法律、解释法律、将全国性法律列入基本法附件三，中央人民政府发出指令等多种可用方式。从宪法、《香港基本法》和“全国人大决定”的内在逻辑来看，前两者构成了“全国人大决定”的正当性来源，全国人大有权在香港特区国家安全法律规范不明确、香港政府执行不力的情况下授权立法，这符合实体法和程序发的有关规定，具有充分的法正当性。从现实意义来看，《香港国安法》 的设立和实施补缺了国家安全立法，通过依法治国、依法治港有力打击了中外反动势力的破坏干扰和对香港政党的政治渗透，有力维护了国家安全和特区政治稳定，彰显《香港基本法》的核心宪制价值。

四、结语

宪法、《香港基本法》 和全国人大决定三者构成了《香港国安法》的立法依据，是《香港国安法》得以在香港特区顺利出台和运行的法理基础，其价值逻辑明确了《香港国安法》的法理正当性和合法性来源，从而能使后者更好地适用于香港特区，为香港社会的法治秩序、宪制秩序和社会秩序奠定立法基础，为“一国两制”制度填补国家安全法律方面的制度空白。面对纷繁复杂的全球安全形势，中国以合作谋安全、谋稳定，积极参与全球安全治理，《香港国安法》 的出台为世界安全提供科学理念和可行方案，坚持与各国共同建设一个持久和平、共同繁荣的和谐世界。[13]宪法为《香港国安法》提供了纲领性的立法依据，基本法为《香港国安法》提供了立法原则和理念，“全国人大决定”为《香港国安法》设定了具体内容和制度安排，三者合力为《香港国安法》的制定和执行提供充足的法理基础。法律的生命在于实施，《香港国安法》的设定和实施能够强有力地保障“一国两制”制度在香港特区行稳致远。