失职犯罪的因果关系认定——基于类型化的建构

王一冰

（中南财经政法大学刑事司法学院 湖北 武汉 430000）

1 引言

失职犯罪的刑法规制可谓是与国家和法制的发展相伴相生的。新中国成立后，我国先后颁布了两部刑法典和若干司法解释对失职犯罪的罪刑体系进行了细化和完善。但是，随着经济社会的发展和社会分工的不断细化，现代社会风险不断增多，在这样一个高度职业化的系统中，刑事案件的发案规律凸显出动态性、隐蔽性等特点[1]，容易导致“人人有责任，人人不负责”的现象。贝克曾针对当前风险社会的背景明确指出了这一问题，“尽管人人都有自己的责任，但是无人为现代化风险负责”[2]。需要承认的是，在现实生活中，由于职责的分化与管理功能的“碎片化”，这一问题确实较为突出，在危害结果发生之后，极易出现责任的推诿和“甩锅”现象。

在司法实践中，失职犯罪案件可分为业务失职和公务失职，相关罪名的认定往往以失职行为与危害结果之间具有因果关系为前提。但危害结果的发生通常并不是由行为人的失职行为单独导致的，即通常是由行为人的失职行为、第三人的行为及自然因素介入等多方面原因导致的。相较于作为型失职犯罪，行为人的失职行为更多以不作为的形式出现，且由于主观方面为过失，因此存在介入因素过多、行为表现不明显、多层次性等失职犯罪因果关系的认定难题。此外，刑法上的因果关系是一种法律上的因果关系，其评判核心并不是事实分析，而是价值判断。在当前风险社会的背景下，风险的未知性特点与风险的数量变化都对刑法提出了更高的要求，以期刑法在面对不断出现的新型风险时能够做出更加迅速、谨慎和精确的反应。

我国传统的因果关系理论根据刑法的因果关系是否包含偶然的性质分为偶然因果关系说和必然因果关系说两种观点。但是，由于必然性与偶然性的划分过于抽象，且我国传统的因果关系理论未能真正脱离哲学的窠臼，因此并不能为失职犯罪的因果关系认定提供具体的解决方案。如何以价值判断为核心认定行为人的失职行为与危害结果之间具有法律上的因果关系、如何确保责任归属的合理性，这都是亟待解决的问题。

2 失职犯罪因果关系的理论分析与范式转向

2.1 因果关系的理论分析

鉴于我国传统因果关系理论存在的诸多问题，我国刑法学界对我国传统因果关系研究路径中的偶然与必然之争进行了批判与反思，逐渐开始开阔视野，尝试因果关系理论研究的新思路。目前，无论是理论界还是司法实践，对于各种因果关系理论的适用都存在诸多争论与分歧，但是当前认定刑法上的因果关系时遵循的“先归因，再归责”的判断思路已为刑法理论界所肯定[3]。由于条件说[4]、原因说[5]、合法则的条件说[6]等学说仅从归因层面认定刑法上的因果关系，并没有从归责层面考虑因果关系的认定与结果归属。因此，有学者提出了相当因果关系说、重要说与双层次原因学说等学说。

相当因果关系说以条件说为基础，先进行条件关系的判断，再立足于生活经验进行规范判断[7]。尽管相当因果关系说以“相当性”对因果关系的范围进行限定，但该说也存在适用危机。究其本质，在于相当因果关系说在“相当性”的判断标准上存在模糊性，依靠经验判断，缺乏细致考察和严密判断。尤其对业务失职犯罪的因果关系判断而言，通常涉及技术的规范性，并非日常的生活经验问题，相当性衡量往往失效。重要性说实质上将刑法上因果关系的判断进行了事实归因与客观归责两个层次的判断[8]。问题在于，该说仅仅将刑法上规定的构成要件作为因果关系在法律上是否重要的标准进行客观归责，显然存在判断标准粗糙，可能导致责任归属范围不适当的问题。双层次原因学说将原因的判断分为事实原因与法律原因判断两个层次[9]。事实原因判断采取“But-for”规则，至于法律原因的认定则争议颇多，但并没有从方法论意义上给予一个明确的、清晰的法律原因的认定标准，因此有很多学者提出法律因果关系并“不是原因的法则，而是一种道德反映”[10]。尽管司法实践已然认识到分层次的思路能有效解决责任归属问题，尝试引入各种因果关系理论以解决当前失职犯罪的司法困境，但似乎都收效甚微。据此，我们应当进行理论范式的转向，以期合理解决失职犯罪的归因与归责问题。

2.2 因果关系理论之范式转向——客观归属理论

2.2.1 客观归属理论并不是传统意义上的因果关系理论

当前刑法学采用启蒙思想所提供的“前现代性范式”，据此开展的刑法研究叙事结构导致刑法学已然产生了范式危机。刑法因果关系理论产生于自然科学快速发展的时期，科学万能主义深入人心。然而刑法学作为一门社会科学，对于刑法事实的观察与分析，不能仅以自然科学的标准去评判。在道德规范中并不存在所谓的客观真理[11]，这也就意味着刑法评价的合理性和可接受性才是我们应该着力把握的，因此我们必须重视规范评价的重要意义。随着因果关系理论的发展，学者们意识到仅在因果关系框架内难以从根本上解决条件说固有的因果关系范围认定过宽的问题，应当突破因果关系的范围建立相关规则，据此提出了与刑法评价的逻辑需要相符合的客观归属理论[12]。客观归属理论以风险增高和规范保护目的理论为基础，在肯定行为与结果之间具有条件关系的基础上，通过分析行为人的行为是否制造、实现不被允许的危险后，进一步判断实现的危险是否属于规范的保护范围[13]。客观归属理论从法规范的立场上，促使构成要件的重心向客观方面转移，使得客观构成要件取得重要地位，并对主观构成要件的价值予以一定程度的减损，从而确定了客观的不法理论。

客观归属理论中包含了实行行为理论的相关内容，其所能包含的范畴与承载的功能已超过因果关系理论本身所能容纳的内容，具有归因与归责两方面的评价。原因问题是一个事实问题，其产生于归因过程中，而责任归属问题则是一个评价问题，其出现在归责过程中。归因与归责是相互独立的，事实层面的归因判断存在形式性的特点，其考察的是行为与结果之间是否存在事实上的条件关系，是一种根据自然法则所进行的事实性评价，并不包含规范性的内容，而在完成结果的归因判断后，才能对结果进行责任归属的规范评价，这也与刑法评价的逻辑需要相符合，即先客观判断再主观评价，先类型化判断再具体分析。需要指出的是，无论是本文标题中关于因果关系概念还是文中谈到的客观归属理论的概念都从广义的角度认为其包括事实因果关系与随后的规范判断，但关于客观归属理论在失职犯罪中的类型化实践则更多是针对失职犯罪因果关系问题中关于结果归属的规范判断问题。因此，客观归属理论并不是传统意义上的因果关系理论，其不仅是结果能否归属于行为人的理论，也是一种包含规范评价的构成要件理论。

2.2.2 因果关系理论范式转向之客观归属的可行性分析

因果关系理论的范式转向具有明显的可行性。引入客观归属理论，可以为失职犯罪因果关系认定的司法实践提供重要的方法论指导，通过不同阶段的分析将归因与归责区分开来，从而克服了因果关系理论中普遍存在的事实判断与价值评价混淆的问题。其不仅与犯罪论体系兼容，且符合“宽严相济”的刑事政策，得到了司法实践的逐步认可。

首先，客观归属理论与“宽严相济”刑事政策的切合。客观归属理论的引入切合我国宽严相济的刑事政策需求。2010年10月，最高人民检察院在《关于改进渎职侵权检察工作情况的报告》中明确指出，不仅要严格依法办案，也要对宽严相济的刑事政策予以严格贯彻，注重改进办案的方式方法。客观归属理论在理论的发展过程中与刑事政策脉脉相通，其通过正反双向的归责判断在“宽”与“严”两方面为“刑事一体化”提供了行之有效的路径与方法的良方，其在归因与归责问题上的建树能最大限度地符合我国当前宽严相济的刑事政策需求。

其次，客观归属理论与犯罪论体系具有兼容性。由于客观归属理论是在阶层式的构成要件体系下出现并逐渐展开的，具有阶层式的逻辑思维模式。因此有学者指出，引入客观归属理论首先要对我国传统的犯罪论体系进行改造[14]。但是，无论是何种犯罪论体系，都必然要进行事实判断与价值判断。客观归属理论作为一种分析工具，其并不存在明显的体系偏好和绝对的路径依赖[15]。从这种意义上讲，其所提供的规范判断标准与程式化的方法不过是对实质构成要件分析的技术问题。

最后，客观归属理论在司法实践中的逐步运用。尽管在我国司法实践中，失职犯罪案件的因果关系认定多采用传统的因果关系理论，但笔者通过对相关判决进行研究，发现实务中针对疑难案件的认定，已经开始采用先进行事实上的条件关系判断再进行责任归属的价值判断这一逻辑分析方法，如姜某某交通肇事罪一案①参见：(2018)陕06刑终18号刑事判决书。。甚至有部分失职案件在判决书的说理中直接说明其采用客观归属理论进行判断，如王某玩忽职守罪一案②参见：(2017)琼0105刑初521号刑事判决书。。此外，司法解释也同样认可客观归属理论的思考方法，通过规范评价层面处理责任归属问题③参见：2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。。

2.2.3 客观归属理论与失职犯罪的契合性及方法论优势

客观归属理论的特色在于技术上强调体系性和类型化，内容上则对客观性、规范性和实质性予以了充分重视，这不仅与失职犯罪的因果关系认定与结果归属具有契合性，而且具有显著的方法论优势。

（1）客观归属理论与失职犯罪的契合性

失职犯罪在风险社会背景下规制范围不断扩展，其作为一种法定犯，行为本身并无罪恶性。对失职犯罪的因果关系进行规范评价的决定性因素在于现代社会的权利义务分配关系，危害结果是否归属于行为人，有必要通过规范层面进行评价。机械逻辑的归因明显难以担当此重任，为了与刑法的规范属性相契合，客观归属理论的引入就是理所当然的[16]。

一方面，失职犯罪的固有特征需要客观归属理论承担双重判断重任。在失职犯罪中，行为人的行为多表现为不作为的形式，并且缺乏定型性。此外，危害结果通常并不是由行为人的行为直接导致的，特别在行为人的职能范围出现重叠和因果关系具有多层次的情形下，更加剧了失职犯罪因果关系认定的复杂性。客观归属理论在逻辑层次上明确区分归因与归责，分阶段判断责任的归属。此外，与以往的因果关系理论不同，其所采取的是双向互验考察方式，这种精细严谨的理论构造，为责任归属提供了严格合理的检验规则，因此，客观归属理论更具有综合性和实用性，更加适宜于失职犯罪的认定。

另一方面，客观归属理论对失职犯罪的失职性认定具有实践价值。失职犯罪在本质上是一种监督过失，因此在具体的失职犯罪中认定行为人“失职”的关键在于注意义务的违反判断，而对于在新过失论中所使用的客观的注意义务违反、认识可能性、结果避免可能性等概念，都可以在客观归属理论中找到与其相对应的位置。因此，客观归属理论并不是提出了一个陌生的标准，而是在“新过失论的基础上，从规范论出发，将过失不法改造成为更加规范化、精致化的体系”[17]，对失职犯罪的失职性认定具有实践价值。

（2）客观归属理论的方法论优势

客观归属理论作为一种包含规范评价的构成要件理论，不仅突破了因果关系的框架建立了相关规则，而且在继承传统过失论内容的基础上不断创新和完善，具有显著的方法论优势。

首先，客观归属理论设置了清晰严密的多重标准，确保没有遗漏。尽管客观归属理论并未提供达到自然科学意义上精确程度的判断标准，但其多层次精细化的判断方法为失职犯罪结果归属判断中的行为类型化提供了构建的框架和发展的空间。此外，客观归属理论采取正反双向检验的方式，对异常因果流程的适用范围予以了缩减，防止追责范围的不当扩大。

其次，客观归属理论具有广泛的适用范围，具有完整性和逻辑性的体系优势。一方面，因果关系理论作为判断行为与结果之间联系的理论，只有在结果犯之中才存在意义，而客观归属理论对举动犯和行为犯同样具有意义[18]。另一方面，客观归属理论有效统筹了故意犯与过失犯及不作为犯的的责任归属问题，其所具有的完整性和逻辑性的体系优势，与大陆法系的思维特点更具有契合性。我国作为成文法国家，在立法特色和司法传统上与大陆法系联系较为紧密，存在很多相似之处，因而客观归属理论在我国也具有明朗的市场前景。

再次，客观归属理论保证刑法判断视角的客观化，有效遏制刑法适用困顿。客观归属理论从法规范的立场上，促使构成要件的重心向客观方面转移，使得客观构成要件取得重要地位，确定了客观的不法理论。对于主观上为过失的失职犯罪来讲，直接采用客观归属理论的多重规则进行归因归责判断即可，无需在客观归属理论之外再次进行注意义务的考察，这对于失职犯罪的因果关系与责任归属问题具有重要意义，可有效遏制刑法的适用困顿。

最后，对行为规范的效力予以说明，增强裁判文书的说理性。客观归属理论以规范保护目的为理论基础，因此对于规范的强调作用对于一般人法律意识的形成具有良好影响，有利于防止他人实施相似的行为进而产生危害结果。此外，客观归属理论在客观层面上合理划分行为和介入因素之间的旨趣，其程式化、递进式的逻辑层次和判断体系及明确的下位规则，有利于对案件事实中行为与结果之间的内在联系予以充分说明，提供令人信服之理由，有利于增强裁判文书的说理性。

3 失职犯罪因果关系的类型化建构

从刑法学的角度来看，传统的概念思维具有重要意义。概念的存在不仅奠定了刑法学的要素基础，而且为理论演绎提供了逻辑前提和底线。但是概念思维的问题同样明显：一方面，概念思维只关注逻辑推理与普遍性的问题，因此缺乏有效办法应对中间性问题和具体性、特殊性问题；另一方面，概念思维缺少对结论的合理性和可接受性的关注，这导致司法裁判仅重视裁判结论的合逻辑性，而对裁判结论的社会合理性缺少必要关注。类型化方法在思考维度上呈现出明显的双向性，一方面，它区分和演绎了抽象概念等“元叙事”，是一种精致思考具体化的表现。另一方面，它提炼与归纳了生活要素和具体个案，是一种抽象化的概括思维的体现[19]。因此，笔者认为可采用类型化的思维模式对失职犯罪的因果关系进行类型化构建。

如上所述，客观归属理论这种多层次的精细化判断方法为失职犯罪结果归属判断中的行为类型化提供了构建的框架和发展的空间。由于失职犯罪的因果关系具有复杂性，因此为了进一步明晰失职犯罪因果关系的认定，笔者根据失职犯罪因果关系的表现形式，并遵循客观归属理论的内核，根据危险制造与危险实现判断规则的具体应用对失职犯罪的因果关系进行了类型化。一方面，根据行为人的行为是否基于职责直接作用于其管理的事和物分为非层级型因果关系与层级型因果关系，这是由于行为是否基于其职责直接作用于其管理事和物对于危险制造的正向判断与反向排除具有重要意义。另一方面，根据行为人的失职行为与危害结果之间的联系又将非层级型因果关系类型化为直接危险创设型因果关系、提升危险型因果关系和扩大危害型因果关系三种类型。这是由于行为人的失职行为与危害结果之间的联系不仅需要在判断危险制造时予以考虑，在危险实现的判断时也需要进行分析。下面笔者将结合相关案例进行说明。

3.1 非层级型因果关系

非层级型因果关系是一种行为人与危害结果发生之间并不具有职务上的层级性的因果关系。详言之，在非层级型因果关系中，行为人基于其职责具体落实对事和物的监管，即行为人对危害结果的发生通常表现为一种除去狭义监督过失的监督过失，即对事情和物的直接管理过失。在业务失职与公务失职犯罪中，非层级型因果关系均时常有之。在非层级型因果关系中，行为人对危害结果的发生所承担的是一种直接责任，具体可以表现为：行为人负有具体落实对于在押人员的监管，对安全隐患的排查、治理，以及对环境保护和食品安全问题的监管等职责，但因其失职行为而导致了危害结果发生。根据行为人的失职行为与危害结果之间的联系可将非层级型因果关系类型化为直接危险创设型因果关系、提升危险型因果关系和扩大危害型因果关系三种类型。

3.1.1 直接危险创设型因果关系

所谓直接危险创设型因果关系，表现为行为人的失职行为对危害结果的发生具有直接的支配作用，通过直接作用于危害结果而创设了危险，行为人的失职行为与危害结果之间并不过多地介入诸如他人的过失行为等其他影响因果关系判断的因素。如在屈某、崔某某动植物检疫失职罪一案中①参见：（2013）西刑初字第282号刑事判决书。，屈某作为动物检疫人员，直接参与了某批收购生猪的检疫工作，没有严格履行法定的检疫程序，导致该批生猪在发现口蹄疫康复猪后被全部销毁，造成巨大经济损失。屈某对于危害结果处于支配地位，其失职行为与危害结果之间未介入他人的行为，因而屈某的失职行为与危害结果之间并没有过多介入其他因素，其失职行为是导致巨大经济损失的直接原因。屈某的失职行为与危害结果之间是一种直接危险创设型因果关系。

3.1.2 提升危险型因果关系

提升危险型因果关系是一种间接因果关系，但其基于因果关系的非层级性，因而与后述的层级型因果关系的表现并不相同。提升危险型因果关系是指行为人的职责在于直接落实对事或物的监管，由于严重不负责任，其失职行为提升了可能导致危害结果发生的危险，但最终危害结果的出现必须要介入其他的因素直接导致危害结果的发生，且这些介入因素往往影响司法实践中失职犯罪因果关系的判断与责任归属。在这些介入因素中，有的介入因素和失职行为具有较强的关联性，而有的介入因素与失职行为之间的关联性相对较弱。因此，尽管这种因果关系在相关失职犯罪的司法实践中最为常见，但也较为复杂。在这种类型的因果关系中，行为人的失职行为并未直接造成危害结果的出现，如果不存在介入因素，这种导致危害结果发生的危险可能一直只是保持一种危险状态而不会转化为实害，因此这种失职行为的因果关系往往存在隐蔽性。如果行为人恪尽职守，不存在失职行为，那么即使介入因素存在，危害结果也可能并不会发生，这也是追究行为人失职行为刑事责任的原因所在。

例如，在王某、明某失职致使在押人员脱逃一案中②…参见：（2019）鄂0202刑初202号刑事判决书。，王某和明某作为负责看守可能被判处10年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人何某的辅警，在应允何某将手铐调松要求的情况下，在晚上看守何某时睡觉，何某趁二人熟睡时逃跑，王某、明某的失职行为与何某脱逃之间表现为一种提升危险型因果关系。再如，在李某某大型群众性活动重大安全事故罪一案中①参见：（2018）内0524刑初13号刑事判决书。，李某某的失职行为与大型群众活动中重大安全事故的发生之间也表现为一种提升危险型因果关系，但在这种情形下，行为人的失职行为与介入因素的关联性相对较弱，因而往往容易对其因果关系产生争议。大致案情如下：2017年4月29日到5月1日由三家承办单位承办的“穿越沙漠XX英雄会”的活动在某景区举办，其中李某某代表某摩托车运动协会为第二承办单位，协助赛事总指挥工作执行人林某的工作。在该地公安局未通过该活动安全许可申请的情况下，李某某仍然如期组织承办了该活动，活动现场人数超千人。比赛仅经过公安局的清场，无人员确认及海报和围栏的赛事宣传，也未在赛场内设置安全标志和安保人员，导致参赛者尚某某驾驶的赛车与闯入比赛场地的游客谭某某驾驶的摩托车相撞，造成尚某某受伤和谭某某死亡的严重后果。法院判决认定李某某的失职行为构成大型群众性活动重大安全事故罪，但基于李某某已对受害人家属作出赔偿并得到谅解，因而被免予刑事处罚。

在以上两个案例中，行为人的失职行为都并非直接导致在押人员脱逃或人身伤亡的危害结果，但都对危害结果的发生创造了条件，提升了可能导致危害结果发生的危险。在第一种情况下，行为人的失职行为与介入因素的关联性较强，因此行为人的失职行为与在押人员脱逃之间的因果关系较为容易判断，在第二种情况下，失职行为与介入因素的关联性相对较弱，容易产生危害结果是否应归属于行为人的争议。

3.1.3 扩大危害型因果关系

扩大危害型因果关系同样是一种间接的因果关系，其特点在于法益侵害行为已然存在，并已经造成了一定的危害后果。根据行为人的职责内容，行为人有义务对法益侵害行为进行及时的查处，防止危害后果进一步扩大以保护国家和人民的利益。但行为人严重不负责任，并未根据相关规定公正、积极有效地履行其职责，从而助长了危害后果的进一步扩大，产生了刑法上的危害结果。需要指出的是，这里的危害后果与刑法中的危害结果并不相同。这里的危害后果在本质上仍是一种危险状态，但为了与上述提升危险型因果关系进行有效区分和类型化，故使用危害后果的概念。例如，在陈某某食品监管渎职罪一案中②参见：（2016）浙0726刑初910号刑事判决书。，2009年黄某某等人屠宰、加工、储存和销售病、死猪（肉）的情形已然存在。2010年陈某某担任人民政府的畜牧专管员一职后，就负有食品安全的监督职责。但陈某某严重不负责任，对监管对象疏于监管，导致大量病、死猪肉进入销售市场且无法追回，不仅导致严重的食品安全隐患，也对国家和政府的声誉产生严重损害。

3.2 层级型因果关系

层级型因果关系是指行为人基于其职务的层级性，对某些事务具有监督管理、决策的职权，但其失职行为并不直接作用于需要管理的事与物，而是未履行对具体参与相关事和物管理的行为人进行监管和协调指挥的职责。此时行为人对危害结果的发生表现为一种狭义的监督过失，危害结果的发生并不是由行为人的行为直接导致的，但其行为仍然与危害结果的发生具有刑法上的因果关系。尽管行为人怠于履行其监管职责，其行为同样会表现为导致提升危险或者扩大危害，但由于层级型因果关系中存在被监督者的直接行为，这种因果关系主要表现为由于监管者对被监督者怠于监督，致使被监督者的行为直接导致危险提升或者危害扩大，因而在此不再细分为不同类型。

司法实践中，对于距离危害结果较远的业务上的违法行为，往往不作为犯罪处理。但在公务失职犯罪中，行为人的失职行为是对其行政管理职责的违反，特别是在我国行政管理系统中，存在较为明显上下级之间的监督领导关系。有观点认为，在具有监督关系的情况下，“信赖原则”的适用被否定[20]。因此，相较于业务失职犯罪而言，层级型因果关系更多出现在公务失职犯罪中。例如，在陈某犯玩忽职守罪一案中③参见：（2016）闽0123刑初153号刑事判决书。，陈某作为某县安监局局长，将工作的具体落实交给林某某后，对该县堆渣场专项整治工作的监管流于形式，严重不负责任，导致堆渣场发生一级坝体滑塌事故，淹毁大面积土地并造成巨大的经济损失的结果，陈某的失职行为与危害结果表现为一种层级型的因果关系。

4 失职结果归属的类型化实践

如上所述，客观归属理论具有理论上的明显优势。该理论通过不同阶段的分析将归因与归责区分开来，在归因阶段通过条件说确定行为与结果之间是否存在事实上的因果关系。但是，在确定行为与结果之间具有条件关系的基础上，直接将该行为认定为违法并不具有现实意义，因此必须通过归责阶段的一系列下位规则进行正反两方面的具体分析论证，有目的地进行判断。对此，笔者针对客观归属理论的规则在失职案件中的具体运用作出了一些类型化的思考。

4.1 危险制造规则之运用

4.1.1 危险制造规则的正向判断与行为类型化

由于失职犯罪的具体罪名各有特点，因此其失职行为所侵犯的客体也并不完全相同。国家通过制定各种法律、行政法规、部门规章及内部各种规定对国家机关工作人员、国有公司、企业和事业单位工作人员的职责进行了规定，因此，从危险制造这个正向判断上，关键是考察行为人是否没有按照规定履行或者正确履行相关工作职责，存在玩忽职守、严重不负责任的失职行为。根据我国刑法规定，行为人的行为构成公务失职犯罪通常要求行为人严重不负责任或者玩忽职守，对于业务失职犯罪，则通常要求行为人的行为违反与其业务相关的规定①参见：刑法第131条、第132条、第134条、第135条、第139条。。如果认为行为人存在违反法定或者约定职责的行为，就直接认定行为人的失职行为对失职犯罪的相关刑法规定所保护的法益创设了不被允许的危险，在司法实践中不免存在“不被允许危险”的扩大化和粗糙判断问题。笔者认为通过对危险制造行为的类型化分析，对我们深入分析失职犯罪的架构，进一步掌握其法律意义有所裨益。与上述失职犯罪因果关系类型相呼应，笔者认为可将失职犯罪的危险制造行为类型化为直接危险创设型行为类型、提升危险型行为类型、扩大危害型行为类型3种。

直接危险创设型行为类型只能存在于非层级型因果关系中，通常表现为行为人直接负责对相关事物的检疫和操作，具有较强的技术专业性和危险性。例如，负责商检或动植物检疫的工作人员严重不负责任，直接负责进行生产、作业操作的工作人员在生产、作业中违反有关安全管理的规定等行为。提升危险型和扩大危害型的行为类型主要表现为行为人负责对人和相关事务的监管，相较于直接危险创设型的行为类型来讲，通常表现为较强的监督性和管理性。例如，负责珍贵文物管理的国家机关工作人员严重不负责任，负责生产作业监管的工作人员在生产、作业中违反有关安全管理的规定等行为。如上所述，行为人的行为构成公务失职犯罪通常要求行为人玩忽职守或严重不负责任，而业务失职犯罪通常要求行为人违反与其业务相关的规定。事实上，公务失职与业务失职本质上都是一种严重不负责任，在客观上表现为行为人不履行或者不正确履行其职责，存在不作为与作为两种形态。

当行为人完全不履行其职责时，那么就应当认为行为人严重不负责任，符合危险制造规则的正向判断，在正向判断上认为行为人制造了危险。当行为人不正确履行其职责时，由于直接危险创设型行为类型通常具有较大的危险性，因而对其注意义务也具有更高的要求。此外，由于直接危险创设型行为类型具有较强的技术专业性，因而行为人需要通过相关技术专业考核，其职责内容和相应的操作规范也往往较为明确，因而在行为人不正确履行职责时也应当在正向判断上认为其创造了风险。但这并不意味着增大了对直接危险创设型行为人的归责可能性，如若最终结果并不应当归属于行为人的失职行为，还可通过下述规则进行排除。

对于提升危险型和扩大危害型的行为类型来讲，通常表现为较强的监督性和管理性，因而其不正确履行职责则存在一个程度问题，我们应如何把握这个度，进而从正向判断行为人的行为是否确实创造了危险，笔者认为主要应从客观条件和个人能力两方面来把握行为人不正确履行职责的程度问题。以张某某、黄某某一案为例②参见：（2019）桂10刑终314号刑事二审裁定书。，张某某、黄某某为某县人民法院的会计和出纳，某县法院执行局法官罗某通过伪造的文件和申请执行人信息填写《执行案兑现（给付）当事人款、财物申报表》，经领导同意提交或者模仿领导签字，经张某某、黄某某审核，从该县法院账上转出两千多万现金被罗某用于赌博、还债、个人消费。从客观条件和个人能力两方面来分析，尽管当时张某某、黄某某根据其日常的审核工作惯例所执行的日常审核程序并不完全符合相关执行款物管理工作的规定，但客观原因在于该县法院并未组织执行局及财务人员学习过该文件内容，因而根据其日常的审核工作惯例通过了罗某的申请表。从个人能力上讲，不能要求会计和出纳具备签字的真伪识别能力。尽管张某某和黄某某没有主动学习相关执行款物管理工作的规定，但这只能作为行为人工作态度不积极的一种表现，不能认定其行为达到了严重不负责任的程度，应当认为不符合危险制造规则的正向判断。

4.1.2 危险制造规则的反向排除

（1）缺乏重要性的危险

缺乏重要性的危险是指行为人的行为虽然与危害结果或者危险存在关联，但是对于危害结果的发生并不重要，在客观上通常不具备危险。如果行为人的行为制造的危险缺乏重要性，那么则不能将结果归属于行为人。在失职犯罪的危险制造判断时需要注意两种情形：一是在纵向的监督管理体制中，对于危险制造的判断不能从直接责任者到其监督管理者，到其监督管理者的监督管理者，再往上进行无限延伸，在危险制造判断时应确定三级的监管体系，反对归责范围的无限扩大。二是在一个单位内部，某些工作人员之间并不存在严格意义上的监督管理关系，各自履行不同职责共同实现单位的运行，此时在危险制造判断时，要防止横向危险制造判断的无限扩大。

（2）制造的危险未超出被允许的危险范围

被允许的危险是指尽管行为人的行为制造了危险，但该危险在法律上是被允许的，即使最终发生了危害结果，仍然不能将该结果归属于行为人。这主要表现为行为人在履行其个人职责时，尽管已经按照职责内容和规范要求进行相关操作，还是发生危害结果的情形。

（3）减少了危险

减少了危险是指原本存在的危险为他人制造，行为人的行为虽然也制造了危险或者产生了实质损害，但行为人的行为实质上降低了原本存在的危险或者减轻了原本会发生的危害结果的程度，那么也不能对行为人进行归责。这在失职犯罪危险制造判断时主要应当考虑的情形是，在紧急状态下不能及时遵守相关情况的通报和指令而采取的减少风险的紧急措施。例如，某地突发暴雨，为避免损害的进一步扩大，运用国家权力泄洪，封闭管理，或者将某些非常备物质用于防汛堵口。在此情形下，尽管行为人的行为并不完全符合相关职责规定和程序要求，并由于泄洪或者非常备物质的使用导致了某些人身伤亡或者财产损失，但由于其行为实际上降低了原本存在的洪灾危险或者减轻了原本会发生的洪灾结果危害的程度，故不能将结果归属于行为人，认定其构成失职犯罪。

4.2 危险实现规则之运用

危险实现规则考察的是行为人的失职行为所制造的不被允许的危险是否实现。根据我国刑法和相关司法解释的规定，失职犯罪的危险实现包括物质性和非物质性结果。尽管具体的危害结果往往是较为特定和具体的，但危险实现之规则要分析的核心并不是具体的危害结果，而是危险与结果之间的关联是否常态，如果不是出于一种极度不可能的状况，那么就不能对结果的客观归责性进行否认[21]。因此，在以下情形下应排除客观归责：

4.2.1 结果回避可能性和结果归责

结果回避可能性考察的是如果行为人实行了合义务的替代行为，那么危害结果是否同样不可避免的问题。由于结果回避可能性的程度并不能影响结果回避可能性的判断，只要行为人不履行或不正确履行职责的行为比行为人正确履行其职责的行为具有更高风险，即可归责。因此，在失职犯罪的危险实现判断过程中，主要考虑的是直接危险创设型行为类型是否具备结果回避可能性的问题。这是由于直接危险创设型行为类型通常具有较强的技术专业性和风险性，为最大程度防止风险实现规定了相关具体的操作规范和制度。但人类的知识水平是有限的，可能存在一些人类尚未认知的风险，无论行为人是否遵照相关规定履行职责都不可避免地会导致危害结果的新情况发生。此种行为类型的结果回避可能性在事后往往较易认定，在此种情形下，由于不存在结果回避可能性，通常应当认为危险并未实现。

4.2.2 危险与结果之间不具有常态性的类型化讨论

制造的不被允许的危险与结果之间不具有常态性，即具体的危害结果的实现并不是行为人所制造的不被允许的危险所导致，而是偶然与危险同时发生，此时不被允许的危险并未现实化。在通常情况下，失职行为与危害结果之间必然存在介入因素，在判断行为人由于其失职行为而导致的危害结果之间的因果关系是否具有常态性，关键在于对介入因素的考察。笔者认为，应主要考察以下4个方面：一是分析介入因素是否具有独立性，即介入因素是否独立于行为人的失职行为直接导致了危害结果的发生；二是考察介入因素是否异常，即根据常理、一般人的经验及行为人的职责内容，该介入因素的介入及其所直接导致的危害结果的发生能否为行为人所预见；三是分析出现介入因素后，行为人的失职行为所产生的作用效果是否仍在继续；四是以法律精神和公正观念为基本思想，分析介入因素是否具有明显的违法性，并且是否故意导致危害结果的发生。

对于非层级型因果关系中的直接危险创设型行为类型来讲，由于行为人的失职行为与危害结果之间通常不存在较多的介入因素，一旦有介入因素特别是第三人行为的介入，该介入因素通常就具有较强的独立性，且往往具有违法性。因此，在考察上述四个方面时关键需要考察介入因素出现后，行为人的失职行为所产生的作用效果是否仍在继续。例如在上述屈某、崔某某动植物检疫失职罪一案，假若白某收购的该批生猪在运输至目的地之前由于喂食了不合格饲料突染其他疾病死亡，那么屈某的失职行为所产生的作用效果就不再继续，因而不能将该批生猪死亡带来的经济损失后果归属于屈某。

对于提升危险型行为类型来讲，行为人的失职行为与危害结果之间介入因素较多且往往需要介入他人的行为，因此在考察上述四个方面时，关键需要分析该介入因素的异常性。例如在上述李某某大型群众性活动重大安全事故罪一案中，参赛者尚某某驾驶的赛车与闯入比赛场地的游客谭某某驾驶的摩托车相撞，但事后查明谭某某的死亡原因是其突发心脏病导致，那么谭某某突发心脏病的介入因素就是异常的，从而李某某失职行为所制造的不被允许的危险与结果之间就不具有常态性，不能将谭某某的死亡结果归属于尚某某。

在扩大危害型行为类型中，由于危害已然存在，因此从上述四个方面考察介入因素时关键是考察介入因素的独立性，即介入因素是否独立地导致危害结果的发生。例如，在上述陈某某食品监管渎职罪一案中，陈某某的失职行为助长了黄某某等人屠宰、加工、储存的病、死猪肉向市场的流入，最终导致大量病、死猪肉进入销售市场且无法追回，产生了严重的食品安全隐患问题并产生了恶劣的社会影响。假若黄某某等人的病、死猪肉流向市场后被甲买到，而甲的仇人乙向该猪肉中注射农药，甲及其家人食用后导致了严重的身体损害，此时，乙的行为是独立的，那么就不能将甲及其家人身体损害的结果归属于陈某某。

4.2.3 不在规范保护目的范围内

对于行为人所实现的不被允许的风险之实现，其结果必须是为避免不被允许危险的实现所规定的规范保护目的所包括，如果危害结果并不属于规范保护目的的范围，那么就没有实现不被允许的风险，也不能对行为人进行归责。例如，假若某国家机关工作人员甲玩忽职守，造成较大的经济损失，但该经济损失并未达到我国司法解释关于玩忽职守罪的入罪标准，但甲据此对并无过错的下属乙进行严厉批评，乙心理脆弱，因不堪忍受甲的批评而自杀。在此种情况下不能将乙的死亡结果归属于甲，因为乙的死亡结果并不是失职犯罪的注意规范所要排斥的风险实现。如果甲对乙不仅仅是批评，而是达到公然恶言侮辱，破坏其名誉的程度，那么甲的行为则可能构成侮辱罪。

4.3 构成要件的保护范围规则之运用

根据罗克辛的客观归属理论，构成要件的保护规则是在危险制造并实现后，进行例外情形归责排除的又一阶层。构成要件的保护范围规则考察的是行为人制造并实现的不被允许的结果是否属于构成要件保护范围和保护目的之内。就该规则的补充性来说，如果实践中通过前两种规则仍然很难判断，可单独采用该规则检验之，以避免常态关联标准模糊的遗憾[22]。就当前失职行为与失职结果归属上来讲，笔者主要针对被害人自我答责、他人负责及结果不是构成要件的禁止内容三种排除对行为人进行归责的情形对失职犯罪进行讨论。

4.3.1 自我负责原则

自我负责原则是指如果危害结果的实现是由被害人个人自愿投入危险所导致的，那么尽管该结果与行为人的行为存在关联，但该结果仍然不属于构成要件的效力范围，不能对行为人进行归责。失职犯罪中主要是介入被害人的故意和过失行为两种类型，即被害人故意或过失导致自己伤亡，尽管与行为人的失职行为存在一定关联，但在这两种情况下应当排除归责，不能将被害人伤亡的结果归属于行为人。

4.3.2 他人负责领域

对于他人的责任领域，并不能对行为人进行归责，这是由于他人支配了因果流程，但这种支配并不是从事实上进行判断的，而是一种规范判断，有些案例是显而易见的。例如，甲由于疏忽导致了家中起火，消防员在救火过程中因意外不幸丧生，而甲并不需要负过失致死的责任。但是，假若某一事故是由某国家机关工作人员玩忽职守导致的，而消防员在参与事故营救时发生意外死亡，此时是否能将该结果归属于该国家机关工作人员的失职行为，笔者认为此时应对行为人进行归责，应当认为消防员的死亡结果包含在构成要件的保护范围内。因为在此种情况下，双方都涉及了职责因素，该国家机关工作人员的失职行为应具有可归责性。

4.3.3 结果不是构成要件的禁止内容

构成要件的禁止内容并不包括某种结果时，排除客观归责。关于失职行为和失职结果的归属在这里主要讨论的是介入自然因素的情形。在此种情形下，主要应当分析行为人的失职行为与自然因素各自的危险程度，以及行为人的失职行为是否确定不移地导致实害结果的发生。如果失职行为确实会导致结果，无论自然因素介入的作用有多大，都不能否定对行为的归责。但如果行为产生结果的可能性不是确定不移的，就不应当将结果归责于行为。

5 结语

尽管我国刑法关于失职犯罪的规定不可谓不全面，但是在司法实践中针对失职行为的查处却不尽人意，主要问题在于失职犯罪因果关系的认定。客观归属理论作为一种“先归因，再归责”的综合性可操作性理论，其引入不仅具有可行性，而且是必要的。从刑法教义学的观点来看，对于司法实践中问题的解决，应当从一般化的所有可能的解决方式中探究并选择最优的解决方式。至于我们在司法实践中是否需要严格按照客观归属理论的具体规则进行结果责任的归属，笔者认为也并非完全如此。我们也可以根据我国的国情对客观归属理论的部分下位规则进行本土化改造，在类型化思维的指导下借助客观归属理论在方法论上的独特意义去解决当前失职犯罪中的因果关系与责任归属问题。