罗马法中的遗产买卖制度——兼论我国民法对四大制度之借鉴

□ 徐国栋

内容提要 罗马法中的遗产买卖制度包含遗产买卖、射幸买卖、债权买卖、诉权买卖等方面，被大陆法系国家的民法典以不同的方式继受。主要有《法国民法典》采用的买卖法为中心继受模式，《奥地利普通民法典》采用的射幸合同继受模式，《德国民法典》采用的继承法继受模式。我国在清末继受德国民法时，斩掉了其中的遗产买卖内容，导致大陆地区和台湾地区的学界皆对该制度无知，幸好《澳门民法典》对此有规定。就中国大陆而言，不知遗产买卖制度的不利结果是否认权利是买卖合同的客体、不承认浮动客体的买卖、虽承认具体的射幸合同却不抽象承认射幸买卖制度、分不清诉权买卖与强制执行请求权买卖的界限等。通过研究罗马法中的遗产买卖制度及其在现代各国的流变，可在我国民法中确立遗产买卖、射幸买卖、债权买卖、诉权买卖等制度，并改善对我国买卖合同客体的解释，厘清诉权买卖与强制执行请求权买卖的界限。

一、 罗马法中的遗产买卖制度的有关原始文献和核心问题

盖尤斯《法学阶梯》第2 卷34、第3 卷85、86、87 规定遗产买卖。①《学说汇纂》第18 卷第4 题的标题是“对遗产或诉权的出售”，包括46 个法言，绝大部分关于遗产买卖，但有4 个法言讲买卖诉权，两个讲买卖债权。②《法典》第4 卷第39 题的标题是“关于遗产或诉权的出售”，包含9 个法言。③把遗产买卖和诉权买卖放在一起的原因，《法国民法典》的解释是：两者都属于无体物的转让，因为该民法典在 “债权及其他无形权利的转让” 的标题下规定两者。④《法国民法典》的这种解释未错，但不排斥其他的解释，因为也可找到两者都是射幸买卖、聚合物买卖的共性以及其他共性。

看来，罗马人对遗产买卖制度很重视，无论是优士丁尼之前还是之后的立法，都关注该制度。但如果研究优士丁尼罗马法关于遗产买卖的55 个法言以及相关的法言，需要一本书的篇幅。本文容量有限，只打算研究这些法言涉及的如下问题。

（一）遗产买卖合同面面观

1. 买卖的客体应是遗产。对此，彭波尼在其《萨宾评注》第9 卷中说：如果出售的是尚生存的人的或不存在的人的“遗产”，行为无效，因为交易客体不合事理之性质（D.18，4，1）。⑤确实，尚生存的人的财产并非遗产，因为遗产是已死之人遗留下的财产集合。如果允许这种交易，会导致出卖人促成遗产主人死亡的可能。当然，“已死之人”必须存在过，如果虚构一个人并出售其遗产，尽管“遗产”是存在的并且能让买受人得益，但这是一个普通的集合物买卖而非遗产买卖，应以普通买卖法的规则处理之。

那么，遗产的本质是什么？罗马法学家对此有深刻认识。首先，盖尤斯认为，遗产的本质是权利。他说，遗产不过是对死者权利的概括承受（Universum ius）（D.50，16，24.《行省告示评注》第6 卷）。⑥尽管遗产由一定的有体物构成，但遗产本身是无体物（Gai. 2，14）。⑦所以，遗产买卖是权利的买卖。其次，阿富里坎把遗产看作聚合物（Universitas）。他认为遗产指一定的聚合物和继承权而非指单个的物（D.50，16，208. 《问题集》第4 卷）。⑧所谓聚合物，指在物理上可分开，但在一个目的下被看作一个整体的数物，例如一群羊、一个图书馆等。⑨

2. 买卖的客体具有量的不确定性。所有人死后，他遗留的积极财产和消极财产的整体构成遗产，在它被继承人接受前，构成一个财团，其本身有财产的进出和消耗，数量不确，价值不定，甚至不排除清算后出现赤字的可能，那时将发生所谓的继承破产。⑩当然，清理遗产的结果也可能得出积极财产远远大于消极财产的结论。由于有这样的两种可能，遗产买卖具有射幸性。对此，保罗在其《告示评注》第33 卷中说：如果某人出卖了一份遗产，他只需交付遗产中所有之物，至于遗产的价值为多少，则无关紧要，但声明了遗产总额的除外，如果有这种具体说明，将发生待继承财产的出售而不是遗产的出售（D.18，4，14，1）。⑪此语中的“待继承财产的出售”应指经过清算的积极财产的整体，买卖此等整体，其客体不具有不确定性，相应的交易也不具有射幸性。相反，遗产的出售具有射幸性。

正因为遗产像月亮一样变化不已，需要采用一个时间点固化它的量，以此作为确定出卖人应交付什么，买受人可要求什么的依据。对此，乌尔比安在其《萨宾评注》第49 卷中提出了三个时间坐标点：在确定遗产的数量时，人们可以选择死亡的时间、 接受继承的时间或出售遗产的时间作为基准，通常采用最后一个时间（D.18，4，2，1）。⑫第一个时间使一个人的财产集合成为遗产； 第二个时间使出卖人的继承人身份成立，这种身份的拥有是遗产买卖合同有效的条件； 第三个时间来得较晚，却是“遗产”的身份与“继承人”的身份都得到确定之时，所以被乌尔比安说成是人们通常采用的时间。

一旦确定了遗产买卖的基准时间，该时间点面向过去和未来发生效力。就前者而言，出卖人已经收受的孳息和出产也要移转（乌尔比安：《萨宾评注》第49 卷，D.18，4，2，4）。⑬就后者而言，遗产依据其惯性将来要取得的物要归买受人。当然，基准时间后遗产遭受的所有损失也由买受人承担（乌尔比安：《萨宾评注》第49 卷，D.18，4，2，9）。⑭

然后，遗产的负担即使在基准时间后呈现，也归出卖人承担。对此，安东尼努斯皇帝在一个敕令中规定（C.4，39，2）：遗产的遗赠受益人或信托受益人诉追买受人时，买受人须应诉，然后再诉出卖人。⑮尽管诉讼先由买受人承接，但最终的诉讼后果归属于出卖人。

3. 遗产出卖人可以保留特定物件给自己而出卖其他。⑯这意味着遗产买卖可以不针对全部遗产，由此有全部遗产的买卖与部分遗产的买卖之分。

4. 皇库也可出售遗产。塞维鲁斯·安东尼努斯皇帝在一个敕答中（C.4，39，1）做了如此规定。⑰我们知道，皇库是法人，可以继承无人继承的遗产。⑱一旦遗产到手，皇库不能利用此等遗产的使用价值而只能利用其价值，所以，出售是皇库手中的遗产的必然走向。但出售可以是分件的或“打包”的，在合适的情形，“打包”出售的效益更好，这样的出售体现为遗产出售。所以，出售遗产的主体有自然人和法人两种。

（二）买希望

在《学说汇纂》第18 卷关于遗产买卖的题中，还规定了超出遗产买卖的问题，买希望是其中之一。

对此，乌尔比安《告示评注》第32 卷（D.18，4，11）中表明，事实上，允许以以下方式进行出售：“如果你要卖给我的确实是一份遗产，则我从你这里购买它。”此时出卖的是对存在遗产的期望，因为出卖的是不确定性本身，就如同出卖一次撒网可能捕获的鱼一样。⑲这一法言把遗产买卖中的射幸成分单挑出来说明，强调其中的买希望成分。其中提到的卖一次撒网可能捕获的鱼有如下案例佐证：有几个科安斯的渔人正要拉起渔网，几个从米利都来的外地人向他们预买网里尚未看得到的捕获。起网之后，发现捞到的是一只黄金的三角宝座，相传是海伦在离开特洛伊的时候抛下去的。于是，这些外地人与渔人为这只宝座是否属于射幸合同的标的发生了争执，后又引起双方的城邦为此争执，最后诉诸战争。⑳此案证实了预买可能捕获的一网鱼的交易。双方合意的对象是鱼，结果出水的是国之重器，发生争执是必然的。

彭波尼在其《萨宾评注》第9 卷（D.18，1，8，1）中报道的预买对象更广。“……有时无实物的买卖也是可以理解的，例如机会买卖，这方面的例子包括对可能捕捉到的鱼或鸟或者在节日集会上可能得到的抛洒物的买卖。事实上，即使出卖人什么也没有得到，买卖仍成立，因为这是一种对希望的买卖。如果所获得的抛洒物被追夺，出卖人也不对此负责，因为这正是双方商定的契约内容。”

对希望的买卖（Emptio spei）又称机遇购买，指在货物买卖合同中，买方购买的是取得标的物的机会。无论买方是否取得标的物，他都必须支付固定的价款。通常的例子如购买彩票，彩票即为买主提供了获得奖品的机会。与买希望类似的是买希望之物（Emptio rei speratae），又称预约购买，指为将来可获得的不特定的收益而购买，以及在要购买的物品还不存在，或出卖人还不占有该物品的情况下进行的购买。至于应付价款，则应视实际收获数量而定。实际上，如果预购一个活人的“遗产”，就是买希望之物。但前文已述，罗马法禁止这种交易，理由之一是减少继承中的投机。

（三）买卖债权

在《学说汇纂》第18 卷关于遗产买卖的题中，超出遗产买卖规定的问题还有债权买卖，而此等买卖构成债权让与的方式之一。后人沿着这条路线，发展出债权让与制度。

亚历山大·塞维鲁皇帝在其于223年发布的一个敕答中规定： 债权买卖合同通常在被诉还债的人不同意的情况下缔结（C.4，39，3）。这一敕答肯认了债权的自由流通，自由到不经债务人同意甚至违背其意志进行。该敕答的发布可能有辅佐亚历山大·塞维鲁皇帝的罗马法学家乌尔比安的参与。就这一主题，他在其《萨宾评注》第43 卷（D.18，4，17）中说：我们经常买卖附条件和附期限的债权，因为这里有我们可以买卖的东西。附条件的债权中的“条件”有成就与不成就两种可能，非常适合成为射幸的对象。例如买卖这样的债权：如果蒂丘斯将来担任了执政官，债务人每年给债权人10 个币（D.45，1，64. 阿富里坎：《问题集》第7卷）。在这个交易中，蒂丘斯能否选上执政官，是不确定的，由此使交易具有射幸性。附期限的债权往往由急需现金的债权人打折（扣除剩余期限中的利息）卖给他人（可能是银行），完成贴现。可见，这种交易能够满足经济生活的要求，不排除附条件债权的买卖也能满足这方面的要求。

（四）买卖诉权

诉权是债权的请求国家保护权，既然债权可以买卖，诉权也是可以买卖的。就此，保罗在其《告示评注》第33 卷中说：凡是可以为人所拥有、占有或可通过诉讼提出要求的物，均可买卖。此语中的“可通过诉讼提出要求的物”，即后世所称之“讼体物”（Chose in action）。优士丁尼在531年致大区长官约翰的一个敕答中指出：不仅对人之诉，而且对物之诉皆可出售，买受人可以自己的名义起诉（C.4，39，9）。这样的制度安排的结果是，一些为了获得他人钱财的人，以很低的价格向参加诉讼的债权人购买诉权，然后千方百计采用欺压的方式让债务人还债之全额，由此，取得债权成了一种职业。对此，阿纳斯塔修斯（430—518）皇帝在给大区长官Eustathius 的敕答（C.4，35，22）中予以限制。其辞曰：朕从诸多对朕提出的上诉得知，一些贪求他人财产和财富的人，催促他人把他们自己享有的诉权转让给自己，然后以诉讼的痛苦折磨相对人，因债无可争议，人们总是倾向于自己行权而不是转让给他人。因此，朕首先以此法禁止将来再有这种交易，无疑，应把希望诉权让与给自己的人看作他人诉权的买受人，所以，如果此等人付钱达成让与诉权交易，只许他就购买诉权的价金及其利息起诉，虽然在让与文书上说的是买卖诉权。其次，如果让与发生在继承一个遗产诉权的数个继承人间，或数个债权人之间或占有他人质物的人之间，或发生在受遗赠人和信托受益人之间，以留给他们的债务、诉权或其他财产为标的，这些常常是他们的特留份，则另当别论。第三，如果让与是无偿进行的，大家皆知，对此无法律调整，但可遵守古法。所以，不仅诉权的让与被作为如上列举规则的例外，而且已经做出的或将来要做出的这样的让与，会不打折地获得被让与诉权的效力（506年发布于君士坦丁堡）。以上为著名的阿纳斯塔修斯法（Lex Anastasiana），许多法律辞书都为之设有专条，但通常将其内容简化为对诉权受让人请求权的限制：“如果第三人低于其名义价值购得债权或请求权，就不得再向债务人要求获得高于买价外加法定利息的补偿。”阿纳斯塔修斯的上述敕答诚然包括这一内容，但远远不止于此。首先，对于共同请求权人之间的诉权让与，例如，三人为共同受害人，都对于一个加害人享有诉权，其中两人由于事务繁巨或身体不佳，承受不了复杂的诉讼，愿意把自己的诉权让与给三人中的坚持诉讼意愿者，则此人可诉追全额债务，因为此等受让人并无缠讼的意图。其次，对于无偿做出的诉权让与，也允许受让人全额追诉，理由也在于此等让与并无缠讼的目的。

与出卖诉权相近的是预售判决结果。乌尔比安在其《告示评注》第77 卷（D.47，10，15，30）中提到古罗马有这种实践以及相应的处理： ……出售判决结果的人，或收了购买判决之金钱的人，要为此由总督判处鞭打，显然，此等人被认为是因施加侵辱受判处的，确实，他被认为冒犯了被出售的判决书的接受人。这个法言说的是：某人对一方诉讼当事人说，我可以左右法官的判决，为此你要付钱给我。该人的行为类似于现代法上的招摇撞骗罪，它损害了国家机关的威信，必然伴随腐败行为，因为允诺人肯定要向他声言要左右的法官行贿，同时侵辱了诉讼相对人，因为他对有关诉讼的参与完全是无效操作，故为罗马法禁止。尽管如此，这种交易也有射幸性，因为出售判决结果的人是否能左右法官，具有不确定性，此等风险由买受人承担。这个桥段也告诉我们，射幸交易得到法律承认的条件是不得踏过法律的底线。

二、现代民法典对遗产买卖制度的广泛继受

（一）买卖法为主继受模式

像罗马法一样，在买卖契约法中规定遗产买卖的至少有《法国民法典》《意大利民法典》《马耳他民法典》《阿根廷民法典》《西班牙民法典》《菲律宾民法典》《荷兰民法典》，本文仅以1804年版的《法国民法典》为例说明这种模式。要指出的是，罗马法传下来的遗产买卖制度包含多项内容，《法国民法典》 在其买卖契约法中主要规定该制度的债权买卖的内容，并采取债权让与的规定视角。

第1692—1694 条是关于债权让与内容性的规定。第1692 条采用从随主原则，规定债权的买卖或让与，其标的包括保证、优先权及抵押权等从属于债权的权利。第1693 条规定债权出卖人的担保责任。其辞曰：债权或其他无形权利的出卖人，虽无担保的特别约定，对于转让时此等权利的存在，应负担保的责任。此条规定的是法定担保，出卖人只担保权利的存在，不担保买受人实现其获得的权利，因为交易本身具有射幸性。第1694 条是对第1693 条规定的担保责任的展开。其辞曰：出卖人仅在有特别约定的情形，始对于债务人的清偿能力负担保责任，且此种担保责任以其出让权利所得的价金为限。此条是对出卖人不担保买受人获得的权利实现的展开规定，这样的担保只有在有特别规定时才成立，但因其是有限的，只负责赔偿买受人从原债权人买得这项债权所支付的价金。本条显然体现了前述的阿纳斯塔修斯法。

第1689—1691 条是关于债权让与形式性的规定。第1689 条规定了债权交付完成的认定：以让与人向受让人交付权利证书作为认定交付完成的依据。第1690 条规定债权让与的外部性事项。要求受让人在获得债权后通知债务人，如此才对第三人发生权利占有的效力。当然，以公证书记载了债务人对于出让的承诺的，也发生权利占有的效力。第1691 条规定债务人在收到通知前的履行的效果。其辞曰：债务人如在收到让与人或受让人关于转让的通知前，已向让与人清偿其债务者，其所负义务即有效免除。

规定完债权让与后，以下两条规定遗产买卖。第1696 条规定遗产买卖的射幸性。其辞曰：继承人未列举继承财产的细目而出让其应继份时，仅对于其继承人资格负担保的责任。此条把遗产买卖分为列出遗产清单的和不列出遗产清单的两种，前者不具有射幸性，后者则具有射幸性。在后者之情形，出卖人不对买受人获得超过价金的收益承担责任，只对继承人身份的真实性负担保责任。第1697—1698 条规定出卖遗产的效力。前者规定对于出卖人的效力，其辞曰：除在买卖当时订有保留的明白规定外，前条的出卖人如于出卖前已自应继份中的土地收取果实，或受领属于应继份的某项债权的清偿，或出卖应继份中的某些动产，应将此等利益返还于买受人。按照此条，买卖合同的订立日为确定遗产范围的基准时间，此前出卖人已经从遗产中有所得的，应将此等所得返还给买受人。后者规定对于买受人的效力。其辞曰：如无相反的约定，买受人应以出卖人为清偿遗产的债务及负担而支出的款项以及出卖人以遗产的债权人资格应取得一切款项返还于出卖人。按照此条，在基准时间以前出卖人已偿还的遗产债务，买受人应返还于出卖人，因为此等债务应属于遗产的债务，应由遗产承担，换言之，由买得遗产的人承担。

最后有两条规定诉权买卖，首先是第1699条，其辞曰：受追诉的债务人，对于讼争权利的受让人，得偿还其受让的实际价金，受让费用及正常手续费用以及自支付价金之日起的利息，以消灭此项诉讼。显然，此条为对阿纳斯塔修斯法核心内容的宣示。其次是第1597 条：审判员、代理审判员、行使检察职务的司法官、书记员、执达员、律师、 公设辩护人及公证人在其任职法院管辖范围内不得为已发生的诉讼，或将涉讼的权利或诉权的受让人，违反时，其受让无效，并应负担费用和损失。此条规定了对诉权买受主体资格的限制，基本的精神是参加诉讼的公务人员不得买受有关诉权，以免“裁判员”与“运动员”的身份发生混淆。其来源是乌尔比安关于出售判决结果的法言。

另外，非处于买卖合同语境的以下三条也来源于罗马法中的遗产买卖制度。首先是第841 条（继承法语境）：不论何人，即使是死者的血亲，其本人并无继承权而受让某一共同继承人的继承权利时，得由其他共同继承人全体或一人偿还其所支出受让的价额而排除其参与分割。本条讲某一继承人出售自己的继承份额时把它卖给了共同继承人以外的人，由此影响一份遗产的整体利用，为此，本条确立共同继承人的赎回权，允许他们利用此等权利买回已到非继承人手里的份额。如此安排，有利于保持遗产的完整性。其次是第1104 条（合同法总则语境）：“……如契约以当事人各方依据某种不确定的事实而获得利益或遭受损失的偶然性为代价，此种契约为赌博性契约。”此条把遗产买卖中的射幸因素提升为关于射幸的一般性规定，此等规定亦适用于遗产买卖以外的射幸交易，例如保险合同。再次是第1130 条（合同法总则语境）： 1.未来的物件得为债之标的物；2.人们不得放弃尚未开始的继承，或就尚未开始的继承订立任何契约，即使取得被继承人同意时亦如此。此条原则上承认了未来物买卖的合法性，但不许把遗产买卖搞成未来物买卖交易。

总之，《法国民法典》 把来自罗马法的遗产买卖制度的诸多规则打散了。主要安排在买卖法中，其他的民法分支也有零星安排。遗产买卖制度如此的辐射力，证明了它是许多现代民法制度的根源或根源之一，由此也证明了该制度的重要以及对该制度进行研究的必要。

（二）射幸合同继受模式

在我见到的外国民法典中，似乎只有《奥地利普通民法典》在射幸合同（赌博、终身定期金、保险、船舶抵押借款等）的大类中规定遗产买卖。

第1278 条规定：1.出卖人已接受的遗产的买受人或者至少是继承开始后出卖人可以继承的遗产的买受人，不仅取得出卖人作为继承人所享有的权利，而且取得其负担的义务，但具有人身专属性的权利和义务除外。在购买遗产时，如果不是以遗产清册为基础，则该遗产买卖合同也是获利机会的买卖合同； 2. 遗产买卖合同的生效要求办理公证或者通过法院的记录予以证明。此条把遗产买卖分为以遗产清册为基础的和不以遗产清册为基础的买卖，只认后者是射幸买卖。此点与《法国民法典》第1696 条同。我已说明《法国民法典》的这一规定，这里不再重复。

第1279 条规定：如果出卖人并非作为继承人而是基于其他原因，如先取遗赠、后位继承、候补继承或债权，而应从遗产中取得财产，而且即使出卖人不享有继承权也应当取得该财产，则遗产买卖合同中的买受人不得对这些财产享有请求权。相反，对于因受遗赠人或共同继承人不能或不愿继承而导致的遗产继承份额的增加，或者通过其他方式而使得遗产继承份额的增加，只要是出卖人已经对其享有请求权的财产，遗产买卖合同中的买受人都可以取得。此条区分了可以卖的和不可以卖的遗产，可以卖的，主要是共同继承人中一人或数人把自己不要的份额卖给其他继承人，凑零成整。不可以卖的，则原因多样，总起来说，是遗产第一手接受人的权利不完整，由于信托或其他原因，还有第二顺位的继承人等着继承这份遗产。

第1280 条规定：在遗产买卖的情形，继承人基于其继承权而得到的所有财产，如已收取的天然孳息和债权，都应作为遗产；相反，为了接受继承或者为了遗产本身而使用的继承人的自有财产，则应从遗产中扣除。已经清偿的债务、已交付的遗赠财产、 已缴纳的捐税和诉讼费用都属于应从遗产中扣除的部分；如果没有明确的另行约定，丧葬费用也应当从遗产中扣除。此条规定遗产买卖的标的物的范围，剔除不属于遗产的项目后，剩下来的即为遗产买卖的标的物。丧葬费用被此条明确由遗产负担，买受人享受不到遗产中的这一部分。

第1281 条规定了出卖人在达成买卖至交付标的物之前的看管责任。其辞曰：在遗产买卖中，出卖人在交付之前已管理遗产的，其对此应当如同其他受托人一样对买受人负责。按照此条，交付遗产前发生的风险，由出卖人承担。

第1282 条规定：为了实现其权利，遗产的债权人和受遗赠人可以向遗产的买受人以及继承人本人提出请求。他们的权利以及遗产债务人的权利都不因遗产的买卖而被改变，而且，遗产买卖中的买受人和出卖人中任何一人提起的遗产诉讼，也对另一人发生效力。本条规定出卖人和买受人的关系，遗产的债权人和受遗赠人可以向他们中的任一人提出请求，所以他们被看作一个共同体。反过来讲，他们中的任一人提起遗产诉讼时，另一人当然地是共同原告。

第1283 条规定：如果出卖遗产时是以遗产清册为基础的，则出卖人应当对该遗产清册的正确性负责。如果遗产买卖并非以遗产清册为基础，则出卖人应对其继承权和相关陈述负责，并应当就所有因其过错造成的损害对买受人负责。此条也把遗产买卖分为以遗产清册为基础和不以遗产清册为基础，两种情形中，交易的性质不同，出卖人的担保责任也不同。

（三）继承法继受模式

在继承法的语境中继受罗马法的遗产买卖制度的至少有 《德国民法典》《埃塞俄比亚民法典》《葡萄牙民法典》《澳门民法典》。篇幅所限，本文仅以《德国民法典》为例说明这种模式。

第2371 条规定：继承人据以出卖已归属于自己的遗产的合同，必须做成公证证书。这是对买卖遗产合同的形式上的要式要求。

第2372 条规定：因遗赠或负担的消灭或因共同继承人之一的均衡义务（Ausgleichungspflicht）而发生的利益，属于买受人。此条是对被买卖的遗产的范围的界定。受遗赠人放弃遗赠或负担的受益人失去要求履行负担的理由（例如，负担的内容是翻修房子，而此等房子因火灾灭失），以及出卖人应得的特留份遗嘱中未给足，其他共同继承人要从自己的继承份额中匀出部分财产补足这个特留份（此谓之均衡义务），两种情形带来的利益，都被认为是遗产，因此归买受人。

第2373 条规定：在买卖合同订立后因后位继承或因共同继承人之一的出缺而归属于出卖人的应继份，以及向出卖人给予的先取遗赠，有疑义时，不得看作被一并出卖。家庭文书和家庭肖像，亦同。此条是对被买卖的遗产的范围的界定，不过与前条采用“归入”的角度不同，此条采用了“排除”的角度。首先，按照《德国民法典》第2376 条的规定，有后位继承人的遗产不得出售，如果出售，构成权利瑕疵，但出卖人违规出卖了这样的遗产后，如果后位继承人亡故或因其他原因不能继承遗产，由此带来的利好应归于出卖人，当事人另有约定的除外。共同继承人之一死亡，在他无代位继承人时，其份额增加给其他共同继承人，由此带来的利好也归出卖人。遗嘱人给予出卖人的先取遗赠，往往为了满足收受人的特殊需要（例如给弹钢琴的继承人一架钢琴），此等遗赠也不列为被出卖的遗产。其次，此条把人格财产排除在遗产之外，因为家庭文书和家庭肖像人格价值多而财产价值少，且涉及隐私，不宜进入财产流通渠道。

第2374 条规定：出卖人有义务向买受人交付在出卖时存在的遗产标的，包括出卖人在出卖前因属于遗产的权利或作为对遗产标的的毁坏、损坏或侵夺的赔偿，或以涉及遗产的法律行为取得的利益。此条把确定遗产范围的基准时间定为“出卖时”，此前归属于出卖人的属于遗产的权利、赔偿请求权和此前缔结的法律行为在此后带来的利益，都属于被出卖的遗产。

第2381 条规定：1.买受人必须向出卖人偿还出卖人已在出卖前就遗产所支出的必要费用；2.对于其他在出卖前所做出的支出，买受人必须在遗产价额在出卖时因它们而提高的限度内予以返还。此条规定出卖人在基准时间前为遗产支出的必要费用由买受人承担，如果是其他支出，买受人在遗产因此增益的限度内承担。

第2376 条规定：1.出卖人对权利瑕疵所负的责任，限于对如下情形所负的责任：出卖人享有继承权，继承权不受后位继承人的权利或遗嘱执行人的任命的限制，不存在遗赠、负担、特留份负担、均衡义务或分割的指示，且未发生过对遗产债权人或其中的个别人的无限责任。2.出卖人无须对属于遗产的标的之物的瑕疵负责任，但出卖人恶意地不告知瑕疵，或已承担对该标的的性质的担保的除外。此条规定出卖人的担保责任。首先是权利瑕疵担保责任，由于遗产买卖具有射幸性，出卖人只担保自己享有继承权且对遗产的处分权完整，不担保其他，换言之，如果买受人从遗产中得不到期待的利益，出卖人不承担责任。其次是物的瑕疵担保，出卖人原则上不承担这方面的责任，有恶意的情形除外。所以，标的物有无瑕疵，是遗产买卖合同射幸对象的一部分。

第2380 条规定：自买卖订立时起，买受人承担遗产标的意外灭失和意外毁损的风险。自此时起，用益属于买受人，且买受人承担负担。此条规定基准时间前后遗产的风险和利好的分配，两者的承受者都是买受人。比《奥地利普通民法典》第1281 条只规定风险的承担更全面。

第2385 条规定：1.关于遗产买卖的规定，准用于出卖人以合同取得的遗产买卖，以及其他以让与已归属于让与人或以其他方式被让与人取得的遗产为标的的合同。2.在赠与的情形下，对于在赠与前被消费或无偿地让与的遗产标的，或对于在赠与前无偿地对这些遗产标的进行的负担设定，赠与人没有义务给予补偿。赠与人不负第2376 条所规定的因权利瑕疵而提供担保的义务； 赠与人恶意地不告知瑕疵的，有义务向受赠人赔偿因此而发生的损害。此条第1 款规定遗产的买受人或其他原因的受让人可以再卖遗产，如此可能发生同一份遗产有第一手、第二手、第三手甚至X 手买受人的情况，由此，这份遗产可以进入全面流通状态；第2 款规定可以赠与一份遗产，对此准用关于遗产买卖的规则，权利瑕疵担保规则除外。由此，一份遗产的移转不仅可有偿实施，而且可无偿实施。后种方式至少便于学者去世后其家人将其学术藏书捐献给某个图书馆，如此既可留存该学者的学术人格于特定库藏，也便于后人研究该学者以及他的学术领域。

总之，在本文考察立法例的范围内，《德国民法典》对遗产买卖制度做了最全面的规定。尤其是其关于出卖人可以再出售一份遗产以及赠与一份遗产比照遗产买卖处理的规定，未见于其他民法典。

三、我国民法对遗产买卖制度之借镜

前文已述，《德国民法典》 在其继承编非常系统地规定了遗产买卖制度，遗憾的是，我国清末继受德国民法时，主事者看不到该制度的意义，完整剔除之，导致从《大清民律草案》到《民国民律草案》再到《中华民国民法典》，都对这一制度没有规定。1949年后的中国历次民法典草案，直到2020年的我国《民法典》，概不规定该制度，造成海峡两岸的学者皆对该制度陌生。在台湾地区方面，黄茂荣的专著《买卖法》也不研究遗产买卖。在大陆方面，更无一本书、一篇论文研究遗产买卖。聊作补偿的是，属于大中华法律文化区的《澳门民法典》从第1964 条到第1970 条规定了这一制度，为中文读者了解这一制度提供了方便。

然而，不规定不意味着不存在该制度调整的四大问题，即遗产买卖、希望买卖、债权买卖、诉权买卖问题，甚至强制执行请求权买卖问题，以下分述。

（一）遗产买卖

遗产买卖的前提是承认继承权可以转让，但我国的通说是继承权可以放弃，但不可以转让。对于实践中某个共同继承人把自己的份额移转给其他共同继承人的情形，例如父亲死后母亲、兄弟俩共同继承，母亲愿意将其继承份额转让给弟弟的情形，法律人的解答是母亲可以将她应继承的份额赠与给弟弟，但这不是继承权转移，此权不能转移，因为继承权作为法定权利，与身份紧密相关，有别于一般的民事权利，不可转让。

但根据本文研究的立法例，继承权显然可以转让，尽管继承人的身份不可转让。所以，继承权不可转让论显然是自清末以来的我国学界对罗马法开创并广泛流传于大陆法系各国的遗产买卖制度了解不够的结果。一旦克服了这一认识障碍，遗产买卖制度马上可以显示出其不小的用途。其一，可用来满足不愿花时间处理遗产事宜，只想把遗产迅速变现的继承人的需要。我们知道，从被继承人死亡到遗产到手，过程冗长，要清理遗产、纳税等等，非常费事。其二，可以解决遗产的聚零为整问题。例如，一套公寓平均遗留给三个共同继承人，肯定只有其中之一未来住在此公寓中，其他两位共同继承人可通过出售（或赠与）自己的继承份额达成此等效果。其三，可用来解决学者身故后其专业藏书的接手问题。从事某一专业的学者在自己的学术生涯中收藏了许多专业书籍，形成一个目的（例如罗马法学科）性财产集，该学者身故后，其儿女从事完全不同的行业，对其尊亲的藏书毫无兴趣，此时，他们可出售这部分藏书给识家。类似的还有收藏家的藏品移转问题及其处理等。其五，承认遗产买卖，可把浮动综合客体的概念引进到买卖合同客体的类别中。这样的客体消消长长，变动不居。该概念存在于担保法中，尚不存在于我国买卖法中。

关于遗产买卖问题，我国《民法典》有两条“擦边”的稀薄规定，首先是第1124 条，其辞曰：1.继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示； 没有表示的，视为接受继承。2.受遗赠人应当在知道受遗赠后60日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。此条中的“放弃继承”“放弃受遗赠”可以解释为包含转让继承权、受遗赠权的意思。其次是第1160 条，其辞曰：无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。此条讲城市的无人继承遗产归国家（实际上是国库）继承，农村的无人继承遗产归集体所有制组织继承。这两个法人继承人得到遗产后都有把使用价值转化为价值的问题。转化的方式之一是整体出售一份遗产，这时候就发生遗产买卖了。

由于遗产买卖的本质是权利买卖，一旦承认了这种交易，我国《民法典》规定的买卖合同标的物只包括有体物的缺陷可得到改善，可解释为也包括权利。

（二）希望买卖

买希望被经济史学者视为人类早期的一种衍生品交易。在我国，黄风最早把罗马法中的买希望作为现代法中的衍生金融工具交易的起源。继而，张舫和任红也做了类似的勾连。衍生品交易的标的物并非商品本身，而是其某种关联属性，例如行情。行情有涨有落，买家都买涨的希望。如果涨了，则购买希望成功。如果落了，则购买希望失败。所以，衍生品交易具有射幸性。

尽管《民法典》没有规定衍生品交易和射幸合同，但我国早就有衍生品交易和射幸性质的合同。就前者而言，国家外汇管理局早在1993年就发布了《外汇期货业务管理试行办法》，承认外汇衍生品交易。2007年，国务院发布了《期货交易管理条例》，扩大了买希望的客体的范围。2021年4月29日，全国人大常委会公布了《中华人民共和国期货法（草案）》，向社会公众征集修改、完善的意见和建议。《草案》相比于《期货交易管理条例》，增加规定了其他衍生品交易。其第3 条规定：……本法所称其他衍生品，是指价值依赖于标的物价值变动的、非标准化的远期交割合约，包括非标准化的期权合约、互换合约和远期合约。所以，我国在一些次级立法上承认了希望的买卖，但《民法典》对此无规定，形成不协调格局。《民法典》受商品经济的民法观影响，把买卖合同的客体单纯理解为商品，这未免与当代生活现实的万千气象不符。

（三）债权买卖

我国通说认为买卖合同的客体是有体物，所以，很难承认债权买卖，但在我国《民法典》中，又埋伏着关于或可用于解释债权买卖的规定。前者有第545 条第1 款： 债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：…… 此款中的债权转让可以是有偿的或无偿的，在有偿的情形，就是债权买卖。后者有第646条：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。此条中的可以准用买卖合同规定的“其他有偿合同”，可以解释为包括债权买卖合同。所以，相比派生于遗产买卖制度的其他子制度，债权买卖在我国的规范基础较好。

（四）诉权买卖与强制执行请求权买卖

承认了债权买卖后，对诉权买卖之承认是自然而然的，因为诉权就是为了保护包括债权在内的实体权利而求助司法之权。诉权买卖在我国以诉权转让的名义被纳入在任意的诉讼担当的范畴中，多数学者反对这样的交易，认为会造成对实体权利拥有者利益的侵害。在中国古代，包揽词讼的人被称为“讼棍”，名声不好，学者们可能受此等传统观念影响。但也有学者主张，在消费者群体诉讼中，有诉权者众多，但不见得人人都擅长诉讼，所以，不妨把诉权集中到最佳诉讼当事人之手，即消费者协会之手，后者代理众多原告诉讼。此论讲到的交易不构成诉权买卖，而构成诉讼代理，但此论开放了诉权买卖的可能性：因为消费者协会也可购买众多原告的诉权而承担诉讼失败的风险。

相比于承认诉权转让（谈不上买卖）的“小众”，判决书买卖在我国十分大众。尽管有争议，最高人民法院允许判决书买卖。在2020年5月举行的十三届全国人大三次会议上，有人大代表提出了《关于禁止人民法院强制执行阶段变相买卖判决书行为的建议》（第5510 号），最高人民法院对其做出回应，除了为这种交易的正当性进行辩护外，还认定强制执行阶段买卖判决书的交易为债权转让。我对此不敢苟同，因为此论未考虑债权转让、诉权转让、 执行请求权转让三种转让的客体处在不同的权利实现阶段的事实，把三者“一锅煮”了。我认为，判决书的买卖是“执行难”催生出来的一种交易，而“执行难”又与我国无个人破产制度的立法大漏洞相关。按周强院长的说法，约43%案件面临执行不能，并非法院执行不力所致，亟需建立个人破产制度。确实执行不能的，被执行人可以申请个人破产。按2020年的《深圳经济特区个人破产条例》（2021年3月1日起施行）第3 条的规定：债务人经过3年的免责考察期后，免除其剩余债务。显然，该条例采用的是破产免责主义，意在给予破产人重新开始的机会。该条例可理解为全国性立法的试点，代表未来全国性个人破产立法的方向。遵循这个方向，一旦免除判决书确认的债务，买卖判决书的做法就维持不下去了。所以，尽管通常按判决书确定债权额10%的价格购买判决书的做法依然普遍，有的判决书甚至卖到了第四手，但在深圳，这种交易恐怕已不可行，除非买受人对被执行人也享有债权，可以行使抵销权。我认为，买卖判决书的本质是强制执行请求权的转让。执行成功，诚然幸运，不过这样的可能性不大，因为没有第一手判决书取得人面临的“执行难”，就不会有“第二手”的买得判决书。如果执行不成功再加上被执行人提出申请，则进入个人破产程序，再发生“第三手”买得判决书的可能性很小。强制执行请求权的转让的理解要求，判决书的受让人不得再起诉判决书的被执行人，以贯彻既判力的要求。如果不这样处理，我国法院就陷入了怪圈：在明知许多被执行人“非不为也，是不能也”的情况下允许连续转让判决书甚至达到四手，让相同或不同的法院承担另外三个“讼累”，让已在“诉讼爆炸” 中累坏的法官们承担无谓的工作负担；而且，让明明已经破产的被执行人承受从第二手到第四手判决书买受人的反复折磨，有何意义？ 所以，当务之急是尽快在深圳经验的基础上出台全国性的个人破产法，叫停执行不能情况下的判决书买卖。

注释：

①⑦[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第88、224、82页。

③Codex Iustinianus，Weidmann，Berlin，1954，p.XXIII.

④李浩培等译：《拿破仑法典》，商务印书馆1979年版，第236页。

⑥[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，中国政法大学出版社2001年版，第233页。译文有改动。值得注意的是，尤里安的D.50，17，62（《学说汇纂》第6 卷）的译者把该法言中的Universum ius 翻译为“法律关系的整体”。尤里安在该法言中说：遗产不过是对已故者的法律关系整体的继承。参见[意]马西姆·布鲁蒂：《罗马法上关于遗产的若干问题研究》，阮辉玲译，载《罗马法与共同法》第六辑，法律出版社2016年版，第88页。

⑧The Digest of Justinian，Vol.IV，edited by Mommsen and Alan Watson，University of Pennsylvania Press，Philadelphia，1985，p.952.

⑨La voce di universitas，Su http：//www.treccani.it/vocabolario/universitas/，2018年11月29日访问。

⑩我国继制定《企业破产法》（1986）后，正在深圳试点《个人破产法》（下文详述），但尚无制定《继承破产法》的提议。

⑱徐国栋：《优士丁尼法学阶梯评注》，北京大学出版社2019年版，第233页。

⑳[古罗马]普鲁塔克：《希腊罗马名人传·梭伦传》上册（黄宏熙主编），陆永庭、吴彭鹏等译，商务印书馆1990年版，第169页。